Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие банковской сделки н электронной цифровой подписи 14
1.1. Гражданско-правовые сделки и их родовые признаки 14
1.2. Понятие, виды и отраслевая принадлежность банковских сделок... 22
1.3. Особенности формы банковских сделок 41
1.4. Электронная цифровая подпись как аналог собственноручной подписи в электронной банковской сделке 55
Глава 2. Особенности правового регулирования использования электронной цифровой подписи в России и за рубежом 71
2.1. Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи в России 71
2.2. Гражданско-правовое регулирование применения электронной цифровой подписи за рубежом 86
2.3. Меры совершенствования гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными в России 100
Заключение 132
Библиографический список
1. Нормативные правовые акты
2. Учебная литература
3. Научные статьи
Литература на иностранных языках
- Гражданско-правовые сделки и их родовые признаки
- Особенности формы банковских сделок
- Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи в России
Введение к работе
Актуальность темы исследования объясняется тем, что информационные технологии, бурное развитие которых началось в 90-е гг., коренным образом изменили нашу жизнь. Уже сейчас факты свидетельствуют: большая часть оборота информации и документов теперь осуществляется в электронном виде. Пишущие машинки и шаговые АТС уходят в прошлое. Технология же электронной подписи способна еще более расширить возможности электронного документооборота, распространить его на все сферы общественной жизни, способствовать развитию доступных для всех возможностей электронного бизнеса. В странах, где законодательно закреплено понятие электронной подписи, не выходя из дома или офиса, возможно безопасно и гарантированно совершать любые сделки; отстаивать свои права в органах правопорядка, ведя переписку по электронной почте; декларировать свои доходы в налоговых органах; а такой анахронизм, как ежедневные поездки бухгалтера в банк для осуществления платежей, вообще давно забыт.
Впервые об электронной цифровой подписи заговорили еще в 60-70-х гг., хотя ни объективных предпосылок и технических условий, ни организационных структур для полноценного удостоверения личности автора электронного документа в то время еще не существовало. Под «электронной подписью» понимали некую последовательность символов, полученных в результате одностороннего преобразования документа (сообщения) по известному алгоритму. Сейчас ЭЦП - это программно-криптографическое (т.е. зашифрованное соответствующим образом) средство, которое позволяет подтвердить, что подпись, стоящая на том или ином электронном документе, поставлена именно его автором, а не каким-либо другим лицом1. Логика тут ясна - при совершении любого действия, имеющего финансовые последст вия (будь то покупка или заполнение налоговой декларации), важно, чтобы было ясно, кто его совершает. Тогда никто не купит за вас дорогую недвижимость в Интернете или не пошлет в банк «липовую» платежку. Одновременно ЭЦП позволяет убедиться в том, что подписанная методом ЭЦП информация пришла к вам без изменений и была подписана отправителем именно в таком виде, в каком вы ее получили.
Технологии ЭЦП постепенно завоевывают признание во всем мире, однако в России ЭЦП по причинам несовершенства действующего законодательства используется пока только в корпоративных информационных системах, в отношениях между компаниями, которые полностью доверяют друг другу.
Практика показывает, что сфера применения электронных сделок, а равно и их число растет. Есть области, где главные преимущества электронных сделок (быстрота, снятие пространственных барьеров, удобство архивного хранения большого количества электронных документов) однозначно оставляют выбор за ними. Сегодня уже трудно себе представить фондовый рынок или межбанковские отношения без применения электронных сделок и ЭЦП. Сегодня для российских банков использование новых электронных технологий - не мода, а способ выживания и сохранения ведущих позиций. Электронные технологии все активнее внедряются в происходящие в банках бизнес-процессы.
Необходимость ускорения этих бизнес-процессов заставляет многих руководителей банков задумываться над проблемой оптимизации бизнеса с помощью применения в своей деятельности новейших компьютерных технологий.
