Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительсівс: соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулировании 17
1.1. Публично-правовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве 17
1.2. Частноправовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве (на примере договора строительного подряда) 37
1.3. Соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования предпринимательской деятельности в строительстве 52
ГЛАВА 2. Институт саморегулирования и проблема его эффективности в строительной сфере 64
2.1. Общие положения и система признаков саморегулирования 64
2.2. Эффективность перехода регулирования предпринимательской деятельности в строительстве от лицензирования к саморегулированию 75
ГЛАВА 3. Критерии эффективности саморегулирования в строительной сфере 83
3.1. Переход регулирования предпринимательской деятельности в строительстве от лицензирования к саморегулированию: проблемы и результаты 83
3.2. Судебная практика как показатель эффективности саморегулирования в строительной сфере 94
3.3. Установление критериев эффективности публично-правового и частноправового механизмов регулирования в строительстве 104
Заключение 134
Список источііиков и литсратуры 151
- Частноправовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве (на примере договора строительного подряда)
- Соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования предпринимательской деятельности в строительстве
- Эффективность перехода регулирования предпринимательской деятельности в строительстве от лицензирования к саморегулированию
- Судебная практика как показатель эффективности саморегулирования в строительной сфере
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Важной тенденцией в современных экономических отношениях является становление и развитие института саморегулирования.
На сегодняшний день в цивилистике вопрос перехода ряда сфер предпринимательской деятельности на условия саморегулирования нашел свое отражения в работах целого ряда ученых, которые указывали, что в общественной жизни наблюдается противоборство двух систем управления - государствоведческой и самоуправленческой. В институциональном плане речь шла о меняющемся соотношении власти и самоуправления (местного, производственного и т.п.), о перемене методов управления государственными и общественными делами.
Одной из целей проводимой в Российской Федерации административной реформы является формирование эффективных замещающих институтов управления, ориентированных на реализацию единой государственной политики по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности, а также снижение степени давления государства на свободные рыночные предпринимательские отношения.
Передача управленческих функций государства негосударственным организациям - это актуальная задача, затрагивающая интересы всего общества. Управленческие функции государства, если это целесообразно, на основании закона могут быть переданы субъектам, не являющимся органами публичной власти, что позволит сократить неэффективное вмешательство государства в экономику, уменьшит издержки бизнеса на преодоление административных барьеров.
Институт саморегулирования рассматривается органами государственной власти в качестве одного из основных элементов процесса дебюрократизации экономики страны и формирования органов регулирования не путем их назначения в административном порядке, а путем инициативных и ответственных действий наиболее активных профессионалов.
Развитие рассматриваемого института обусловлено, как нам видится, следующими причинами:
- во-первых, это реакция на усложнение процессов, происходящих в обществе и, прежде всего, в экономике;
- во-вторых, курс государства на изменение форм воздействия на социальную активность породил определенный вакуум, который должен быть заполнен.
И, судя по происходящим процессам, в значительной части он будет заполнен за счет развития саморегулирования.
В современной науке усиливается стремление исследовать феномен саморегулируемой организации как целостного института, имеющего оригинальное происхождение, функционирующего и развивающегося по собственным законам.
Особое развитие в последние несколько лет это стремление получило в трудах по теории права и проблемам государственного управления (например, работы Ю.А.Тихомирова, Э.В. Талапиной и др.).
Интерес отечественных правоведов к данному институту объясняется тем, что без всестороннего теоретического осмысления саморегулирования, вообще, и института саморегулируемой организации, в частности, невозможно эффективно использовать саморегулирование в целях достижения общественного блага, профессионально осуществлять законодательную и иную нормативную деятельность по дальнейшему оформлению этого института в системе права Российской Федерации.
По нашему мнению, в научно-исследовательской среде имеется недопонимание или недооценка саморегулирования как альтернативы государственному регулированию: часто саморегулирование трактуется как продолжение государственной политики «другими средствами».
Необходимость научного исследования и анализа института саморегулируемой организации вызвана не только теоретической, но и практической потребностью. В настоящее время разрабатывается все больше законопроектов, содержащих общие нормы о саморегулировании, идет совершенствование базового закона о саморегулируемых организациях.
Теоретическое осмысление феномена саморегулируемой организации как целостного института позволит избежать ошибок в законотворческой деятельности и усовершенствовать юридическую технику.
В работе предпринята попытка предложить подходы к решению проблемы эффективности правового регулирования в рассматриваемой сфере правоотношений. Для разрешения указанной проблемы, в первую очередь, необходимо определить критерии эффективности правового регулирования и средства ее повышения.
