Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие залоговых правоотношений в Йеменской Республике 17
1. История развития залоговых правоотношений 17
2. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств 27
3. Источники регулирования залоговых правоотношений 43
Глава II. Договор залога движимого и недвижимого имущества 56
1. Основания возникновения залога. Субъекты залоговых правоотношений 56
2. Предметы залоговых правоотношений движимого и недвижимого имущества 66
3. Заключение договора залога движимого и недвижимого имущества 85
4. Регистрация залога недвижимого имущества 91
Глава III. Права и обязанности сторон в залоговых правоотношениях 102
1. Права и обязанности сторон в залоговом правоотношении по поводу движимого имущества 103
2. Права и обязанности сторон в залоговом правоотношении по поводу недвижимого имущества 118
Глава IV. Прекращение залоговых правоотношений 132
1. Прекращение правоотношений по поводу залога движимого имущества 132
2. Прекращение правоотношений по поводу залога недвижимого имущества 139
3. Особенности процедуры внесудебного порядка и разрешения конфликтов залоговых правоотношений 146
Заключение 154
Список использованной литературы
- История развития залоговых правоотношений
- Основания возникновения залога. Субъекты залоговых правоотношений
- Права и обязанности сторон в залоговом правоотношении по поводу движимого имущества
Введение к работе
Институт залога имеет многовековую историю развития. Разработанный и применяемый еще в Древнем Риме, залог затем был реципирован государствами средневековой Европы и Среднего Востока, где под воздействием национальных законодательств приобрел совершенно особые черты (например, в Германии и России). Ситуация изменилась в жизни молодого государства - (Йеменской Республики) - образованного 22 мая 1990 г. В связи с увеличением коммерческих рисков предпринимателей и кризисом неплатежей, в условиях политической и экономической нестабильности стали формироваться новые правовые системы. В этой ситуации залог с его принципом "верю не должнику, а вещи" вышел на первый план среди способов обеспечения исполнения обязательств. В 90 годы было принято несколько законов и специальные нормативные акты, регулирующие данное правоотношение. Наиболее важные из них, гражданский кодекс Йемена 1992 г. (с включенными в него нормами о залоге) Закон "О залоге недвижимого имущества" 1992 г. и Закон "О регистрации недвижимого имущества и сделок с ним" 1991 г.3
Кроме этого, к имеющимся условиям, для нормального функционирования института залога, в Йемене необходимы: рациональная и эффективная система регистрации объектов недвижимости и прав на них, квалифицированное и оперативное разрешение споров, возникающих из отношения залога, обоснованная процедура обращения взыскания на предмет залога.
Закон "О регистрации недвижимого имущества и сделок с ним" призван создать единую систему регистрации объектов недвижимости, однако для его эффективного использования необходимо принятие
1 Йеменская Республика далее в работе будет обозначаться Йемен.
2 Гражданский кодекс Йеменской Республики (далее ГК Йемена). Глава III. - Сана, 1992.
3 Закон № 39 был издан Приказом республики от 12 сентября. - Сана, 1991.
5 некоторых подзаконных актов и создание системы агентств по регистрации
объектов недвижимости.
Переходному периоду нашей экономики сопутствуют такие негативные явления, как инфляция, падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее весьма популярного способа обеспечения исполнения обязательств - неустойки теряет практический смысл. В самом деле, по договору неустойки контрагент не имеет денежных средств, для уплаты долга, штрафа или пени.
В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (предметом залога является, как правило, особо ценное имущество), то есть быстро ликвидное имущество является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.
Актуальность исследования обусловлена недостаточной
разработанностью проблемы регулирования института залоговых отношений в гражданском законодательстве Йемена, в то время как в государстве поставлена задача, совершенствования гражданско-правовых отношений в системе создания и развития национального рынка. Без совершенствования залоговых отношений решение данной задачи представляется проблематичным.
Следует отметить, что обретение независимости всегда вызывает в молодых государствах изменения во всех сферах жизни общества
государства. Не является исключением и Йемен,4 обладающий национальной спецификой общественно-политического и экономического развития, собственными национальными обычаями и религиозными традициями.
