Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Реализация акций как этап процесса приватизации. Принятие решений о реализации акций 14
1. Понятие приватизации, трансформация роли государства в приватизационных процессах. Акция как объект приватизации 14
2. Порядок принятия решений о реализации акций в процессе приватизации 41
Глава II. Способы приватизации, связанные с реализацией акций. Предпродажная подготовка акций 70
1. Понятие способа приватизации. Особенности реализации акций при различных способах приватизации 70
2. Проблемы правового регулирования предпродажной подготовки акций. Оценка акций, подлежащих реализации в процессе приватизации 115
Глава III. Договоры купли-продажи акций: стороны, проблемы расторжения и признания недействительными приватизационных сделок 135
1. Продавцы и покупатели приватизируемых акций. Проблемы соблюдения антимонопольного законодательства 135
2. Защита прав публичных образований как собственников приватизируемых акций . Признание недействительными и расторжение приватизационных сделок 161
Заключение 184
Библиография. 1
- Порядок принятия решений о реализации акций в процессе приватизации
- Проблемы правового регулирования предпродажной подготовки акций. Оценка акций, подлежащих реализации в процессе приватизации
- Продавцы и покупатели приватизируемых акций. Проблемы соблюдения антимонопольного законодательства
- Защита прав публичных образований как собственников приватизируемых акций
Введение к работе
Актуальность проблемы правового регулирования реализации акций в процессе приватизации. Зарождение рыночной экономики и смена политического строя в начале 90-х гг. прошлого столетия требовали от законодателя создания принципиально новой правовой базы для проведения в жизнь реформаторских процессов, которые начинались в России. Приватизация была одной из необходимых предпосылок создания слоя частных собственников, развития рыночной экономики и фондового рынка.
Особенности приватизационных правоотношений, в которых государство, осуществляющее публичные функции, в том числе, по государственному регулированию экономических отношений, выступает одновременно и как собственник реализуемого имущества, предопределяют наличие специальных норм, регламентирующих особый, отличный от установленного гражданским законодательством, порядок отчуждения государственного и муниципального имущества в процессе приватизации.
Исследование правовых основ приватизации акций и выработка предложений по совершенствованию действующего законодательства в указанной сфере особенно актуальны в связи с тем, что с одной стороны, в настоящее время только в федеральной собственности находится более трех тысяч пакетов акций акционерных обществ, а также функционируют более семи тысяч федеральных государственных унитарных предприятий1, абсолютное большинство которых, в силу положений Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий»2 (далее — Закон о приватизации 2001 года), будут приватизированы путем преобразования в акционерные общества с последующей продажей акций этих обществ. Такое количество акций в принципе невозможно продать в короткие сроки, а соответственно, процесс приватизации акций в краткосрочной перспективе не завершится. С другой стороны, в качестве одной из первоочередных мер в рамках проводимой государством экономической. политики является скорейшее сокращение избыточной части государственного сектора экономики, то есть той части, которая не обеспечивает выполнения, государственных функций3. Таким образом, фактически взят курс на ускоренную приватизацию большинства пакетов акций, что, в свою очередь, диктует необходимость совершенствования существующих приватизационных процедур.
В 20Q1-2002 годах произошло кардинальное обновление законодательства Российской Федерации, регулирующего приватизационные отношения: был принят Закон о приватизации 2001 года, а также подзаконные нормативные акты. В новом законодательстве был отражен механизм, обеспечивающий получение государством справедливой цены за акции, путем введения обязательного установления в решениях об условиях приватизации минимальной цены отчуждения акций (нормативной- цены), а также определения их начальной цены исключительно на основании отчета независимого оценщика. Кроме того, в новом Законе о приватизации был доработан и дополнен перечень возможных способов приватизации, создан механизм реализации низколиквидного имущества посредством последовательного применения в случае признания аукциона несостоявшимся таких способов приватизации, как продажа акций посредством публичного предложения и продажа без объявления цены.
Вместе с тем, нельзя говорить о том, что с принятием Закона о приватизации 2001 года были устранены все существовавшие до его принятия проблемы и пробелы в правовом регулировании приватизационных отношений. В частности, в Законе о приватизации 2001 года, как и в ранее действовавших законах о приватизации, отсутствует определение термина «способ приватизации», а предложенное в Законе определение термина «приватизация» не отражает существенных признаков, позволяющих разграничить приватизацию . и сходные отношения по отчуждению государственного и. муниципального имущества. Формулировки отдельных положений Закона о приватизации 2001 года являются неопределенными, в связи с чем, возникает возможность их неоднозначного толкования и применения как органами власти, принимающими решения о приватизации и. учреждениями, осуществляющими их реализацию, так и судами. Ряд положений действующего приватизационного законодательства вступает в противоречие с нормами гражданского законодательства, а правовая регламентация процедуры продажи акций некоторыми способами приватизации требует существенной доработки с учетом накопленного практического опыта.
Приватизационные отношения являлись предметом исследований в цивилистической литературе, в которой, однако, затрагивались наиболее общие вопросы теории и правоприменительной практики. Вместе с тем, ни одно из исследований не носит комплексного характера, то есть не охватывает-весь спектр отношений, возникающих в процессе приватизации акций, с момента принятия решения о приватизации и до момента перехода права собственности на акции. Отдавая должное проведенным ранее исследованиям, положения которых сохраняют научную значимость, следует отметить, что ввиду произошедшего с тех пор существенного изменения законодательства о приватизации, исследование особенностей правового регулирования реализации акций в процессе приватизации является актуальным и в настоящее время. После принятия Закона о приватизации 2001 г. детальные исследования проблем правового регулирования реализации акций в рамках приватизационных отношений не проводились.