При этом неэффективность правового регулирования представляет собой невозможность, либо неспособность осуществлять в строительной предпринимательской деятельности отдельных юридических механизмов, что предопределяет вопрос выбора средств регулирования предпринимательской деятельности в рассматриваемой области.
В этом случае мы полагаем, что определение критерия эффективности, или группы таких критериев, позволит нам решить проблему объективной пригодности механизма правового регулирования отношений в условиях саморегулирования в строительной сфере.
В связи с этим, рассмотрение проблемы эффективности правового регулирования строительной предпринимательской деятельности в условиях саморегулирования весьма актуально: и в частности, имеет значение для оценки вопроса применения данного института в других отраслях экономики.
Начало 2010 года послужило важной вехой в современной истории правового регулирования предпринимательской деятельности Российской Федерации – наступил новый этап формирования системы государственного регулирования предпринимательской деятельности – институт лицензирования заменен институтом саморегулирования в сфере строительства.
Известно, что интересы и цели государства и бизнеса в определенной степени не совпадают, более того, в ряде случаев можно утверждать, что они имеют различные векторы. Достижение и сохранение в этих условиях сочетания интересов рассматриваемых сторон возможно не только путем предоставления льгот предпринимателям, но и путем привлечения во взаимоотношения государство-бизнес «независимого» звена, в качестве которого и выступают саморегулируемые организации.
Вопрос необходимости перехода части государственных функций к негосударственным организациям интересен и актуален в настоящее время. Для необходимости или целесообразности «передачи» таких функций автор рассмотрел вопрос «готовности» предпринимательского сообщества к принятию от государства части его функций, так как данная проблема является актуальной для практического применения саморегулируемых организаций.
Саморегулируемые организации реализуют как часть функций, присущих только государству, так и функции, присущие саморегулируемым организациям в рамках гражданско-правовых отношений.
Однако сегодня государство с большой осторожностью освобождается от регулятивных функций в сфере бизнеса, имея на это все основания. Сам процесс осуществляется путем разделения государственных функций на те, которые передаются саморегулируемым организациям, и те, которые остаются у государства. Федеральный закон РФ «О саморегулируемых организациях» не является единственным законодательным актом, охватывающим все вопросы правового статуса саморегулируемых организаций (далее - СРО) во всех областях экономической деятельности. Нормы этого законодательного акта носят рамочный характер и могут быть детализированы или изменены в иных законодательных актах федерального уровня, которыми регулируется предпринимательская или профессиональная деятельность определенного вида.
Целью перехода к саморегулированию было формирование и становление эффективного института предпринимательского сообщества (в частности, в строительной сфере), в связи с этим, мы полагаем, что изучение эффективности перехода от лицензирования к саморегулированию, с выявлением при этом эффективности норм права является актуальной теоретической и практической компонентой настоящей работы.
Саморегулирование в конкретной области – в строительстве – предусматривает, прежде всего, контроль за качеством выполненных работ членами СРО для достижения безопасного использования зданий, сооружений и гарантии прав кредиторов за счет средств компенсационных фондов СРО.
В настоящее время в предпринимательской деятельности сложилась ситуация, когда СРО не оправдывает надежды по принятию на себя функций объединения строительных компаний. При этом получение допусков СРО в качестве приобретения специальной правоспособности превратилось в еще большую фикцию, чем при наличии института лицензирования.
Актуальность выбранной темы состоит также и в том, что выявление критериев эффективности деятельности СРО позволит в дальнейшем спроецировать необходимые критерии эффективности на другие направления саморегулирования и оценить полезность изменений законодательства.
Научная разработанность темы исследования. В современных исследованиях, посвященных гражданско-правовому регулированию предпринимательской деятельности, проблема выявления (установления) критериев эффективности соотношения частноправовых и публично-правовых механизмов в строительной деятельности не поднималась. Более того, не подвергались должному теоретическому анализу соотношения указанных правовых механизмов в условиях саморегулирования.
Близкие к тематике настоящего диссертационного исследования вопросы рассматривались в монографических и диссертационных работах таких авторов, как В.А. Бублик «Публично и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности», А.Ю. Кийко «Частноправовые и публичные начала в гражданско-правовом регулировании государственного имущества в хозяйственном обороте России», Е.Г. Дорохина «Управление в системе банкротства: частноправовые и публично-правовые аспекты правового регулирования», А.А. Абрамова «Эффективность механизма правового регулирования» , М.И. Головина «Публичные и частные начала в правовом регулировании земельных отношений: общетеоретический аспект».
Однако имеющиеся теоретические исследования рассматривают, главным образом, общие вопросы соотношения частного и публичного интересов в предпринимательском праве без учета саморегулирования, в то время как выявление критериев эффективности подобного соотношения во взаимосвязи с саморегулированием может указать на эффективность делегирования предпринимательскому сообществу прав, ранее входящих в компетенцию публично-правового регулирования.