После объединения Йемена 22 мая 1990 г. основной задачей деятельности государства стало преодоление экономической отсталости путем создания предпосылок для полноценного функционирования рыночной экономики. Особый акцент в экономической политике был сделан на оживление экономической активности населения, а в правовом аспекте -на развитие регулирования отношений имущественного оборота посредством норм гражданского права. Новый экономический курс вызвал широкое применение гражданско-правовых договоров и одновременно актуализировал проблему ответственности за их неисполнение или ненадлежащие исполнение.
Правовые институты стран арабского Востока, в число которых входит Йемен, создавались и продолжают формироваться под сильным влиянием юридических постулатов, закрепленных мусульманской религией. Это в значительной степени отличает их право от юридических конструкций западных государств. Кроме того, внешние формы и внутреннее содержание любого национального права в немалой степени зависят от того, к какой из сложившихся в мире главных так называемых правовых семей, оно примыкает (мусульманской, романо-германской, англосаксонской). Юридические конструкции стран одной семьи неизменно оказывают друг на друга взаимное воздействие. Так, для Йемена естественно использование опыта мусульманских государств (Египет, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты и др.). На основе ежегодного собраний и ст. ст. 4, 5 Закона "Об экономическом сотрудничестве" стран арабских Залив. 30 декабря 2001 г. в Маскате (Оман) впервые был включен вопрос
4 Независимость Республики Йемена была обретена в шестидесятые годы XX столетия (Северный Йемен в 1962, Южный Йемен в 1967).
7 обсуждения участия Йемена в Совете взаимоотношений достижения
экономического сотрудничества и экономических интеграции (Econmic
Integration) стран арабских залив.
Национальная доктрина гражданского права Йемена находится в стадии формирования, которая выстраивается в соответствии с требованиями международного права, создания судебной системы, на принципах, отвечающих современным критериям защиты прав гражданина в гражданско-торговых отношениях.5 Касаясь вопроса реализации международно-правовых норм в области прав человека, нужно отметить, что ст. 6 Конституции Йеменской Республики гласит: "Йеменская Республика подтверждает свою приверженность Уставу ООН, Всеобщей декларации прав человека, Уставу лиги арабских государств и общепризнанным нормам международного права". Это соответствующим образом обязывает Йемен, развивать отношения в области гражданского права, и гражданского судопроизводства с использованием адекватных процессуальных норм.
Гражданский кодекс Йемена принятый в 1992 г., хотя и имел определенные достоинства, но в настоящее время явно нуждается в модернизации многих гражданско-правовых институтов, в том числе залоговых правоотношений, связанных с залогом недвижимого имущества, деятельностью ломбардов. В действующем ГК отсутствует правовые регулирование деятельности ломбарда, регистрация залога недвижимости и сделок с ней, и многие другие нормы правы.
Таким образом, актуальность темы диссертации обусловлена необходимостью дальнейшей разработки теоретических основ прав граждан в данной сфере гражданско-правовых отношений и практических рекомендаций по их реализации. Особенно это касается правового регулирования обеспечения исполнения обязательств, в том числе и залоговых.
Статья 50 действующая Конституция Йеменской Республики. - Сана, 20.02.200 lNy
8 В связи с упомянутыми выше особенностями следует учитывать, что
одной из причин, по мнению диссертанта, является отсутствие адекватного
толкования статей действующего в Йемене Гражданского кодекса.6 Другой
причиной = нарушения гражданами своих обязательств, вытекающих из
договора, либо из закона, часто выступает юридическая некомпетентность,
неграмотность, непонимание сущности и целей гражданско-правовых норм,
регулирующих эти отношении. Многие граждане не оценивают роль
регистрации заключения договоров, многие договоры, заключаются в устной
форме, основаны на доверии стороны, но практика показала что такие нормы
нуждаются в модернизация. Значение имеет и слабость роли государства
контролировать эти правовые отношения и многие другие причины.