Недостаточная исследованность особенностей правового регулирования процесса приватизации акций, изменение законодательства о приватизации, а соответственно, и судебной практики по приватизационным спорам, нечеткость действующих норм как законодательства о приватизации, так и иных норм, регулирующих смежные с приватизационными отношения, отсутствие определений ключевых терминов и понятий приватизационного законодательства свидетельствуют об актуальности темы настоящего диссертационного исследования, ее научном и практическом значении. Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются отношения, возникающие, в процессе приватизации между органами государственной власти, государственными учреждениями и иными лицами, наделенными функциями продавца государственной или муниципальной собственности (далее именуются продавцами), и покупателями приватизируемого имущества, а также действующие приватизационные нормы и положения утративших силу нормативных актов, регулировавших процесс . приватизации федеральной собственности.
Предметом исследования являются отношения, складывающиеся между уполномоченными органами государственной власти, продавцами приватизируемых акций и претендентами на их приобретение, участниками торгов и покупателями при реализации акций в процессе приватизации, а также положения российского законодательства, принятого на федеральном уровне с начала 90-х годов 20 века по настоящее время и регулирующего процесс : реализации акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также практика его применения федеральными органами исполнительной власти, Российским фондом федерального имущества, арбитражными судами и судами общей юрисдикции.
Цель исследования. Актуальность темы предопределила . цель исследования, которая заключается в выработке теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства Российской Федерации, регулирующего реализацию акций в процессе приватизации, на основе анализа содержания приватизационного законодательства, правоприменительной практики и зарубежного опыта правового регулирования отношений по реализации акций в процессе приватизации.
Задачи исследования. Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:
1. Проанализировать:
- положения действующего законодательства о приватизации, а также нормы утративших силу нормативных актов; - правоотношения, возникающие в процессе приватизации акций между органами государственной власти, продавцами и покупателями приватизируемых акций.
2. Исследовать процесс возникновения и развития приватизационного законодательства, изучить основные этапы становления приватизационного законодательства.
3. Выявить особенности правового регулирования реализации акций в процессе приватизации, а также основные проблемы и пробелы в нормативном регулировании указанной сферы отношений.
4. Предложить отсутствующие определения ключевых терминов.
5. Выработать предложения по совершенствованию действующего законодательства, регулирующего отношения по реализации акций в процессе приватизации. Теоретическая, методологическая и эмпирическая основы исследования. При написании диссертации были использованы общенаучный диалектический метод познания и частно-научные методы: исторический, сравнительно-правовой, формально-логический, системный, анализ научных концепций.
Теоретической основой исследования послужили труды ученых в области предпринимательского и гражданского права, а также теории права:
В.К.Андреева, В.Ю.Бакишнскаса, М.И.Брагинского, А.Г.Братко, А.Ю.Бушева, А.В.Бенедиктова, В.В.Витрянского, Е.П.Губина, М.А.Гурвича, Д.И.Дедова, В.А.Дозорцева, В.В.Долинской, И.В.Ершовой, Л.Г.Ефимовой, С.С.Занковского, О.С.Иоффе, Р.Ф.Каллистратовой, В.П.Камьппанского, А.А.Киселёва, С.И.Комарицкого, С.М.Корнеева, Н.М.Коршунова, М.И.Кулагина, А.С.Кушнирук, В.В.Лаптева, М.Н.Малеиной, А.Л.Маковского, В.К.Мамутова, В.С.Мартемьянова, А.И.Масляева, В.П.Мозолина, Н.О.Нерсесова, Г.Д.Отнюковой, К.Ю.Ратникова, М.А.Рожковой, А.А.Рубанова, О.Ю.Скворцова, И.Н.Соловьева, Д.И.Степанова, Е.А.Суханова, И.Т.Тарасова, Ю.К.Толстого, С.А.Хохлова, П.П.Циговича, В.В.Чубарова, Г.Ф.Шершеневича, Г.С.Шапкиной, С.В.Щербинина, А.М.Эрделевского, М.К.Юкова, Л.Р.Юлдашбаевой, В.Ф.Яковлева, В.Ф.Яковлевой и др. По вопросам приватизации акций и предприятий в странах Центральной и Восточной Европы в работе использованы материалы зарубежных исследователей: А.Бойм, В.Ермаковича, Е.Ермакович, А.Земплинеровой, Б.Конски, У.Корже, ГЛажтая, М. Симонетти, П. Рымашевского, Ж.Чарапа, В. Шотта и др.
Эмпирическую основу исследования составляют принятые на федеральном уровне законодательные акты, регулирующие порядок реализации акций в процессе приватизации, подзаконные акты, материалы опубликованной и неопубликованной судебной практики за 1992 — 2006 годы, а также правоприменительной практики Российского фонда федерального имущества и его филиалов, Федерального агентства по управлению федеральным имуществом и Министерства экономического развития и торговли РФ.
Научная новизна исследования. Работа является одним из первых научных исследований теории и правоприменительной практики в сфере реализации акций в процессе приватизации после произошедшего в 2001-2002 гг. изменения приватизационного законодательства. В работе впервые проведен комплексный анализ основных аспектов правового регулирования реализации акций в процессе приватизации, выявлены основные противоречия и пробелы в приватизационном законодательстве, уточнен понятийный аппарат, определены направления дальнейшего совершенствования приватизационного законодательства. .
На основе анализа законодательства, практики его применения, теоретических положений предпршшмательского (хозяйственного) права и гражданского права диссертант выносит на защиту следующие положения:
1. Действующее законодательство о приватизации, как и ранее действовавшее, содержит определение понятия «приватизация», не отражающее действительного . содержания , указанного понятия. В законодательном определении отсутствуют существенные признаки процесса приватизации, позволяющие отграничить приватизацию, как процесс, регламентируемый специальным . приватизационным законодательством, от сходных отношений по отчуждению государственной собственности. На основе анализа приватизационных норм, а также положений гражданского законодательства можно сформулировать следующее определение понятия «приватизация»: приватизация — это возмездное отчуждение Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями имущества, составляющего соответственно федеральную казну, казну субъекта Российской Федерации или казну муниципального образования, в частную собственность физических и (или) юридических лиц.
