Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Электронные средства связи в гражданских правоотношениях 12
1. Понятие электронных средств связи и условия их применения при совершении сделок 12
2. Правовое регулирование процессов создания и использования электронных документов 27
3. Электронно-цифровая подпись как основной реквизит электронного документа 49
Глава 2. Правовое регулирование совершения банковских сделок 67
1. Правовая природа банковских сделок и их классификация 67
2. Формы банковских сделок 80
3. Влияние норм Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на механизм
совершения банковских сделок 98
Глава 3. Использование электронных средств связи при совершении отдельных банковских сделок 111
1. Использование электронных средств связи в отношениях, возникающих из договора банковского вклада 111
2. Использование электронных средств связи в отношениях, возникающих из договора банковского счета 123
3. Вопросы защиты информации в условиях использования электронных средств связи при
совершении банковских сделок 135
Используемые сокращения 149
Библиография 150
- Понятие электронных средств связи и условия их применения при совершении сделок
- Правовая природа банковских сделок и их классификация
- Использование электронных средств связи в отношениях, возникающих из договора банковского вклада
Введение к работе
В современных правоотношениях появляются новые элементы и механизмы их функционирования. Это связано с развитием науки и техники. В свою очередь, развитие науки и техники направлено на ускорение экономических процессов в обществе. Экономические процессы в большинстве своем подпадают под определенное правовое регулирование, в частности, гражданско-правовое.
Развитие техники привело к повсеместному использованию
информационно-коммуникационных технологий, с помощью которых
происходит информационный обмен. Применение этих технологий
происходит как в сфере государственного управления, так и в частной сфере.
Многие хозяйствующие субъекты уже оценили преимущества их
использования. , Информационно-коммуникационные технологии
используются в целях совершения гражданско-правовых сделок.
Термин «информационно-коммуникационные технологии» носит абстрактный характер, и его использование не всегда корректно. Необходимо определить, с помощью чего передается информация. Оперативное распространение информации происходит с помощью электронных средств связи, которые в силу своих функциональных возможностей используются в тех или иных правоотношениях дифференцированно.
Возможность использования электронных средств связи при совершении сделок декларирована как в отечественном законодательстве (Гражданский кодекс Российской Федерации1 (далее — ГК РФ), так и в международных актах. Но механизмы этого использования все еще не имеют надлежащей регламентации.
О возможности использования определенных видов связи в гражданских правоотношениях высказывались классики отечественной
1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 01.12.2007) // Собрание законодательства Российской Федерации.- 1994.- №32.- Ст. 3301.
5 цивилистики. Но для современных нужд видится необходимым проводить
более системные исследования с целью дифференциации этих средств и
механизмов их применения. Исследования должны составить теоретическую
основу для дальнейшего развития соответствующих правовых норм.
При определении сферы, тяготеющей к применению электронных средств связи, главным фактором является необходимость в ускорении обращения капитала. Этой сферой является банковская. Банковские сделки требуют оперативности процесса их совершения, и оправданность использования электронных средств связи в них не вызывает сомнений. Но для этого необходимо, как говорилось выше, определенное регулирование.
В банковской сфере электронные средства связи применяются повсеместно, главным образом при осуществлении расчетов, а также при совершении иных банковских сделок.
Исследование конкретных видов банковских договоров на предмет допустимости использования в возникающих из них отношениях электронных средств связи является необходимым. Тем более, что на сегодняшний момент еще не сложилось необходимой для этого нормативно-правовой базы. Проводимые до этого исследования были направлены на изучение конкретных банковских продуктов и услуг, связанных с применением информационно-коммуникационных технологий.
Использование электронных средств связи в гражданских правоотношениях приводит к передаче информации в виде электронных сообщений. В этой связи встает актуальный вопрос о разграничении понятий «электронный документ» и «электронное сообщение». Для этой дифференциации необходим анализ электронно-цифровой подписи как неотъемлемого реквизита электронного документа.
Таким образом, актуальность работы заключается в необходимости анализа и решения совокупности малоисследованных вопросов. Во-первых, отсутствие определения и дифференциации электронных средств связи, применяемых в гражданских правоотношениях. Во-вторых, отсутствие
исследований определения терминов «электронный документ» и «электронное сообщение» и их дифференциации. В-третьих, не проводились исследования применения электронных средств связи в рамках совершения отдельных банковских сделок и т.д.