Таким образом, выявление критериев, а также теоретические и практические вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности с позиций частного и публичного интереса в условиях саморегулирования в настоящее время не получили достаточной системной и комплексной разработки и освещения в научной литературе, что и предопределило выбор темы диссертационного исследования и обусловило ее актуальность.
Целью диссертационного исследования является определение критериев эффективности соотношения публично-правовых и частноправовых механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства в условиях саморегулирования.
В соответствии с целью поставлены следующие задачи:
проанализировать механизмы публично-правового и частноправового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства, а также выявить критерии их соотношения;
провести сравнительный анализ институтов лицензирования и саморегулирования в строительной сфере;
рассмотреть роль судебной практики в правовом регулировании строительной области;
определить эффективность гарантий прав кредиторов в условиях саморегулируемой деятельности в области строительства;
выявить и определить критерии эффективности соотношения частноправовых и публично-правовых механизмов правового регулирования предпринимательской деятельности с учетом особенностей создания и функционирования саморегулируемых предпринимательских объединений.
на основании полученных результатов исследования выработать и обосновать предложения по совершенствованию гражданского законодательства в сфере саморегулирования в условиях перехода ряда областей экономической сферы в указанный институт.
Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, возникающие в сфере строительной деятельности при переходе от лицензирования к саморегулированию.
Предметом диссертационного исследования выступают нормативно-правовые акты и локально-правовые акты СРО, регулирующие строительную деятельность, договоры строительного подряда; а также правоприменительная практика в указанной сфере.
Методология диссертационного исследования. Методологическую основу диссертационного исследования составил диалектический метод познания, который позволил рассматривать сформулированный круг вопросов и проблем в связи с реальными противоречиями, исходя из данных правоприменительной практики. При написании работы автор использовал частные научные методы исследования такие, как системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и др.
Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О саморегулируемых организациях», Указы Президента Российской Федерации, Постановления Правительства Российской Федерации, а также иные законы и подзаконные акты Российской Федерации, регулирующие отношения в сфере строительной деятельности.
Теоретическая основа диссертационного исследования.
В качестве теоретической базы диссертационного исследования в области публичного и частного начал гражданско-правового регулирования использовались работы таких авторов, как А.Г.Быков, Б.О. Газарьян, С.А. Зинченко, В.А. Лапач, В.В. Лаптев, А.А. Пахаруков, В.А. Семеусов, А.А. Тюкавкин.
Важными базовыми теоретическими источниками для автора стали труды российских правоведов – специалистов в области цивилистической науки и теории права – В.С. Белых, М.И. Брагинского, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, Н.Г. Дорониной, Т.И. Илларионовой, М.Ф. Казанцева, Т.П. Лазаревой, А.Л. Маковского, В.А. Мусина, В.Д. Перевалова, C.В. Полениной, Б.И. Пугинского, В.Ф. Попондопуло, Д.Н. Сафиуллина, Е.А. Суханова, С.А. Тихомирова, Ф.Н. Фаткуллина, М.Ю. Челышева.
Эмпирическую основу исследования составляют материалы судебной практики арбитражных судов различных округов.
Автором были проанализированы постановления Конституционного Суда РФ, постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Верховного Суда РФ по проблемам, заявленным в качестве ключевых в данном диссертационном исследовании.
Научная новизна определяется тем, что автором впервые предпринята попытка разработать положения о результатах соотношении публично-правового и частноправового регулирования в сфере строительной деятельности и определить критерии эффективности саморегулирования, формирующие баланс частного и публичного интереса в рассматриваемой сфере.
Кроме того, научная новизна проявляется в комплексном исследовании теоретических и практических вопросов гражданско-правового регулирования деятельности саморегулируемых организаций в сфере строительства, впервые осуществленном на монографическом уровне.
С учётом новизны сформулированных автором выводов и рекомендаций в рамках заявленной тем сформулированы и основные положения, выносимые на защиту:
1. Обосновывается, что под публично-правовым регулированием строительной деятельности следует понимать государственное императивное воздействие, направленное на обязательное вступление строительных организаций в саморегулируемые организации и на определение границ правового регулирования, осуществляемого такими организациями.
2. Обосновывается, что под частноправовым механизмом правового регулирования строительной деятельности понимается правовое воздействие в рамках саморегулирования на договорные отношения субъектов строительной области в связи с исполнением заключенных между ними договоров; в области корпоративных отношений (управление в СРО); при приобретении субъектами СРО специальной правоспособности (система допусков); в случаях гражданско-правовой ответственности (субсидиарная ответственность СРО).