Договоры стали материальным показателем, который отражает социальные
отношения между слоями общества. Назрел вопрос об усилении
государственного влияния и его вмешательства (естественно на прочной
законодательной основе) в экономические отношения.
Комплекс указанных обстоятельств, предопределил выбор данной темы
в качестве предмета диссертационного исследования. Кроме того, была
принята во внимание недостаточная научная разработанность данной
проблематики в трудах йеменских юристов - правоведов.7
Цель работы заключается в том, чтобы на основе анализа залоговых
отношений, складывающихся при обеспечении исполнения обязательств,
выявить наиболее важные проблемы теоретического и практического
характера и сформулировать некоторые предложения по совершенствованию
действующего законодательства которые, по мнению диссертанта будут
способствовать ликвидации имеющих пробелов в праве, разрешению
коллизий правовых норм и противоречий, имеющихся на сегодняшний день
в правовом регулировании Йемена в части залоговых отношений
6 Толкование статьей ГК Йемена 1992 г., содержится в комментарии к ГК Йемена Сана 1979.
7 См. об этом Ашами Мамон А. Обеспечение вещных и личных прав в гражданском праве
Йемена. - Сана, 1996. - С. 67 (на араб. Яз.) и Махакри Исмаил А. Обеспечение личных и вещных
прав. - Сана, 2000. - С. 90 (на араб. Яз.).
9 В связи с этим диссертантом определяются следующие задачи
исследования:
Определить понятие и юридическую природу залоговых отношений, как они сложились и развиваются с точки зрения шариата и ГК в Йемене.
Раскрыть историю развития основных институтов залога движимого и недвижимого имущества.
3. Исследовать особенности залога, как способа обеспечения
исполнения обязательства в сравнении с другими способами обеспечения
исполнения обязательств, такими как поручительство, удержание, задаток,
банковская гарантия и нестойка.
Осуществить анализ источников права, регулирующих залоговые отношения в Йемене в различные периоды государства, а также на современном этапе, наступившем после объединения страны.
Исследовать формы заключения договора залога движимого и недвижимого имущества, регистрацию заложенного недвижимого имущества Йемена, предметы залога и его особых видов в мусульманском праве.
7.Проанализировать права и обязанности сторон договора залога движимого и недвижимого имущества.
8.Изучить процедуру обращения взыскания на заложенное движимое и недвижимое имущества, выявить особенности процедуры внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество.
Методология исследования избранной темы, обусловлена указанными целями. Использованы некоторые положения сравнительно-правового метода в основном законодательства РФ и Египта.
Объектом исследования являются залоговые правовые отношения, их юридическая природа, обилие форм практического применения. Залог рассматривается как развивающийся по определенным тенденциям институт, который в разные исторические периоды имел свои особенности.
Предметом исследования является совокупность правовых норм, регулирующих залоговые отношения в Йеменской Республике.
10 Теоретическая основа исследования. Для достижения указанных целей
в качестве исходной теоретической базы использованы положения,
содержащиеся в работах советских и российских юристов таких как Е.А
Суханова, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. Н. Садикова, М. И.
Садагдара, Л. Р. Сюкияйнена, Г. Ф. Шершеневича, А. .А. Вишневского, А. П.
Сергеева, Ю. К. Толстого, Г. И. Муромцева, А. В. Черных, М. Г. Масевич, М.
К. Сулейманова, Е. Б. Осипова, и др.
При написании работы широко использовались труды ведущих арабских правоведов (Йемена, Египта, Сирии, Саудовской Аравии и др.) как Ас-Санагури А. А., Ад-Динасури Изидин, А. А. Абуль Аейнен, Ассед Сабек, Ашами Мамон А., Имам Забиди Д., Махакри Исмаил А., Саад Мухаммед С. и европейских специалистов как Дернбург, Зом, Бремер и др.