На основании вышесказанного проводимое исследование должно осветить актуальные вопросы использования электронных средств связи в гражданских правоотношениях, в частности, в процессе совершения банковских сделок, что необходимо для дальнейшего развития правовой науки и разработки соответствующей нормативно-правовой базы.
Главная цель работы - провести комплексное теоретическое исследование состояния правового регулирования применения электронных средств связи при совершении банковских сделок, основываясь на соответствующих механизмах такого применения, и разработать определенные рекомендации для дальнейшего развития нормативно-правовой базы в этой области. Из характера главной цели можно сформулировать несколько рабочих целей:
определить понятие «электронные средства связи» и провести соответствующую дифференциацию;
определить условия использования электронных средств связи в гражданских правоотношениях и выявить основные проблемы такого использования;
дать правовую квалификацию информации, передаваемой с помощью электронных средств связи;
определить возможность использования электронных средств связи при совершении отдельных банковских сделок.
На основании поставленных целей определены задачи проводимого исследования:
- анализ норм отечественного законодательства, регулирующих
использование электронных средств связи в гражданских правоотношениях,
путем сопоставления с нормами международных и зарубежных актов;
- рассмотрение теоретических аспектов применения электронных
средств связи в контексте создания «электронных сообщений» и «электронных документов»;
дифференциация банковских сделок и сопоставление понятий «банковская сделка», «банковская операция», «банковский продукт», «банковская услуга»;
рассмотрение теоретических и практических аспектов применения электронных средств связи в банковских отношениях;
исследование аспектов защиты информации при использовании электронных средств связи в процессе совершения банковских сделок.
Объектом исследования являются гражданские правоотношения, складывающиеся в процессе применения электронных средств связи при совершении банковских сделок.
Предметом исследования являются механизмы использования электронных средств связи в гражданских правоотношениях, отношения по использованию электронного документа, а также конкретные банковские сделки и механизмы их совершения.
Эмпирическую базу исследования составили нормативные правовые акты, регулирующие использование электронных средств в гражданских правоотношениях. Российское законодательство, международные и зарубежные акты, акты Банка России, а также судебная практика по рассматриваемым вопросам.
Теоретическую базу исследования составили труды классиков
отечественной цивилистики, специалистов по банковскому делу и
информационным технологиям, а также разработки современных
исследователей, таких как М.М. Агарков, И.Л. Бачило, В.В. Безбах, В.А. Бек,
Ф.Г. Бобрицкий, М.И. Брагинский, А.В, Венедиктов, А.Б. Венгеров,
А.П. Вершинин, В.В. Витрянский, М.С. Дашян, В.Я. Дорохов,
Н.Ю. Ерпылева, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, ЯЛ. Карев, Н.Н. Куняев, О.И. Лаврушин, М.В. Ларин, СВ. Маньшин, М.Г. Масевич, А.И. Масляев,
8
В.П. Мозолин, Л.А. Новоселова, О.Н. Садиков, СИ. Семилетов,
Н.Г. Семилютина, П.С. Симонович, А.А. Тедеев, В.М. Телицин,
И.Д. Тинновицкая, Б.Н. Топорнин, А.А. Фатьянов, P.O. Халиков,
П.П. Цитович, А.В. Шамраев, М.В. Шаропуто, Е.А. Шелепина,
А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич, Е.Ю. Шишаева, A.M. Эрделевский,
Н.Д. Эриашвили, В.И. Ярочкин и др.
Кроме работ отечественных исследователей, использовались труды зарубежных авторов Alistair Kelman, Amelia Н., Chris Reed, Jos Dumortier, Michael Chissick и др.
При проведении исследования использовались такие научные методы, как сравнительно-правовой и историческо-правовой, а также метод анализа, абстрагирования и др.
Практическая значимость результатов работы состоит в том, что они могут быть использованы в качестве методического пособия для работников банков, непосредственно использующих электронные средства связи в процессе своей деятельности. Отдельные части работы будут полезны при преподавании учебных дисциплин «Гражданское право», «Информационное право», «Банковское право», «Банковское дело». Кроме того, предполагается, что полученные результаты будут полезны при дальнейшем развитии нормативной базы с целью удовлетворения современных потребностей общества и международной унификации.