При этом предполагается, что публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования, что повышает эффективность правового регулирования строительной деятельности.
3. Государство делегирует часть публично-правовых механизмов правового регулирования в строительной отрасли в частноправовой сектор (между строителями и СРО, а также между строителями и заказчиками) в случаях, когда предпринимательская среда в правовом аспекте к этому готова.
При этом готовность в правовом аспекте определяется, во-первых, необходимостью отказа государства от реализации функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества, т.е. предоставлением возможности субъектам отношений самостоятельно осуществлять такую функцию; во-вторых, необходимостью замены индивидуальной ответственности лицензиата перед потенциальными кредиторами коллективной ответственностью членов СРО.
4. Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к саморегулированию должен быть направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования в целях повышения эффективности правового регулирования.
Основываясь на анализе гражданского и градостроительного законодательства в сфере саморегулирования, обосновывается, что соотношение публично-правового и частноправового регулирования направлено на сокращение публично-правовых норм, за исключением основополагающих императивных элементов.
Механизмы частноправового и публично-правового регулирования в строительной области в условиях саморегулирования должны быть согласованными, непротиворечивыми, взаимодополняющими.
5. Правовое регулирование строительной деятельности в условиях саморегулирования, в результате перехода указанной области от лицензирования к саморегулированию будет эффективней, в случае увеличения гарантий прав кредиторов строительных организаций.
6. Гарантии прав кредиторов в строительной деятельности как критерий эффективности правового регулирования обеспечиваются посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, несущего восстановительно-компенсационную функцию.
При этом показателем эффективности правового механизма в виде гарантий прав кредиторов является фактическое применение данной нормы в судебной практике.
7. Обосновывается, что основными критериями, определяющими эффективность механизма правового регулирования предпринимательской деятельности в области строительства в условиях саморегулирования, выступают:
соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований качества выполненных работ в строительной деятельности;
соблюдение нормативно-правовых и локально-правовых требований безопасности при выполнении строительных работ, так и в дальнейшем при эксплуатации объекта капитального строительства;
гарантия прав потенциальных кредиторов в сфере строительства в результате выполнения некачественных и небезопасных работ.
8. Эффективность правового регулирования определяется достижением баланса публично-правового и частноправового регулирования в сфере строительной деятельности в целях защиты конституционных прав субъектов строительной деятельности на осуществление предпринимательской и экономической деятельности, охраны жизни и здоровья граждан, а также прав и законных интересов других лиц.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в выявлении таких критериев эффективности, которые позволяют утверждать, что при их соблюдении (правильном соотношении) возможно достичь баланса публичных и частных интересов.
При этом утверждение об эффективности нормы права, закрепляющей такую дополнительную гарантию ответственности, возможно только в случае эмпирического подтверждения ее реализации.
Практическую значимость диссертации видится в предложении действующим СРО разработанного автором представления о критериях эффективности соотношения публично-правового и частноправового механизмов с учетом саморегулирования, а также предложение учитывать критерии эффективности при создании СРО в различных областях.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные теоретические разработки и положения, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в опубликованных автором работах. Диссертация прошла обсуждение на кафедре гражданского права НОУ ВПО «Университет управления «ТИСБИ» (г. Казань). Выводы и предложения по диссертационной работе были рассмотрены на теоретическом семинаре кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВПО «Казанский (Приволжский) федеральный университет». Основные положения исследования использовались на курсах повышения квалификации Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, а также докладывались на научно-практических конференциях.
Структура диссертации обусловлена целью исследования и вытекающими из нее задачами. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, включающих в общей сложности восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Частноправовое регулирование предпринимательской деятельности в строительстве (на примере договора строительного подряда)
Исследование вопроса правового регулирования предпринимательской деятельности в строительстве в условиях именно саморегулирования с учетом публично-правовых и частноправовых начал предполагает изучение строительной отрасли до перехода к саморегулированию, особенностей ее правового регулирования, анализа судебно- арбитражной практики, которая отразит практическую реализацию эффективности норм уже в условиях саморегулирования.
Актуальность вопроса предпринимательской деятельности в строительстве отмечена Президентом России Владимиром Путиным в своем ежегодном послании Федеральному собранию, в котором он указал, «что у нас есть уникальный шанс в ближайшее десятилетие кардинально решить и другую застарелую российскую проблему - жилищную. Считаю этот вопрос наиболее важным как для Правительства Российской Федерации, так и для руководителей регионов России»13.