2. Необходимо дифференцировать порядок принятия решений о приватизации в зависимости от стоимости приватизируемого имущества, определив экономически и юридически обоснованные критерии имущества, порядок принятия решений о приватизации которых должен быть упрощенным. Применительно к приватизируемым пакетам акций таким критерием может стать незначительная величина уставного капитала акционерного общества (менее 2 000 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда) в совокупности с небольшим размером подлежащего приватизации пакета акций (менее 25 % уставного капитала общества). Основным отличием такого упрощенного порядка от ныне действующего должно стать отсутствие необходимости внесения имущества в прогнозный план (программу) приватизации и его приватизация на основании распоряжения федерального органа исполнительной власти по управлению федеральным имуществом, которое одновременно должно быть решением об условиях приватизации такого имущества.
3. Положение п. 1 ст. 16 Закона о приватизации 2001 года о представлении претендентом при подаче заявки документа, подтверждающего уведомление антимонопольного органа о намерении приобрести подлежащее приватизации имущество в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, следует рассматривать как требование представить продавцу любой документ, обладающий следующими признаками:
- документ выражает безусловное намерение претендента приобрести подлежащее приватизации имущество с соблюдением . требований антимонопольного законодательства; - документ был направлен в антимонопольный орган (территориальный орган) и доказательства его отправки представлены продавцу.
Из указанного положения п. 1 ст. 16 Закона о приватизации 2001 года не следует, что претендент обязан представить продавцу копию ходатайства или уведомления антимонопольного органа, предусмотренных ст. 18 Закона РФ от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности па товарных рынках»4, либо копию разрешения антимонопольного органа на совершение сделки.
4. Исходя из анализа приватизационных норм, можно сформулировать следующее . определение способа приватизации, которое отсутствует в действующем приватизационном законодательстве: способ приватизации — это сложный юридический состав, представляющий собой совокупность юридических действий государственных (муниципальных) органов или продавцов государственного (муниципального) имущества, направленных на отчуждение имущества, составляющего казну Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, в собственность физических или юридических лиц.
5. Предлагается дополнить ч. 2 п. 1 ст. 91 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»5, указав, что общество обеспечивает представителям публично-правовых образований доступ ко всем своим документам не только в случае использования специального права на участие. соответствующего публично-правового образования в управлении данным обществом, как это установлено на настоящий момент, но и в любом случае наличия в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности пакета акций акционерного общества.
6. При продаже акций посредством публичного предложения Закон о приватизации 2001 года, фактически, предусматривает заключение двух договоров купли-продажи: один договор заключается путем акцепта публичной оферты (информационного сообщения о продаже акций) посредством подачи и регистрации заявки, второй — путем подписания продавцом и лицом, заявка которого зарегистрирована, договора купли-продажи в форме одного документа в день регистрации заявки. В соответствии с п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации6 договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, её акцепта. Учитывая, что в силу указанной нормы договор купли-продажи акций считается заключенным в момент регистрации заявки претендента (получения акцепта), заключение с лицом, заявка которого зарегистрирована продавцом, второго договора купли-продажи с правовой точки зрения не является обоснованным.
В связи с изложенным, предлагается исключить из п. 8 ст. 23 Закона о приватизации 2001 года следующее положение: «Договор купли-продажи указанного имущества заключается в день регистрации заявки».
8. Договоры купли-продажи акций по результатам специализированного аукциона должны заключаться отдельно с каждым победителем специализированного аукциона после утверждения продавцом протокола об итогах специализированного аукциона.
9. Предлагается дополнить Закон о приватизации 2001 года (Главу III. Порядок приватизации государственного и муниципального имущества) отдельной статьей, устанавливающей процедуру предпродажной подготовки акций и иных объектов приватизации. В статье должен быть установлен перечень обязательных и факультативных мероприятий, направленных как на информирование широкого круга потенциальных покупателей о предстоящей продаже, так и на раскрытие полной и достоверной информации об объекте приватизации, а также повышение инвестиционной привлекательности и рыночной стоимости объекта до его приватизации. Отношения, связанные с предпродажной подготовкой объектов приватизации, не урегулированные в Законе о приватизации 2001 года, должны регулироваться постановлением Правительства РФ.
10. При установлении требования обязательности проведения оценки всех приватизируемых объектов государственной собственности в законодательстве о приватизации, как и в Федеральном законе от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»7, не был учтен тот факт, что в процессе приватизации активно продаются и небольшие (в т.ч. по 1 акции) пакеты акций акционерных обществ с незначительными по величине уставными капиталами. Рыночная стоимость таких пакетов акций зачастую ниже затрат на проведение оценки, в результате чего приватизация отдельных объектов государственной собственности становится убыточной.
Учитывая рекомендательный характер выводов независимого оценщика, целесообразно законодательное закрепление положения, согласно которому независимой оценке подлежит только имущество, нормативная цена которого превышает определенную сумму, которая должна быть установлена в законодательстве о приватизации и об оценочной деятельности и может составлять, к примеру, 1000 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. В этом случае начальная цена имущества должна будет устанавливаться продавцом на основании нормативной цены.