Результаты работы апробированы автором на теоретическом уровне в рамках чтения лекций по курсам «Гражданского права» и «Банковского права». Также результаты докладывались неоднократно на международных, всероссийских, межвузовских научных и научно-практических конференциях. Исследование применяется работниками ряда коммерческих банков в качестве учебно-практического пособия.
Научная новизна работы выявляется в основных положениях, выносимых автором на защиту:
1.В современной правовой доктрине Российской Федерации и
зарубежных стран нет однозначного суждения относительно определения
электронных средств связи. Необходимо определить электронные средства связи, как технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений в форме электронных сообщений (документов), в виде электрических (электронных) сигналов, посылаемых по проводам, кабелю, оптоволоконным линиям или вообще без направляющих линий.
Понятие электронных средств связи и условия их применения при совершении сделок
Реалии современной жизни таковы, что ее невозможно представить без электронных средств передачи информации. Информационно-коммуникационные технологии играют все большую роль в жизни человека. В настоящее время в средствах массовой информации и научных изданиях чаще стали упоминаться сделки, совершение которых происходит при помощи электронных средств связи. Повсеместное развитие получил институт «электронной торговли»1 (дистанционный способ продажи товаров) , но и не только он. Посредством электронных средств связи совершается множество сделок в различных сферах экономики, в том числе банковской, биржевой и других, что требует определенного нормативно-правового регулирования. Основа такого регулирования должна включать определение термина «электронные средства связи», т.к. без надлежащего понятийного аппарата невозможно решить поставленные задачи.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ3, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Законодатель указывает, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.
Практика показывает, что большинство договоров, порождающих юридически значимые последствия для сторон, заключаются в письменной форме. «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору»1. В ГК РФ не установлен исчерпывающий перечень видов связи, посредством которых могут быть переданы документы для заключения договора в письменной форме. Но необходимо указать на то, что документы передаются ни только и ни за счет определенного вида связи, а путем использования определенных средств. В условиях внедрения новых цифровых технологий в гражданские правоотношения термин «электронные средства связи» встречается в ряде нормативных правовых актов2, но кроме него встречается термин «средства электронной связи». Для решения вопроса о тождественности или дифференциации этих двух терминов необходимо обратиться к нормативным правовым актам, регулирующим гражданские правоотношения, складывающиеся на основе применения новых информационно-коммуникационных технологий. Но перед анализом этих актов видится необходимым рассмотреть техническую сторону вопроса и обратиться к соответствующей терминологии.
В технической литературе под «электронными средствами связи» понимается техника передачи информации из одного места в другое в виде электрических сигналов, посылаемых по проводам, кабелю, оптоволоконным линиям или вообще без направляющих линий. Направленная передача по проводам обычно осуществляется из одной конкретной точки в другую, как, например, в телефонии или телеграфии. Ненаправленная передача, напротив, обычно используется для передачи информации из одной точки на множество других точек, рассеянных в пространстве, т.е. в широковещательных целях. Примером ненаправленной передачи может служить радиовещание»1.
Предполагается, что передачу сигналов по проводам можно рассматривать как протекание по проводу электрического тока, который прерывается или изменяется каким-либо образом, с передатчика, находящегося в одной из точек сети. Это прерывание или изменение тока, обнаруженное приемником в другой точке сети, и представляет собой сигнал, или элемент информации, посланной передатчиком.
Правовая природа банковских сделок и их классификация
Как было сказано в предыдущей главе, банковский сектор экономики наиболее тяготеет к применению современных информационно-коммуникационных технологий. Соответственно, применение электронных средств связи в процессе совершения банковских сделок имеет очень важное значение для развития гражданских правоотношений в кредитно-финансовой сфере. Для этого нужна соответствующая нормативно-правовая база, которая, как предполагается, должна строиться на основе уже сложившихся законодательных норм и доктринальных теорий. В этом ключе представляется необходимым рассмотреть правовое регулирование процесса совершения банковских сделок в контексте дифференциации банковских сделок и других банковских операций и услуг.