Мы наблюдаем, что Правительство РФ однозначно определяет вектор в предпринимательской деятельности в сфере строительства для страны в целом. Исходя их поставленных перед нами задач, мы начинаем с вопроса определение, что такое правовое регулирования предпринимательской деятельности, его методы. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства должно осуществляться через установление субъектных прав в рассматриваемой сфере, либо через установление правоспособности. В общедозволительпом типе правового регулирования предпринимательской деятельности, а в нашем случае строительной отрасли, предусматривается использование «разрешено все, что не запрещено». 11о мы изначально полагаем необходимым отправной точкой в работе определить именно публично-правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях саморегулирования.
Отличительным способом публично- правового регулирования предпринимательской деятельности представляет собой «запрещено все, кроме прямо разрешенного».
Кроме того, правовое регулирования предпринимательской деятельности в строительстве в условиях саморегулирования использует также способ правового регулирования как «обвязывания».
Правовое регулирования предпринимательской деятельности в строительстве в условиях саморегулирования направлено на обеспечение сочетания интересов субъектов строительной отрасли, действующих в своих интересах, и интересов общества и государства. Сочетание (обеспечение баланса) интересов субъектов строительной сферы при правовом регулировании именно предпринимательской деятельности состоит в том, что путем правового рсіулироваиия государство устанавливает пределы проявления интересов.
Реализация в таких пределах проявления интересов предпринимателей является саморегулированием.
Достижение баланса сочетания публичного и частного, их взаимное проникновение должны повысить эффективность реализации права, ускорить процесс формирования гражданского общества и правового государства.
Не анализируя все имеющиеся на данный момент научные теории, раскрывающие сущность понятия интереса в праве, автор предлагает отметить наиболее существенные моменты научных подходов к данному вопросу.
В современном российском праве нет однозначного понимания категории интерес. Примечательно, что не каждый осознанный субъектом интерес подлежит защите со стороны права. Интерес приобретает юридический характер только в том случае, когда находится в правовых рамках (охраняемый законом интерес).
При этом профессор В.П. Грибанов пришел к выводу, что интерес представляет собой известное единство объективного и субъективного14.
Весьма интересное мнение, вместе с тем в рамках частного и публичного регулирования нам целесообразно рассмотреть данную категорию в ином аспекте.
Относительно природы интереса СВ. Михайлов заключает, что интерес в юриспруденции можно понимать как потребность субъекта, носящую общественный характер и проявляющуюся в деятельности по установлению, изменению, прекращению, защите субъективных прав и обязанностей в правовом отношении с использованием юридических средств для достижения поставленных целей 3.
Имеет место мнение, что основой общества, обозначающим его волю и представляющий его в конкретных правовых отношениях, является государство.
Мы позволим себе пс согласиться с таким мнением, полагая, что понятие общество шире, чем понятие государство. Да, государство может быть составляющей общества, но представлять его не может.
В связи с этим К).Л. Тихомиров, рассуждая о роли государства, справедливо отмечает, что именно государство является особым субъектом права, потому что оно призвано выражать публичные интересы, сочетающие, с одной стороны интересы наций, социальных слоев, общества в целом и, с другой стороны, частные интересы .
Действительно, появление самого государства предполагает наделение его правом ограничения частного в целях публичного .
Вопрос только в том, что ограничение или защита субъективных прав субъектов отношений. Постараемся далее ответить на это вопрос.
Рассматривая перспективу развития публичного права, Ю.Л. Тихомиров справедливо отмечает, что предстоит по-новому осмыслить понятие публичности в обществе, не сводя его к обеспечению государственных интересов18.
В нашем исследовании мы учтем вышеизложенное мнение с учетом поставленных перед нами целей исследование осуществления субъектами строительной области предпринимательской деятельности именно в условиях саморегулирования.
Представляется интересной позиция Л.В. Костина, который указывает, что под публичным интересом следует понимать принявшую форму сознательного побуждения и проявляющуюся в жизни в виде желаний, намерений и стремлений общую и ничью в отдельности потребность всего народа государства .
Вместе с тем нам хотелось бы отмстить, что помимо общественных, к категории публичных интересов, прежде всего, целесообразно отнести государственные интересы, которые представляют собой, но нашему мнению, общественные интересы, преломленные через деятельность (контроль) государства.
Соотношение публично-правового и частноправового механизмов регулирования предпринимательской деятельности в строительстве
Переход от лицензирования к саморегулированию необходим для решения проблем, связанных с ненадлежащим качеством выполнения работ, отсутствием действенных механизмов ответственности хозяйствующих субъектов за исполнение своих обязательств перед заказчиками.
Между тем, сейчас именно СРО будут осуществлять контроль за деятельностью участников строительного рынка, в части соблюдения последними требований к выдаче свидетельств о допуске, а также требований стандартов и правил саморегулирования СРО.
В порядке п. 17 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерацией СРО в области инженерных изысканий, архитектурно строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства признаются некоммерческие организации, сведения о которых внесены в государственный реестр саморегулируемых организаций и которые основаны на членстве индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лип, осуществляющих данные виды работ.