Практическая значимость работы. Теоретические выводы и практические рекомендаций могут быть учтены в дальнейшей работе по совершенствованию законодательства, при обобщении судебной практики, подготовке высшими судебными органами разъяснений по применению законодательства о приватизации, а также использованы в деятельности судов и организаций, вовлеченных в процесс приватизации акций. Материалы диссертации могут использоваться в учебном процессе.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии. По теме диссертации опубликованы статьи, указанные в автореферате. Материалы диссертационного исследования послужили основой для подготовки предложений по совершенствованию действующего законодательства о приватизации в рамках участия Российского фонда федерального имущества в законопроектной деятельности, а также выработки методических рекомендаций филиалам
Собрание законодательства РФ. 1998. Из. 31, ст. 3813. (отделениям) Российского фонда федерального имущества и разработки типовых форм договоров о задатке и договоров купли-продажи акций. Сделанные в диссертационном исследовании теоретические выводы использовались в практической работе автора в судебно-правовом отделе специализированного государственного учреждения при Правительстве Российской Федерации «Российский фонд федерального имущества» по представлению интересов Российской Федерации в судебных процессах, в том числе в Президиуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении судебных дел по оспариванию законности крупнейших приватизационных сделок, в частности, сделок по продаже 100 % акций ОАО «ПОЛИЭФ», залоговых аукционов ОАО «НК «ЮКОС», ОАО «Сибирская нефтяная компания», ОАО «РАО «Норильский никель».
Структура диссертационного исследования. Структура диссертации предопределена предметом, целями и задачами исследования и отражает его логику. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и библиографии.
Порядок принятия решений о реализации акций в процессе приватизации
Следует отметить, что вопрос о месте и роли приватизационных норм в системе российского права решается в правовой науке неоднозначно. Можно согласиться с точкой зрения О.Ю.Скворцова о том, что приватизационные отношения нельзя однозначно свести к гражданско-правовым или административно-правовым вследствие их комплексного характера1. Указанный автор также делает вывод о наличии отдельной отрасли законодательства (системы приватизационного законодательства). Вместе с тем, не вполне обоснованным представляется утверждение профессора Е.А.Суханова о том, что заключаемые в ходе приватизации сделки являются гражданско-правовыми договорами «и подпадают под действие общих норм гражданского права», а «решение же о приватизации конкретного объекта (недвижимости) следует рассматривать как одну из форм осуществления публичным собственником своего правомочия по распоряжению принадлежащим ему имуществом. Порядок осуществления этого правомочия и установлен специальными нормативными актами о приватизации»3. Буквальное толкование приведенного выше утверждения позволяет сделать вывод о том, что, по мнению Е.А.Суханова, предметом регулирования приватизационных норм является порядок осуществления публичным собственником правомочия по распоряжению имуществом, то есть приватизационные нормы носят исключительно публично-правовой характер, тогда как приватизационные сделки - исключительно частный характер. Подобная точка зрения расходится с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ: согласно п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с приватизацией государственных и муниципальных предприятий (приложение к письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1997 № 15) «условия, на которых объект приватизации был приобретен по конкурсу, являются элементом сделки приватизации, носящим публично-правовой характер, и обязательны для всех участников гражданского оборота в период действия соответствующих условий»1. Таким образом, согласно приведенной выше точке зрения ВАС РФ сделки приватизации, заключаемые по результатам конкурсов, содержат публично-правовой элемент, являющийся неотъемлемой частью указанных сделок. В связи с изложенным, отнесение приватизационных сделок к категории сделок, носящих исключительно частный характер, не согласуется как с правовой природой приватизационных отношений, так и со сложившейся арбитражной практикой. Кроме того, в приведенной выше точке зрения профессора Е.А.Суханова не вполне юридически обоснованной выглядит ссылка на решение публичного собственника о приватизации именно недвижимого имущества. В связи с этим, не вполне понятно, распространяется ли указанное утверждение на решение собственника о приватизации акций.
Большинство авторов сходится во мнении, что приватизационные нормы имеют временный, переходный характер2. Действительно, обособление приватизационных норм в относительно самостоятельный правовой массив обусловлено широкомасшабностью и социальной значимостью процесса приватизации, а также особой ролью государства в этом процессе. Так, на начальном этапе приватизации государство не столько выполняло роль собственника, сколько предпринимало попытки обеспечить справедливое распределение государственной собственности между гражданами. В связи с этим, можно утверждать, что наличие обособленного правового массива приватизационных норм вызвано невозможностью урегулировать приватизационные правоотношения в рамках существующего гражданского законодательства, вследствие комплексного характера приватизационных отношений, неразрывно сочетающих в себе черты правоотношений как публичных, так и частных.
Вместе с тем, при определенном развитии политических и экономических процессов в России и отсутствии национализации, через несколько лет государ Вестник ВАС РФ. 1997. № 8. 2 См. например, мнение Е.А. Суханова (Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2003, стр. 563). ство может продать всю свою собственность, которая непосредственно не участвует в осуществлении государством своих основных функций, в связи с чем, приватизационное законодательство как самостоятельная подотрасль предпринимательского законодательства может прекратить свое существование.
Также необходимо отметить, что, по справедливому замечанию В.С.Мартемьянова, законодательство о приватизации относится к хозяйственному праву, «поскольку является проявлением государственного воздействия на предпринимательские отношения (прекращение одних и создание других субъектов хозяйствования) в целях соблюдения оптимальной меры в соотношении публичных и частных интересов»1.
Одним из первых вопросов, который необходимо было решить при формировании нормативной базы приватизации, стал вопрос о сфере действия приватизационных норм, то есть о круге отношений, регулируемых специальным приватизационным законодательством. В разрешении этого вопроса ключевую роль играло правильное формулирование понятия приватизации2.
Первый Закон РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий»3 № 1531-1 (далее - Закон о приватизации 1991 г.) был принят 3 июля 1991 г. и впервые в России дал определение приватизации. В соответствии со ст. 1 первоначальной редакции указанного Закона под приватизацией понималось приобретение гражданами, акционерными обществами (товариществами) у государства и местных Советов народных депутатов в частную собственность предприятий, цехов, производств, участков, иных подразделений этих предприятий, выделяемых в самостоятельные предприятия; оборудования, зданий, сооружений, лицензий, патентов и других материальных и нематериальных активов ликвидированных предприятий и их подразделений; долей (паев, акций) государства и местных Советов народных депутатов в капитале акционерных обществ (товариществ); принадлежащих приватизируемым предприятиям долей (паев, акций) в капитале иных акционерных обществ (товари 1 Мартемьянов B.C.. Хозяйственное право: Курс лекций. Т.], М.: БЕК, 1994. а также ассоциаций, концернов, союзов и других объединений предприятий.