В качестве основных нормативных источников в работе были использованы, Конституция Йеменской Республики 1991 г., действующая Конституция Йеменской Республики 2001 г., Закон "О судоустройстве" Йеменской Республики 1991 г., Гражданский процессуальный кодекс Йеменской Республики 1992 г., Гражданский кодекс Йеменской Республики 1992 г., Закон "О регистрации недвижимости и сделок с ней" Йеменской Республики 1991 г. и другие нормативные акты Йеменской Республики. А также Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Закон РФ "О залоге", Закон РФ "Об ипотеке" (О залоге недвижимого имущества) и другие источники как Комментарии к ГК РФ., которые позволили провести комплексное исследования данной правовой проблемы.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем впервые в правоведении Йеменской Республики проводится комплексный анализ залоговых отношений, исследуется место залогового договора в системе правовых норм, регулирующих имущественные и обязательственные отношении. Новизной являются правовые нормы регулирующие такие отношении залога, как обязательная регистрация залога недвижимого имущества, нотариальное удостоверение, вид залога в
деятельности ломбарда, будущий залог, нормы регулирующие действия физических лиц (граждан) а также нормы регулирующие возникновения права залога и т. п.
В процессе исследования выявлены особенности договора залога, влияние на содержание регулирующих его норм принципов мусульманского права, национальных традиций и обычаев, а также законодательств России и Египта в регламентации отношений залога движимого и недвижимого имущества.
Соискатель отмечает, что нормы ГК Йемена 1992 г., об ответственности за неисполнение договорных обязательств в большинстве своем носят диспозитивный характер. Ответственность, определенная конкретным договором на случай его неисполнения, может отличаться от ответственности, предусмотренной статьями ГК Йемена 1992 г.
Тем самым ГК вносит принципиально новое организующее начало в регулирование имущественных отношений, поскольку нормы обычного права, регламентировавшие ранее исследуемые отношения, были не совместимы с принципом диспозитивности. Однако диссертант отмечает, что действующие нормы права на вещи недостаточно эффективно защищают залогодержателя при залоге недвижимого имущества, и наоборот действующие права на вещи недостаточно защищают залогодателя в залоге движимого имущества.
Анализ положений ГК Йемена 1992 г. и Закона "О торговле" 1991 г., касающихся отношений по передаче вещи по договору, позволяет прийти к заключению, что они были взяты из конструкций мусульманского права. Основным принципом, лежащим в основе правового регулирования всех договоров о передаче вещи, в частности договора залога, были положения дозволенного (халал) и запретного (харам), т. е. законного и незаконного предмета договора.
При создании ГК Йемена 1992 г. были восприняты положения мусульманского права, закрепляющие ограничение в предмете договора.
12 Предметом договора по праву Йемена не могут являться в отличие от России,
ГК РФ, не существующие в момент заключения сделки вещи (так
называемые будущие вещи ст. 357 ГК РФ): например, нельзя продавать
плоды, пока они не появились (ст. 420 ГК Йемена).
Вместе с тем диссертант отмечает что, многие правовые вопросы, регулирующие договоры в ГК Йемена четко не сформулированы и на практике вызывают споры.
Задачей йеменского законодателя в настоящее время является
обобщение практики применения ГК, в частности в отношении договора (в
том числе договора залога недвижимого имущества, договора залога
движимого имущества) и разработка изменений и дополнений к ним с учетом
современного зарубежного гражданского законодательства,
соответствующего экономическим и социальным условиям. Особое внимание, по мнению соискателя, следует уделить нормам нового гражданского законодательства РФ и ГК Египта.
На защиту выносятся следующие положения: 1. В исследовании обосновывается, что залог является одним из основных способов обеспечения гражданско-торговых правовых обязательств. Залоговое правоотношение по своей природе является обязательственным и вещным (т. е. имеет комплексный характер). Такой вывод сделан на основе анализа сущностных признаков, субъективного состава, структуры и содержания залогового правоотношения, так как характерное для вещных прав понятие непосредственной и исключительной власти над вещью, не отражает сути залога недвижимого имущества, поскольку ее предмет не передается залогодержателю.
Диссертантом рассмотрены точки зрения по этому вопросу советских и российских авторов - Л. А. Кассо, Г. Ф. Шершеневича и др., а также западноевропейских юристов Зома, Дернбурга и др., которые позволяют рассматривать залог в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств.