Исходя из анализа действующего законодательства в области строительства основными целями создания СРО, послужат: 1) предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лип, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и выполняются членами саморегулируемых организаций; 2) повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.
Нужно отметить, что саморегулируемой организацией может выступать не любая некоммерческая организация, а только лить та, которая создана в форме некоммерческого партнерства (и. 1 ст. 55.2 ГрК РФ).
Таким образом, саморегулируемыми организациями не могут быть, например, существующие объединения участников строительной) рынка, созданные, как правило, в форме ассоциаций и союзов. Для того чтобы осуществлять функции саморегулируемой организации, им необходимо в порядке реорганизации пройти преобразование.
Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает создание трех видов СРО: 1) СРО, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания; 2) СРО, основанные на членстве лип, осуществляющих подготовку проектной документации; 3) СРО, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство. В нашем исследовании наиболее интересен третий вид саморегулируемых организаций.
Саморегулируемые организации как некоммерческие организации, имеют специфический статус и осуществляют свою деятельность не только в интересах своих членов, по и иных субъектов-клиентов, инвесторов (застройщиков), конечных покупателей недвижимости. СРО обладают правом на отраслевое нормотворчество в отношении своих членов и под их материальную ответственность (компенсационный фонд — финансовую гарантию) за результаты своей деятельности.
Членство в профильной саморегулируемой организации гарантирует, что свидетельство о допуске к работам будет получено без липших временных издержек, а финансовые затраты не превысят суммы, установленной законодательно.
Содержанием деятельности саморегулирусмой организации являются разработка и утверждение документов, предусмотренных ст. 55.5 ГрК РФ, а также контроль за соблюдением членами СРО требований, установленных ими.
Данные документы можно разделить на две группы: обязательные и дополнительные.
К группе обязательных ст. 55.5 ГрК РФ относит: - требования к выдаче свидетельств о допуске - документ, устанавливающий условия выдачи СРО свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Можно отмстить, что это один из ключевых документов.
В нем СРО определяет квалификационные требования к индивидуальному предпринимателю, желающему получить свидетельство о допуске, требования к численности его работников либо работников юридического лица, претендующего на получение указанного свидетельства, квалификационные требования к таким работникам. Минимально необходимые требования к выдаче свидетельств установлены в ч. 8 ст. 55.5 ГрК РФ.
1) требование о наличии у индивидуального предпринимателя либо юридического лица работников, из которых не менее чем іри должны имеїь высшее профессиональное образование соответствующего профиля или не менее чем пять работников - среднее профессиональное образование для выполнения определенных видов работ.
Стаж работы по специальности таких работников должен составлять не менее чем три года для лиц, имеющих высшее профессиональное образование, и не менее чем пять лет для лии, имеющих среднее профессиональное образование;
2) индивидуальный предприниматель для осуществления самостоятельно видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должен иметь высшее или среднее профессиональное образования соответствующего профиля и стаж работ по специальности не менее чем пять лет. - правила контроля в области саморегулирования — следующий документ, который в обязательном порядке должна разработать и утвердить СРО. В нем устанавливаются правила контроля за соблюдением членами СРО требований к выдаче свидетельств о допуске, требований стандартов саморсіулируемьіх организаций и правил саморегулирования; - документ, устанавливающий систему мер дисциплинарного воздействия за несоблюдение членами саморегулируемой организации требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов саморегулирусмых организаций и правил саморегулирования.
Признаки саморегулирования в строительстве аналогичны по своему характеру публично-правовым образованиям. Они предназначены для зашиты интересов неопределенного круга лиц. СРО в строительстве являются, прежде всего, некоммерческими организациями, создаваемыми на основе членства.
Наряду с указанными выше целями создания саморегулирования в строительстве, выделяют так же - установление определенных правил и стандартов профессиональной деятельности, контроль за их соблюдением, защита нрав членов и клиентов саморегулирования.
Для осуществления контроля СРО в строительстве должна обладать правом проверять профессиональную деятельность своих членов и создавать соответствующие контролирующие органы.
СРО обладает правом применять к своим членам меры дисциплинарного воздействия (ответственности), вытекающие из гражданско-правового характера отношений межу ними, за нарушение правил и стандартов профессиональной деятельности и законодательства РФ, создавая соответствующий дисциплинарный орган.
Для разрешения споров межу своими членами, а также споров между своими членами и их клиентами СРО в строительстве обладает правом создавать третейский суд.
Возможно наделение СРО отдельными техническими функциями органов государственной власти (решением соответствующих органов государственной власти либо по соглашению между органами государственной власти и СРО, аналогично способу передачи государственных полномочий в соответствии с ст. 78 Ч. II Конституции РФ).