В период действия Закона о приватизации 1991 года был принят Гражданский кодекс Российской Федерации1, в котором вопросам приватизации посвящена статья 217, а кроме того, приватизация упоминается в п. 2 ст. 235 ГК РФ, в качестве одного из оснований прекращения права собственности2. Примечательно, что в ГК РФ приватизация упоминается наряду с национализацией в пункте 2 ст.235 ГК РФ, где речь идет о принудительном, а не добровольном, прекращении права собственности. И, несмотря на то, что в п. 2 ст. 235 говорится о том, что приватизация осуществляется «по решению собственника», из факта нахождения этой нормы в п. 2 ст. 235 ГК РФ можно сделать вывод о том, что приватизация в ГК РФ рассматривается как особое основание для прекращения права государственной или муниципальной собственности, при котором решение собственника - это хотя и необходимый, но чисто формальный акт. Вместе с тем, это не вполне согласуется не только с положениями Конституции РФ, но и с самим ГК РФ. Во-первых, ст. 8 Конституции РФ провозглашает принцип равенства государственной, муниципальной и частной собственности, в связи с чем, государство, как и частный собственник, вправе отчуждать свою собственность добровольно, по собственному усмотрению. Во-вторых, ст. 1 ГК РФ закрепляет положение, согласно которому все субъекты гражданских правоотношений равны. Поскольку ст. 124 ГК РФ признает за государством статус полноправного участника гражданских правоотношений, имущественные отношения с участием государства, в том числе отношения по отчуждению государственного имущества в процессе приватизации, не должны коренным образом отличаться от подобных отношений, складывающихся без участия государства.
Проблемы правового регулирования предпродажной подготовки акций. Оценка акций, подлежащих реализации в процессе приватизации
Определенная в ст. 3 действующего в настоящее время Закона о приватизации 2001 г. сфера действия приватизационных норм является узкой: пп. 3 указанной статьи содержит указания на большую группу отношений, исключенных из сферы действия названного Закона, но являющихся по своей правовой природе приватизационными. Подобный подход к правовому регулированию приватизационных отношений, когда сходные по правовой природе отношения по отчуждению имущества казны регулируются нормативными актами, содержащими указания на различные процедуры реализации государственной собственности, создает возможность обхода усложненных приватизационных процедур с использованием норм пп. 3 ст. 3 Закона о приватизации. Фактически, приватизационные отношения в ряде случаев намеренно выводятся за сферу действия приватизационных норм. В связи с этим, перечень отношений, исключенных из сферы регулирования законодательства о приватизации, но обладающих всеми признаками приватизационных, должен формулироваться исключительно с целью обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота и не должен допускать неоднозначного толкования. Все иные случаи реализации государственного и муниципального имущества необходимо исключить из указанного перечня и одновременно закрепить в рамках закона о приватизации (в случае необходимости) особую процедуру отчуждения отдельных видов имущества. Четкое законодательное закрепление определения приватизации, а также уменьшение перечня возможных исключений из сферы действия приватизационных норм позволит отграничить приватизационные отношения от иных сходных по правовой природе отношений, а соответственно устранит возможность обхода специальных приватизационных норм и необоснованного использования норм общегражданского законодательства.
Необходимо дополнить ст. 13 Закона о приватизации соответствующим способом приватизации: продажа акций ЗАО (а также иных объектов, указанных в п. 11 ст. 43 Закона) в порядке реализации преимущественного права на покупку акций (долей, вкладов) лиц, которым такое право предоставлено в соответствии с законодательством РФ. В результате внесения в Закон о приватизации 2001 г. подобных дополнений будет устранена ситуация, когда на первый взгляд, исчерпывающий перечень способов приватизации, установленный в ст. 13 Закона о приватизации, фактически, таковым не является, и приватизация осуществляется иными способами, которые предполагаются в иных статьях указанного Закона.
Реализация акций на основании ст. 75 Закона об акционерных обществ по своему правовому содержанию является ничем иным как отчуждением принадлежащего публичному собственнику имущества казны, в связи с чем, регламентация процедуры такой продажи в законодательстве о приватизации представляется более последовательной, чем её регулирование постановлением Правительства РФ, как это осуществляется в настоящее время. Исходя из вышеизложенного, предлагается предусмотреть в действующем Законе о приватизации 2001 г. норму, согласно которой реализация акций в случаях, предусмотренных ст. 75 Закона об акционерных обществах, включена в сферу действия Закона и выделена в отдельный способ приватизации.
Основными (базовыми) способами приватизации имущества, указанного в п.п. 3, 4 ст. 13 Закона о приватизации, должны быть аукцион при приватизации пакетов акций и преобразование в акционерные общества в отношении унитарных предприятий. Все иные указанные в п.п. 3,4 ст. 13 Закона о приватизации способы требуют дополнительного обоснования и могут применяться лишь с целью максимизации доходов федерального бюджета.
Безусловно, необходима формализация требований к выбору такого способа приватизации как специализированный аукцион. В связи с этим, п. 1 ст. 19 Закона о приватизации предлагается изложить в следующей редакции: «Специализированным аукционом признается способ продажи акций открытого акционерного общества, которые составляют не более 25 % уставного капитала указанного общества, на открытых торгах, при котором все победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене за одну акцию».
Одной из ключевых проблем, существующих на этапе принятия решений о приватизации акций, равно как и на этапе подготовки акций к продаже, является проблема получения полной и достоверной информации о финансово-хозяйственной деятельности и составе имущества акционерного общества. В связи с этим предлагается дополнить ч. 2 п. 1 ст. 91 Закона об акционерных обществах, указав, что общество обеспечивает представителям публично-правовых образований доступ ко всем своим документам не только в случае использования специального права на участие публично-правового образования в управлении указанным обществом, как это установлено на настоящий момент, но и в любом случае наличия в собственности государства пакета акций акционерного общества.