2. Понятие способа обеспечения исполнения обязательств в отличие от
ГК Йемена, в ГК РФ, и в ГК Египта более широкое так как ГК Египта использовал опыт зарубежных европейских стран в том числе ГК Франции. Предлагается тоже расширить, правовое регулирование залога в ГК Йемена на основе опыта ГК Египта и ГК России.
3. В работе дана характеристика правовых отличий залога движимого
имущества от залога недвижимого имущества. При заключении договора о
залоге движимого имущества не соблюдается строгая процедура. Договор
залога движимого имущества не требует определенной формы, он может
быть письменным и устным (ст. 990 ГК Йемена). Автор обосновывает вывод
о целесообразности использовать опыт ГК России и введения письменной
формы заключения договора.
Заключение договора залога недвижимого имущества должно совершаться в письменной форме, но законодательство Йемена предоставляет сторонам право выбора зарегистрировать залог недвижимого имущества или нет. Предлагается, включить такую норму в ГК Йемена, как в ГК РФ ст. 339 "в случае не соблюдений правила заключения договора залога недвижимого имущества в письменной форме, нотариального удостоверения и государственной регистрации, договор залога недвижимого имущества считается недействительным".
Доказано важное значение института гражданской дееспособности физического лица. В работе констатируется положение что 15 летный возраст для совершения сделок, в том числе связанных с недвижимостью нецелесообразен. Предлагается использовать опыт ГК России (ст. 335) по которому лица которые могут стать залогодателем по гражданскому законодательству - это юридические лица или физические лица, достигшие 18 летного возраста.
В соответствии со ст. 996 ГК Йемена предметом договора залога может является лишь имущество, имеющееся в наличии у залогодателя на момент совершения сделки. Международная практика показала возможность
14 сдачи в залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель
приобретает в будущем, что открывает возможность эффективного
(перспективного) применения залога в сельском хозяйстве. Предлагается,
использовать опыт законодательства РФ и включить в законодательство
Йемена норму права которая соответствует ст. 340/6 ГК РФ при которой
законом может быть предусмотрен залог имущественных прав которые
залогодатель приобретет в будущем.
6. Законодательством развитых стран, в том числе России
предусмотрен залог вещей в ломбарде. Залогодержателем может быть
только специализированная организация ломбарда, имеющая лицензию, на
осуществление деятельности по предоставлению ломбардных кредитов. К
сожалению, в ГК Йемена отсутствует, комплексное правовое регулирование
деятельности ломбардов что сдерживает широкое развитие ломбардного
кредитования. Предлагается, ввести комплексные правовые нормы,
регулирующие ломбардные отношении в ГК Йемена используя опыт
законодательства РФ.
7. При залоге имущественного права, удостоверенного ценными
бумагами, они передаются залогодержателю, если договором не
предусмотрено иное. Если заложенные вещи (ценные бумаги) передаются
залогодержателю, к отношениям сторон должны применяться нормы,
регулирующие заклад или они передаются в депозит нотариальной конторы.
Предлагается, использовать законодательство РФ (ст. 54-58 Закона о залоге и
ст. 336 ГК РФ).
При залоге денежных требований предлагается уделять большее внимание не их продаже, а непосредственному взысканию суммы долга с лица, являющегося должником.
8. Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога
недвижимости выгоден и кредитору (экономия времени), и должнику
(возможность избежать судебные издержки и расходы). Поэтому
15 внесудебную форму разрешения залогового спора мы предлагаем считать
наиболее целесообразной.
В целом систему правового регулирования отношения по залогу предполагается построить следующим образом: все основные принципиальные положения должны содержаться непосредственно в ГК Йемена, поэтому отдельного закона о залоге не потребуется. Вместе с тем в ГК Йемена имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Прежде всего, это закон о недвижимом имуществе, сфера действия которого будет распространяться на залог земельных участков, предприятий, сооружений, жилых домов, квартир и т. п. Общие правила о залоге, содержавшиеся в ГК, будут применяться к залогу недвижимого имущества в том случае, если законом не будут установлены иные правила. Потребуется также принять закон, регулирующий отношения, связанные с кредитованием ломбардами граждан под залог принадлежащих им вещей.