При этом передача государственных технических функций не должно причинять ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства.
Таким образом, государство делегирует часть публично-правовых механизмов правового регулирования в строительной отрасли в частноправовой сектор (между строителями и СРО, а также между строителями и заказчиками), когда предпринимательская среда в правовом аспекте к этому готова.
Эффективность перехода регулирования предпринимательской деятельности в строительстве от лицензирования к саморегулированию
При этом примечательно, что целью делегирования части публично-правовых функций от государственного аппарата к СРО, как особенному институту, вобравшему в себя элементы частноправового, и получившему часть публично-правовых функций является исключение бюрократических барьеров и искоренение коррупционных фактов, которые, исходя из эмпирических результатов нашего исследования позволяют утверждать о низкой эффективности регулирования в рассматриваемой области.
В рамках поставленных перед нами задач предлагаем рассмотреть гарантии прав кредиторов в условиях саморегулируемой деятельности в области строительства.
По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок, возвести, соорудить, построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить указанную в договоре сумму.
В договоре строительного подряда кредитором в части требования о качестве изначально выступает заказчик, оплачивающий будущее строительство.
В части требования оплаты обычно является подрядчик, за исключением случав, т.н. «гсшюдрядных» выплат.
При этом кредитором в случае правового конфликта будет являться -субъект (юридическое или физическое лицо), предоставляющий ссуду и имеющий право на этой основе требовать от дебитора се возврата или исполнения других обязательств " .
Способами обеспечения исполнения обязательств, согласно ст. 329 ГК РФ, а, следовательно, и прав кредитора в гражданских правоотношениях служат неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или конкретным договором.
Под неустойкой принято понимать определенную действующим законодательством либо договором денежную сумму, которую должник обязан выплатить кредитору при неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательств - в частности, и в случае их просрочки.
При этом договор строительного подряда имеет свои особенности по обеспечению прав кредитора. Так, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком песет подрядчик.
Пели же объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные и. 1 ст. 716 ГК РФ.
Важной особенностью при этом является возможность по предусмо трению в договоре обязанности стороны, па которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски.
Сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, предоставляет другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисках .
Защиту члена СРО (подрядчика) или заказчика (в порядке ст.55 ГК РФ), если вред причинен юридическим лицам или индивидуальным предпринимателям в связи со строительной деятельностью при чрезвычайных ситуациях, можно обеспечить по договорам страхования ответственности.
Если в правилах саморегулирования в соответствии с п. 1, п. 12 ст. 55.5 ГрК РФ предусмотрено включение в договор подряда условий, обеспечивающих защиту интересов заказчиков, то застраховать гражданскую ответственность возможно в составе договоров комбинированного страхования СМР, включающих страхование рисков материального ущерба объекту строительства и гражданской ответственности за вред третьим лицам в связи с выполнением строительно-монтажных работ.
Разделим гарантии прав кредитора при заключении договора строительного подряда на обеспечение прав заказчика и подрядчика соответственно.
В порядке действующего гражданского законодательства заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (ірафика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика.
При этом если заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля в порядке действующего законодательства за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут изменить, ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.
Па данном этапе может возникнуть вопрос срока немедленности, но данный вопрос не имеет актуальности в нашем исследовании, поэтому перейдем далее.
Заказчик, не сделавший незамедлительно заявление о выявленных, в ходе проверки нормативно-правовых требований к качеству сданного объекта, теряет возможность и право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.
Данный вопрос процедуры качества произведенного объекта немаловажен, так как заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не моїут быть устранены подрядчиком или заказчиком (ст. 753 ГК РФ).
Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (ст. 754 ГК РФ).
Подрядчик, если иное не предусмотрено договором, обязан гарантировать достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.
Так, в соответствии с положениями и. 5 ст. 7 Федерального закона от 30.12.2004 Л! 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее 5 лет.1 "
Судебная практика как показатель эффективности саморегулирования в строительной сфере
Вышеизложенное указывает, что интерес субъектов предпринимательства в своей деятельности, прежде всего, состоит в том, чтобы в правовом иоле предпринимательской деятельности баланс интересов между бизнесом и государством преимущественно преобладал в пользу бизнеса.
Однако при этом необходимо иметь ввиду, что публично-правовые механизмы предпринимательской деятельности должны быть дозированы с учетом необходимости бизнеса, но в рамках политики государства и общества.
Вместе с тем по итогам исследования автор полагает, что главная задача государства должна заключаться в предложении бизнесу комфортной безопасной для развития среды, обеспечивающей экономическую свободу, соблюдая при этом правовую ответственность всех его субъектов.