Гражданско-правовые вопросы, касающиеся банковских сделок рассматривались многими учеными-правоведами. Для сопоставления существующих правовых норм и положений науки интересным будет рассмотреть мнения некоторых исследователей1 в данной области: М.М. Агарков, Ф.Г. Бобрицкий, М.И. Брагинский, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Л.Г. Ефимова, О.И. Лаврушин, М.Г. Масевич, В.П. Мозолин, Л.А. Новоселова, А.А. Тедеев, Б.Н. Топорнин, П.П. Цитович, А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич и др.
Из названия термина «банковская сделка» становится понятно, что субъектом ее совершения должна быть соответствующая организация - банк.
Нормы Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности»1 банком признают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В свою очередь, в соответствии с данным законом, кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
Определение банка, содержащееся в законе, содержит ссылку на исключительное право банка проводить две банковские операции. Но банк является кредитной организацией, значит он, логически рассуждая, может совершать, на основании специального разрешения, и другие банковские операции, предусмотренные законом. К числу таких операций на основании норм ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» относятся:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Кредитная организация, помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций, вправе осуществлять следующие сделки:
1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным-имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
Использование электронных средств связи в отношениях, возникающих из договора банковского вклада
В ГК РФ правовому регулированию договора банковского вклада посвящена глава 44. В соответствии с п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.
Приведенное определение ставит несколько вопросов, решение которых необходимо для дальнейшего исследования. Кто может являться стороной по вкладу? Какова форма договора банковского вклада1?
П. 2 ст. 834 ГК РФ гласит, что договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. Абзац 2 п. 3 ст. 834 ГК РФ содержит норму о том, что юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Соответственно, следуя общим правилам толкования гражданско-правовых норм, физические лица могут перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. И здесь полезно будет обратить внимание на следующую норму: «к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава 45 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада»2.
Как указывает Ефимова Л.Г., прием вклада сопровождается открытием депозитного счета, поэтому к отношениям банка и вкладчика применяются соответствующие нормы о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами гл. 44 и не вытекает из существа договора банковского вклада. «Например, договор банковского вклада, заключенный с юридическим лицом (в отличие от договора банковского счета), не допускает осуществления расчетных операций за товары (работы, услуги). Поэтому нормы о расчетах, содержащиеся в гл. 45 ГК, не должны распространяться на правоотношения по договору банковского вклада, заключенному с юридическим лицом. Вкладчик - юридическое лицо не может дать банку указание о перечислении суммы вклада на счет третьего лица. ...Правовой режим договора банковского вклада, заключенного с гражданином, почти ничем не отличается от правового режима договора банковского счета»1.
Таким образом, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что вкладчиком по договору банковского вклада могут быть как физические, так и юридические лица. Юридические лица не вправе использовать договор банковского вклада по аналогии с договором банковского счета, причем, что отношения по счету, на которые вносятся депозитные - средства, регулируются нормами о договоре банковского счета и соответственно применяются те же правила. Но Л.Г. Ефимова замечает, что «совершение по вкладам граждан инкассовых операций противоречит правовой и экономической природе банковского вклада. В частности, по вкладам граждан не должно допускаться бесспорное или безакцептное списание средств (п. 2 ст. 854 ГК РФ), в т.ч. в случаях, установленных в договоре между вкладчиком и его контрагентом (п. 2 ст. 847 ГК РФ)» . Соответственно, нормы ГК РФ о договоре банковского счета должны ограниченно применяться в отношении депозитов граждан.
Другой стороной по вкладу является банк, но право на привлечение денежных средств во вклады должно быть предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом. В настоящее время порядок лицензирования банковской деятельности регулируется Инструкцией Центрального Банка Российской Федерации от 14 января 2004 г. № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций»1.
«Для привлечения вкладов от населения банк должен удовлетворять следующим условиям:
1) уже иметь лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) (п. 14.1.4 Инструкции № 109-И) на момент обращения в Банк России с ходатайством о предоставлении «сберегательной» лицензии. Последняя выдается дополнительно к основной;
2) быть участником системы страхования вкладов (п. 14.2 Инструкции № 109-И);
3) осуществлять банковскую деятельность не менее 2 лет. Этот срок исчисляется с даты государственной регистрации. При слиянии банков в расчет принимается дата более ранней регистрации. С преобразованием банка этот срок не прерывается (ст. 36 Закона о банках);
4) отвечать экономическим требованиям Банка России, перечисленным в п. 13.1 Инструкции № 109-И»2.