Теоретическое значение исследования заключается в том, что комплексный анализ проблем правового регулирования залога позволяет использовать полученные выводы и предложения для дальнейшей разработки и совершенствования гражданского законодательства, в том числе ГК Йемена, с учетом реального состояния института залога и его развития.
Практическое значение определяется актуальностью и новизной рассмотренных вопросов. Содержащийся в диссертации фактический материал, а также его обобщение будет способствовать более эффективному и рациональному функционированию института залога в системе отношений обеспечения исполнения обязательств, кроме того, теоретические выводы могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях по гражданско-правовой практике развивающих стран.
Материалы и результаты диссертации могут быть использованы в учебном процессе при чтении курсов по гражданскому праву развивающихся
стран в юридических учебных заведениях Йемена, других мусульманских странах, а также Российской Федерации и Стран СНГ. С другой стороны материалы диссертации рассчитаны также на применение в целях повышения квалификации судебных органов Йемена.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре Финансового и Административного права, Института права и гуманитарного образования, Московского Государственного Университета Экономики, Статистики и Информатики (МЭСИ), где проведены ее рецензирование и обсуждение, в ходе которых одобрены основные положение диссертации. Результаты исследования апробированы автором при проведении практических занятий по курсу "Гражданское, Торговое и Семейное право", также в Институте права и гуманитарного образования в рамках участия в международных научных конференциях, в публикациях в печати, выступлениях автора на ежегодных международных научных конференциях, проходивших в МЭСИ в 2004 г., 2005 г., 2007 г. в том числе автор принимал участие в международной научно-практической конференции проходившей в Государственном Университете Управления (ГУУ) в 2006 г. По теме диссертации соискателем опубликовано пять статьи.
Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры гражданского и трудового права РУДН в 2007 г.
Структура и содержание работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографии.
История развития залоговых правоотношений
История залога исчисляется многими столетиями. Еще в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог разных ценностей. Высокой степени развития этот институт достиг в Древнем Риме, где по мере расширения круга участников имущественных отношений стали заключаться сделки между лицами, которые все меньше и меньше знали друг друга. Кредитор был уверен в том, основываясь на общих сведениях об имущественном положений должника, о его деятельности, о его добросовестности и общественном положении. Что должник способен, и намерен уплатить долг.
Должнику, в свою очередь, все труднее становилось добиваться доверия, чтобы получить необходимый кредит. Для получения кредита должник вынужден был отдавать кредитору определенное имущество, реализовав которое, кредитор смог погасить бы задолженность.
В римском обществе, в период принципата, изменение экономического уклада и становление системы частного права с необходимостью вызвали обращение к тем правовым институтам, которые, опосредуя формы отношений, возникающих в имущественном обороте, придают ему рациональность и динамичность. Было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали фундаментом для последующего развития института залога.
Первоначальной формой залога являлась фидуция, поскольку в начальном периоде залога интересы кредитора играли преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации залоговому кредитору закладываемое имущество в собственность, чтобы по уплате долга вещь была реманципирована. Если долг не будет уплачен, кредитор делается окончательным собственником вещи. Он может оставить ее у себя, может продать и получить больше, чем долг, однако разницы выдавать должнику не обязан.
Если долг будет уплачен, но кредитор не пожелает вернуть вещь, то каких-либо средств исковой защиты должник не имел.
Неравноправное положение должника по отношению к кредитору привело к очень редкому использованию фидуции в хозяйственной жизни государства, что замедляло оборот капиталов в экономике и тормозило развитие института залога в Римском праве.9
Претор усовершенствовал институт фидуции. Он разрешал подать должнику, в случае нарушения кредитором условий договора залога личный иск, обвинение по которому, могло повлечь за собой материальные и моральные санкции по отношению к кредитору. Но этот иск облегчал положение должника только отчасти, другие неудобные стороны фидуции оставались в силе: должник лишался своего права собственности на заложенную вещь, если кредитор продавал вещь, личный иск мог оказаться для должника бесполезным, например, в случае несостоятельности кредитора.