Следует отметить, что основные критерии публично-правового механизма предпринимательской деятельности выражены, прежде всего, качеством, контролем за соблюдением качества выполненных услуг, ответственностью субъектов предпринимательства в результате выполнения таких услуг (работ), что в свою очередь преследует цель соблюдения конституционных прав граждан.
Публично-правовым регулированием в строительной деятельности в настоящий момент является государственное императивное воздействие, направленное па обязательное вступление строительных организаций в саморсгулирусмыс организации, и на определение границ нормотворчества, осуществляемого такими организациями
Проанализированные правовые нормы с учетом рассмотренной судебной практики договора строительного подряда, позволяют нам выделить критерии cooi ношения частного и публичного в призме расемаїриваемого договора.
Под частноправовым механизмом правового регулирования строительной деятельности понимается диспозитивное воздействие в рамках саморегулирования на договорные отношения субъектов строительной отрасли в связи с исполнением заключенных между ними договоров; в области корпоративных отношений (управление в СРО); приобретения субъектами СРО специальной правоспособности (система допусков); при наступлении случаев іражданско-правовой ответственности (субсидиарная ответственность СРО). При этом публично-правовыми средствами устанавливаются границы частноправового регулирования.
Выявленные критерии договора строительного подряда, как частноправового механизма - предмет, цепа, срок, качество, ответственность, безопасность мы соотнесли с публичным механизмом и институтом СРО, в результате чего получили те критерии эффективности, соотношение которых является балансом частноправового и публично-правового механизмов с учетом института СРО.
Основная проблема заключается в противоречии между публичностью делегируемой государственной функции и самой концепцией саморегулирования.
Это изначально создаст двусторонний конфликт между всеми СРО, свободно распоряжающимися своими материальными и процессуальными правами.
Так, с учетом возможной их состязательности и равноправия, и формирующими СРО па этих принципах для зашиты собственных интересов, и государственной властной функцией, которой государство стремится наделить СРО для достижения целей повышения эффективности контроля за соблюдением норм и стандартов государственного технического регулирования, снижения уровня административных барьеров для хозяйствующих субъектов и снижения численности органов исполнительной власти.
Государство делегирует часть публично-правовых механизмов правового регулирования в строительной отрасли в частноправовой сектор (между строителями и СРО, а также между строителями и заказчиками), когда предпринимательская среда в правовом аспекте к этому готова.
При этом готовность в правовом аспекте определяется, во-первых, необходимостью отказа государства от реализации функций ведомственного (отраслевого) нормотворчества, т.е. возможностью субъектам отношений самостоятельно осуществлять такую функции, во-вторых, необходимостью замены индивидуальной ответственности лицензиата перед потенциальными кредиторами, коллективной ответственностью членов СРО.
Выбор саморегулирования как альтернативы государственному регулированию должен определяться исходя из уровня развития общественных отношений вообще, и в реіулирусмой области, в частности, передача государственной функции частным липам возможна только в случае, когда сформирован круг лиц, отвечающих установленным требованиям.
Более того, такой круг лиц должен быть готов, в правовом плане, к делегированию в свой адрес полномочий публично-правового механизма. Поэтому при прочих равных условиях развитие саморегулирования должно осуществляться постепенно, от государственного регулирования к саморегулированию, по мере формирования соответствующих профессиональных сообществ, которые смогут осуществлять исполнение передаваемой публичной функции.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что основными критериями рассматриваемого института является предупреждение причинения вреда жизни и здоровью или имуществу граждан возникших вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, повышение качества работ, влияющих па безопасность в строительстве.
Следовательно, у данного института присутствуют три основных интересующих нас критерия - качество, безопасность, ответственность, соотношение которых, в нашей работе, мы сравнили на примере института лицензирования.
Правовой процесс перехода от лицензирования строительной деятельности к самореіулированию должен быть направлен на достижение баланса соотношения публично-правового и частноправового механизма регулирования строительной деятельности.
Основываясь на анализе гражданского и градостроительного законодательства в сфере саморегулирования, обосновано, что соотношение публично-правового и частноправового регулирования направлено на сокращение публично-правовых норм, за исключением основополагающих императивных элементов.
Механизмы частноправового и публично-правового регулирования в строительной области в условиях саморегулирования должны быть согласованными, не противоречивыми, не взаимоисключающими.
Эффективность правового регулирования строительной деятельности в результате перехода указанной области к саморегулированию, определена необходимостью повышения гарантий прав кредиторов строительных организаций в случае наступления гражданско-правовой ответственности. Данные гарантии обеспечиваются посредством создания обязательного компенсационного фонда СРО, несущего восстановительно-компенсационную функцию.