В соответствии со ст. 27.6. Закона о рыке ценных бумаг с изменениями, внесенными Федеральным законом от 28.12.2002 № 185-ФЗ, публичное обращение ценных бумаг до регистрации проспекта ценных бумаг запрещается. При этом следует отметить, что под определение публичного обращения подпадают все способы продажи акций в процессе приватизации, включая торги, публичное предложение и продажу без объявления цены. В связи с изложенным, предлагается внести дополнение в ст. 27.6 Закона о рынке ценных бумаг, исключающее из сферы действия запрета на публичное обращение ценных бумаг без регистрации их проспекта публичное обращение акций, отчуждаемых в соответствии с законодательством о приватизации государственного и муниципального имущества, проспекты эмиссии которых были зарегистрированы до 30 декабря 2002 г., то есть до вступления в силу указанного запрета. Поскольку все акционерные общества, созданные в процессе акционирования государственных предприятий до вступления в силу Закона о приватизации 2001 г., имели зарегистрированные в установленном порядке проспекты эмиссии ценных бумаг (планы приватизации), внесение подобных изменений позволит не допустить остановки приватизационных процессов. 9. Реализация действующей системы принятия решений о приватизации и подготовки имущества к продаже в ряде случаев приводит к тому, что затраты на подготовительные процедуры во много раз превышают выручку от приватизации акций. В связи с этим предлагается дифференцировать порядок принятия решений о приватизации, определив экономически обоснованные критерии имущества, порядок принятия решений о приватизации которых является упрощенным. Применительно к приватизируемым пакетам акций таким критерием может стать незначительная величина уставного капитала акционерного общества (менее 2000 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда) в совокупности с небольшим размером подлежащего приватизации пакета акций (менее 25 %, то есть менее блокирующего). Основным отличием такого упрощенного порядка от ныне действующего должно стать отсутствие необходимости внесения имущества в прогнозный план (программу) приватизации, приватизация его на основании распоряжения федерального органа исполнительной власти по управлению федеральным имуществом, которое одновременно должно быть решением об условиях приватизации такого имущества. Это позволит не только значительно ускорить процесс избавления от действительно неликвидной и не нужной государству собственности, но и сконцентрировать внимание государственных органов, участвующих в формировании прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества, на более значимых объектах федеральной собственности, что должно повысить уровень принимаемых в соответствующей сфере решений.
Продавцы и покупатели приватизируемых акций. Проблемы соблюдения антимонопольного законодательства
В соответствии с п. 5. Положения о продаже на аукционе 2002 г. для участия в аукционе претендент представляет продавцу (лично или через своего полномочного представителя) в установленный срок заявку по форме, утверждаемой продавцом, платежный документ с отметкой банка плательщика об исполнении для подтверждения перечисления претендентом установленного задатка в счет обеспечения оплаты приобретаемого на аукционе имущества и иные документы в соответствии с перечнем, опубликованным в информационном сообщении о проведении аукциона. Согласно п. 6. Положения о продаже на аукционе для участия в аукционе претендент вносит задаток на счет продавца. Договор о задатке заключается в порядке, предусмотренном статьей 428 ПС РФ1.
Вопрос о правовой природе задатка, вносимого претендентом на участие в приватизационных торгах, является дисскусионным . В силу положений ст. 380 ГК РФ задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, задаток выполняет платежную функцию (выдается в счет причитающихся по договору платежей), а также доказательственную функцию (выдается в доказательство заключения договора). Вместе с тем, учитывая особенности правоотношений, возникающих между претендентом на приобретение имущества и организатором торгов, при оценке правовой природы задатка
Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное, стереотипное (5-й завод). - М.: «Статут», 2002). в приватизационных торгах можно согласиться с позицией М.И.Брагинского о том, что обязательства на этапе торгов носят условный характер1. При этом обязательство заключить договор, обеспечиваемое задатком, возникает при условии победы на торгах, и соответственно, только у победителя торгов. Иным участникам торгов задаток возвращается, поскольку договорного обязательства не возникает.
Необходимо подчеркнуть, что предметом приватизационных торгов в форме аукциона, равно как и конкурса, являются не акции, а право на заключение договора купли-продажи акций . После подписания протокола об итогах торгов, продавцом и победителем торгов подписывается договор купли-продажи.