Поэтому стороны стали прибегать к залогу бесформальному - pignu s (пигнус): должник просто (без манципации) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а во владение, причем вся обеспечительная сила такого залога состояла в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен. Итак, если фидуция на первый план ставила интересы кредитора, то в пигнусе мы имеем другую крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо.
Сверхзадачей было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, обеспечить кредитору вещное право на заложенную вещь, с другой стороны - определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга.
К этой основной задаче присоединилась добавочная. Как при фидуции, так и при пигнусе, при всем их глубоком юридическом различии было одно общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита: это необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи. Например, при залоге земли получить ссуду и в то же время удержать в своих руках заложенную вещь для должника, возможно, было лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в прекарий, то есть во владение до востребования. Этот обходной путь, даже в случае согласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от кредитора.
Интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании этих отношений. Развитие экономических отношений требовало создания такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно необходимо это было для ссуд под залог.
Основания возникновения залога. Субъекты залоговых правоотношений
Гражданскому праву известно несколько оснований возникновения залога: договор, закон, завещание, судебное решение, принудительная ипотека. Главным основанием без условно является договор.
Во многих странах в договоре о залоге должны содержаться условия, предусматривающие виды залога, существо обеспеченного залогом требования, его размеры, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, место его нахождения, а также условия замены объекта залога и любые иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие.
Еще одно возможное условие договора в законе о залоге "законом или договором" на залогодержателя может возлагаться обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество. Здесь же приводится пример законной обязанности такого рода: "ломбард обязан страховать за счет залогодателя принятое в залог имущество в его полной стоимости по оценке, произведенной по соглашению сторон при принятии имущества в залог". Речь, таким образом, идет в данном случае только о залоге определенного вида заклада. В то же время в законе (О залоге) говориться о том, что залогодатель при залоге с оставлением имущества у залогодержателя, если иное не предусмотрено договором о залоге, обязан страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость. Кроме этого, независимо от того у кого находится заложенное имущество, и кто осуществляет страхование, производится оно практически всегда за счет должника по обеспечиваемому обязательству, который как правило, и является залогодателем. И поэтому в законе следовало диспозитивно закрепить это правило в общих положениях.
Залог может возникнуть непосредственно на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. В последнем случае в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается имуществом, находящимся в залоге (ст. 362 ГК Северного Йемена).
Так, для обеспечения требования об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему предоставлено залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии (ст. 855 ГК Йемена). Залоговое право принадлежит перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке (ст. 855 ГК Йемена).
Согласно ст. 524 ГК Йемена, если иное не предусмотрено договором продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся у покупателя, и ему передаются обязанности по оплате товара. При передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (ст. 587 ГК РФ).
Плательщик ренты вправе отчуждать, сдавать в залог или иным способом обменять недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты.
Право залога может возникнуть на основании судебного решения.
Ст. 430 ГК Йемена предоставляет право хранителю по договору хранения (при уклонении гражданина, сдавшего вещь на хранение, от обратного получения имущества) требовать по суду принудительной продажи этого имущества в порядке, предусмотренном ГПК Йемена, для исполнения судебных решений. Из вырученных средств вычитаются суммы, причитающиеся хранителю, остальные передаются собственнику вещи.
Завещание, может привести к установлению залога "лишь в том случае, если наследник исполнит волю завещателя". Поэтому назначают душеприказчика (ст. 134 ГК Йемена).
Во всех указанных случаях использование предмета залога для удовлетворения требования кредитора = залогодержателя основано не на договоре залога, и не на решении суда, а непосредственно на законе.
Возникновение права залога по соглашению сторон закон связывает с моментом заключения договора о залоге, а в отношении залога движимого имущества, которое подлежит передаче залогодержателю - с моментом передачи этого имущества (реальная сделка), если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 990 ГК Йемена). Для залога движимого имущества не требуется определенной формы: он может быть заключен письменно и устно (ст. 990 ГК Йемена).
Согласно законодательству РФ, когда предметом залога выступают товары в обороте, то могущие возникнуть у залогодателя и залогодержателя субъективные права и юридические обязанности должны содержаться в договоре о залоге, заключенном в простой письменной форме, с учетом особенностей регистрации этого вида залога. В законодательстве Йемена такой вид залога заключается в устной форме. Предлагается использовать опыт законодательства РФ, и заключать такой залог в письменном виде.
Права и обязанности сторон в залоговом правоотношении по поводу движимого имущества
Классификация залоговых отношений по действующему законодательству проводится по критерию местонахождения заложенного имущества. В ГК Йемена выделен залог с передачей имущества залогодержателю (ст. 990 ГК Йемена). Наличие или отсутствие у залогодержателя правомочий по владению предметом залога порождает различие в содержании правоотношений того и другого вида, что в свою очередь, предопределит специфику их правового регулирования.
Использование данного критерия имеет свои исторические корни.
По законодательству дореволюционной России деление залога на виды проводилось в зависимости от имущества.185 Это отражено и в действующем законодательством Йемена. Но при этом залог движимого имущества, как правило, порождал обязательства только с передачей имущества залогодержателю (ст. 990). Поэтому обособленное регулирование залога движимого имущества может быть объяснено не только спецификой имущества, но и особенностями, порождаемыми наличием или отсутствием у залогодержателя правомочий по владению предметом залога.
Основание для залога движимого имущества, заключается в том, что залогодатель обязан передать залогодержателю или третьему лицу (с согласия сторон) заложенную вещь (ст. 990 ГК Йемена).
В ряде зарубежных развитых стран закон в качестве общего правила исходит из необходимости передачи заложенной движимой вещи во владение залогодержателю. Если же допускается оставление движимого имущества у залогодателя, то устанавливаются определенные ограничения. Так например, в Японии предметом залога с оставлением имущества у залогодателя из числа движимого имущества может быть только такое, в отношении которого предусмотрена регистрации и иные методы гласности.
По ГК Йемена возлагаются на залогодержателя некоторые обязанности, которые не причинят вреда залогодателю в результате уступки последним заложенной вещи. Эти обязанности состоят в следующем:
- сохранение заложенной вещи;
- не использование заложенной вещи в своих интересах - возврат заложенной вещи залогодателю по истечении срока залога.
Согласно мусульманской доктрине, залогодержателю принадлежит право удержания заложенной вещи до удовлетворения долга полностью (ст. 1010 ГК Йемена) то есть, поскольку заложенная вещь находится у залогодержателя, он обязан сохранить ее и вернуть в таком же состоянии, в котором он ее принял. Из ст. 1009 ГК Йемена следует, что залогодержатель не вправе пользоваться заложенной вещью, ибо ему принадлежит право владения, а не право пользования.
Залогодержатель не вправе продать вещь без согласия залогодателя, отдать вещь в наем или в ссуду, передать право пользования другому лицу.
Если он поступит, таким образом, это будет правонарушение, но правонарушение не ведет к прекращению договора залога.
Следовательно, ст. 1009 ГК Йемена определяет, что если залогодержатель совершит правонарушение относительно заложенной вещи, то он должен вознаградить залогодателя.
Расходы по найму помещения для хранения залога должен нести залогодержатель.
Следует заметить, что заботы о заложенной вещи бывают двоякого рода:
- по поддержанию и продолжению ее существования;
- по хранению ее в целом или в части.194
Но так как собственность на заложенную вещь принадлежит залогодателю, то заботы первого рода входят в его обязанности, составляя расход, связанный с его правом собственности. По мнению мусульманской, доктрины такая позиция считается верной. Залогодатель обязан снабжать заложенное имущество, например скот, пищей и питьем, платить пастухам, отвечать за орошение сада, прививку фиговых деревьев, сбор плодов и т.п.
Заботы второго рода возлагаются на залогодержателя, так как сохранение заложенной вещи составляет его обязанность, то он обязан нести и расходы по ее хранению.