Действующее законодательство о приватизации содержит коллизию. В соответствии с п. 5 ст. 447 ПС РФ единственным основанием для признания торгов несостоявшимися является участие в торгах одного участника. Аналогичная норма содержится и в п. 3 ст. 18 Закона о приватизации 2001 г. Однако при проведении аукционе с открытой формой подачи предложений о цене имущества в соответствии с пп. м) п. 15 Положения о продаже на аукционе 2002 г., если после троекратного объявления начальной цены продажи ни один из участников аукциона не поднял карточку, аукцион также признается несостоявшимся. При этом очевидно, что в аукционе участвуют два участника или более, поскольку в противном случае уполномоченное лицо продавца признало бы аукцион несостоявшимся после подписания протокола о признании претендентов участниками аукциона (если участниками было бы признано менее двух претендентов) однако все они по какой-то причине не заявляют начальную цену. Очевидно, что подобная норма Положения о продаже на аукционе 2002 г. не соответствует как приватизационному, так и гражданскому законодательству. 1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополни дополнительное, стереотипное (5-й завод). - М.: «Статут», 2002, с. 228-229. 2 Утверждение И.С.Петрова о том, что на практике продавец и победитель приватизационных торгов подписы вают протокол, имеющий силу договора (И.С.Петров. Правовые аспекты организации и проведения приватиза ционных торгов // Законодательство и экономика, № 12, 2001), применительно к торгам по продаже находя щихся в федеральной собственности акций и иного имущества является ошибочным: Российским фондом фе дерального имущества в полном соответствии с приватизационным законодательством договор купли-продажи подписывается с победителем торгов в виде отдельного документа после подписания протокола об итогах тор гов (за исключением продажи акций на специализированном аукционе, при которой, однако, протокол об ито гах спецаукциона не имеет силы договора, о чем будет сказано ниже). Помимо этого, признание аукциона несостоявшимся влечет за собой возможность изменения способа продажи на продажу путем публичного предложения. Вместе с тем, очевидно, что продажа путем публичного предложения, равно как и продажа без объявления цены, предусмотрены для реализации низколиквидного имущества, не имеющего инвестиционной привлекательности. Однако, если в торгах участвуют хотя бы два участника, говорить об отсутствии спроса на имущество нельзя. Кроме того, существование подобной нормы влечет за собой рассогласованность норм Положения о продаже на аукционе 2002 г. между собой, поскольку при подаче предложения о цене имущества в закрытой форме возможна аналогичная ситуация, когда во всех предложениях о цене, поданных в запечатанных конвертах, предложена цена ниже начальной цены аукциона, однако в таком случае возможность признания аукциона несостоявшимся не предусмотрена. В п. 16 Положения о продаже на аукционе 2002 г. указано лишь, что такие предложения о цене, содержащие цену ниже начальной цены аукциона не рассматриваются.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что норма пп. м) п. 15 Положения о продаже на аукционе 2002 г. не только противоречит действующему приватизационному и гражданскому законодательству, но и создает возможность существования различных правовых последствий заявления участниками аукциона цены ниже начальной цены в зависимости от вида аукциона (по форме подачи предложений о цене имущества). В связи с этим, предлагается пп. м) п. 15 Положения о продаже на аукционе 2002 г. из указанного положения исключить. В этом случае последствием незаявления всеми участниками аукциона начальной цены имущества будет отсутствие на торгах победителя аукциона и, как следствие, невозможность заключения договора купли-продажи приватизируемого имущества. В подобной ситуации продавец вправе обратиться в суд в целях компенсации убытков, причиненных недобросовестными действиями участников аукциона.
Специализированный аукцион проводится в форме открытых торгов, на которых победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене. Главное отличие специализированного аукциона от обычного аукциона - наличие нескольких победителей. Кроме того, единственным возможным объектом, выставляемым на продажу на спецаукционе, являются акции открытых акционерных обществ. В соответствии с п. 2 ст. 19 Закона о приватизации 2001 г. специализированный аукцион, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.
Согласно п. 5. Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 № 5851, (далее - Положение о продаже на спецаукционе 2002 г.) для участия в специализированном аукционе претенденты представляют продавцу (лично или через своего полномочного представителя) заявки по форме согласно приложению и иные документы в соответствии с перечнем, опубликованным в информационном сообщении. В соответствии с п. 3 ст. 19 Закона о приватизации 2001 г. заявка на участие в специализированном аукционе оформляется посредством заполнения бланка заявки и является предложением претендента заключить договор купли-продажи акций по итогам специализированного аукциона на условиях, опубликованных в информационном сообщении о проведении специализированного аукциона.
Согласно п. 6 действующего Положения о продаже на спецаукционе заявки подразделяются на два типа: а) заявки первого типа - заявки, в которых претендент выражает намерение купить акции по любой единой цене продажи, сложившейся на специализированном аукционе; б) заявки второго типа - заявки, в которых претендент выражает намерение купить акции по единой цене продажи, сложившейся на специализированном аукционе, но не выше максимальной цены покупки одной акции, указанной в заявке (далее именуется - максимальная цена покупки). В заявке указывается сумма денежных средств, направляемая претендентом в оплату акций, выставленных на специализированный аукцион. При этом сумма денежных средств, указанная в заявке первого типа, и
Установленные в действовавшем ранее Положении о продаже на специализированном аукционе находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.1998 № 4871 (далее - Положение о продаже на спецаукционе 1998 г.) требования к содержанию информационного сообщения о проведении специализированного аукциона, перечень документов, представляемых претендентами, и перечень оснований для отказа в допуске к участию в специализированном аукционе совпадал с аналогичными положениями, касающимися аукциона. В настоящее время перечень оснований для отказа в допуске к участию в спецаукционе претерпел значительные изменения и составлен с учетом особенностей проведения специализированного аукциона. В п. 4 ст. 19 Закона о приватизации 2001 г., помимо оснований, предусмотренных для отказа в допуске к участию в аукционе, применительно к спецаукциону предусмотрено еще три основания: а) денежные средства поступили на счета, указанные в информационном сообщении, не в полном объеме, указанном в заявке, или позднее установленного срока; б) поступившие денежные средства меньше начальной цены акции открытого акционерного общества; в) внесение претендентом денежных средств осуществлено с нарушением условий, опубликованных в информационном сообщении. При этом в перечне оснований для участия в допуске к участию в спецаукционе отсутствует такое предусмотренное в отношении аукционов основание, как отсутствие подтверждения поступления задатка на счет продавца, указанный в информационном сообщении (поскольку внесение задатка при проведении спецаукционов не предусмотрено).
Защита прав публичных образований как собственников приватизируемых акций
В Румынии1, подобно Чехии, в процесс приватизации и реструктуризации вовлекается целый ряд министерств и ведомств: отраслевые министерства, Фонд государственной собственности, фонды частной собственности, государственные холдинговые компании. Однако основную роль играет Фонд государственной собственности как, с одной стороны, продавец государственного имущества, а другой - владелец акций акционерных обществ, находящихся в государственной собственности, до момента их продажи, участвующий в управлении и реструктуризации соответствующих акционерных обществ.
Определенные особенности имела структура государственного управления в Литве и Эстонии2. В Литве использовалась схема приватизации с использованием приватизационных чеков, осуществлявшейся, в основном, без участия государственных институтов. Лишь на сравнительно поздних стадиях приватизации были созданы Инвестиционное агентство для реструктуризации и Фонд государственной собственности, имеющий полномочия по управлению оставшимся после приватизации государственным имуществом.
В Эстонии своеобразие подхода к организации государственного управления процессами приватизации и реструктуризации заключалось в том, что основным государственным органом, осуществляющим управление указанными процессами, является Министерство экономики, создающее ряд холдинговых компаний. Таким образом, в Эстонии, в отличие от других стран, отсутствовали агентства, фонды и иные квази-государственные институты, специально созданные для целей приватизации и реструктуризации, а указанные процессы осуществлялись в рамках единой государственной экономической политики, проводимой Министерством экономики.
Одной из существенных особенностей приватизационного законодательства является ограничение круга потенциальных покупателей приватизируемого имущества. Подобное ограничение существовало с момента принятия первого Закона о приватизации: согласно ст. 9 Закона о приватизации 1991 г. при приватизации государственных и муниципальных предприятий не могли быть покупателями и участвовать в конкурсе, аукционе, покупать акции приватизируемых предприятий юридические лица, в уставном капитале которых доля государства, местных Советов народных депутатов, общественных организаций (объединений), благотворительных и иных общественных фондов превышает 25 %. Кроме того, как справедливо указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 7 постановления «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий»1 от 02.12.1993 № 32, в силу п. 5 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 09.10.1992 N 3608-1 «О ходе реализации Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год»2 покупателями приватизируемых предприятий могут быть признаны только те юридические лица, которые осуществляют свою деятельность в организационно-правовых формах, предусмотренных статьями 8 - 12 и 15 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25.12.1990 № 445-13, то есть индивидуальные (семейные) частные предприятия, полные и смешанные товарищества, акционерные общества (открытого и закрытого типа), а также предприятия, созданные на основе аренды и выкупа имущества трудовым коллективом.
Принятый позднее Закон о приватизации 1997 г. изменил круг возможных покупателей, с одной стороны, исключив из перечня юридических лиц, которые не могут участвовать в приватизации, лиц, имеющих долю общественных организаций (объединений), благотворительных и иных общественных фондов, а с другой - добавив в указанный перечень эмитентов акций, подлежащих приватизации.
В разработанном в 2000 году Министерством государственного имущества РФ проекте Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» была предпринята попытка максимально расширить круг лиц, на которых распространялся бы запрет на участие в приватизации: согласно п. 1 ст. 9 проекта «покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые лица, кроме государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений».
Однако предложенный в указанном проекте подход не нашел своего отражения в Законе о приватизации 2001 г., и фактически, круг возможных покупателей остался прежним по сравнению с закрепленным в Законе о приватизации 1997 г.: в соответствии со ст. 5 Закона о приватизации 2001 г. покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований превышает 25 %. Единственной новеллой является исключение, сделанное для лиц, участвующих в приватизации в рамках ст. 25 Закона о приватизации 2001 г., то есть, при приватизации путем внесения государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ. В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о приватизации 2001 г. государственное и муниципальное имущество, а также исключительные права могут быть внесены в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ при условии, что доля акций открытого акционерного общества, находящихся в собственности Российской Федерации, субъекта РФ и приобретаемых соответственно Российской Федерацией, субъектом РФ, муниципальным образованием, в общем количестве обыкновенных акций этого акционерного общества не может составлять менее чем 25 % + 1 акция, если иное не установлено Президентом Российской Федерации в отношении стратегических акционерных обществ.
Следует отметить, что установление ограничения круга потенциальных покупателей представляется не всегда оправданным. Очевидно, что покупка государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями государственного и муниципального имущества в рамках приватизационных процессов не соответствовало бы самому понятию «приватизация», предполагающему переход имущества из публичной в частную собственность: при отсутствии подобных ограничений имущество оставалось бы в собственности того же публичного образования или переходило в собственность иного публичного образования, но в любом случае собственником оставалось бы публичное образование, а не частное лицо. Вместе с тем, запрет на участие в приватизации, установленный для частных лиц, в которых доля публичных образований превышает 25 %, представляется необоснованным, поскольку участие таких частных лиц с государственной (муниципальной) долей в процессе приватизации в качестве покупателей не противоречило бы правовой природе приватизационных правоотношений: приобретенное приватизированное имущество переходило бы в частную собственность. Таким образом, указанный запрет не обусловлен правовой спецификой приватизационных отношений: как справедливо указывает Е.А.Тяпкина1, какие-либо юридические и фактические предпосылки для установления запрета на участие в качестве покупателей приватизируемого имущества для юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований превышает 25 %, отсутствуют.
Недостаточно урегулированным представляется вопрос об участии в приватизации и иностранных инвесторов. В ст. 5 Закона о приватизации 2001 года прямо не предусмотрено никаких ограничений на участие иностранных инвесторов в приватизации: в п. 2 ст. 5 Закона присутствует отсылочная норма к положениям иных федеральных законов, устанавливающих ограничения участия в гражданских отношениях отдельных категорий физических и юридических лиц в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Однако в ст. 14 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ1 (далее - Закон об иностранных инвестициях) предусмотрена гарантия участия иностранного инвестора в приватизации, не предусматривающая каких-либо ограничений для таких инвесторов. В п. 2 ст. 4 указанного Закона установлено, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Исходя из приведенных формулировок Закона об иностранных инвестициях, представляется необходимым предусмотреть все необходимые ограничения на участие иностранных инвесторов в Законе о приватизации 2001 года. В частности, подобные ограничения необходимы на приобретение акций акционерных обществ, обеспечивающих безопасность государства, выполняющих оборонный заказ, осуществляющих разработку полезных ископаемых и эксплуатацию важных объектов инфраструктуры2.