Все это не может не оказывать влияния на те правоотношения, в которые вступают кредитные организации в процессе осуществления ими своей профессиональной деятельности. Соответственно новые правоотношения нуждаются в адекватном правовом регулировании.
Образование и эволюция сделок совершаемых банками, широкое внедрение электронного обмена данными в открытых сетях общего пользования вызвали множество юридических проблем в сфере идентификации пользователей, безопасности электронных транзакций, достоверности информации и др. Чтобы воспользоваться всеми преимуществами, необходимо устранить юридические барьеры на пути ее развития в России и урегулировать многие неясные юридические вопросы. В качестве первоочередных мер специалисты в области гражданско-правовых отношений рекомендуют российским органам власти принять подзаконные акты, регламентирующие дальнейшие правоотношения по поводу использования электронной цифровой подписи, и юридически обеспечить повсеместное оформление банковских сделок в электронном виде с использованием ЭЦП.
Кроме того, актуальность выбранной темы исследования также обусловлена тем, что помимо преимуществ заключения банковских сделок в электронном виде с применением ЭЦП, их перспективы очевидны, также очевидны и негативные процессы, происходящие в данной сфере. Стремительное развитие компьютерных технологий и международных компьютерных сетей как неотъемлемой части современной международной финансовой и банковской деятельности создало предпосылки, в немалой степени облегчающие совершение преступных экономических деяний как внутри страны, так и на международном уровне2. Речь идет о так называемых компьютерных правонарушениях (преступлениях), среди которых: мошенничество с электронными документами, распространение компьютерных вирусов, несанкционированное изъятие конфиденциальной информации и другие. Эти риски реальны и существенно осложняют проведение электронных банковских сделок по мере развития электронных технологий.
Зарубежные законодатели пытаются создать правовую базу для борьбы с этими явлениями. В целях противодействия компьютерным правонарушениям и потенциальным угрозам электронной банковской сфере в настоящее время правительствами разных стран принимаются различные защитные меры. Специалистами по безопасности предлагаются различные способы защиты электронного обмена данными: технические, программные, криптографические, организационные и правовые3. Среди мер правового характера в первую очередь выделяются и теоретически обосновываются уголовные, административные меры защиты. Вместе с тем, одним из факторов, обусловливающих рост компьютерных правонарушений, является и несовершенство гражданского законодательства. Например, давно установлено, что одними из основных способов совершения компьютерных преступлений являются манипулирование данными, подделка электронной документации и создание несанкционированных электронных документов (файлов)4. Следовательно, среди правовых мер защиты от компьютерных преступлений можно использовать совершенствование гражданского законодательства, регулирующего применение надежных средств идентификации электронных документов и их защиту от несанкционированного изменения.
Степень разработанности темы. Институт электронной цифровой подписи и меры гражданско-правового регулирования применения указанного средства идентификации при заключении банковских сделок до настоящего времени не стали предметом специального исследования.
Таким образом, решение обозначенных выше проблем представляет, несомненно, научный и практический интерес, предопределивший выбор настоящей темы.
Цели диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является анализ правовой природы банковских сделок, а также комплексное изучение института электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи, используемого при заключении банковских сделок в сфере открытого электронного обмена данных, и выработка рекомендаций по гражданско-правовому регулированию данного института в России.
Для достижения указанной цели было предпринято решить следующие задачи:
- определить, что относится к банковским сделкам, какие существуют виды и какова их отраслевая принадлежность;
- определить особенности формы банковских сделок;
- рассмотреть понятие и функции банковской сделки в сфере электронного обмена данными;
- выявить особенности механизма идентификации банковских сделок в общедоступных (открытых) компьютерных сетях;
- проанализировать возможные средства идентификации банковских сделок с применением ЭЦП;
- дать правовую характеристику электронной цифровой подписи как средства идентификации;
- определить современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи в России;
- рассмотреть состояние и принципы гражданско-правового регулирования электронной цифровой подписи за рубежом;
- определить перспективу развития гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными в России;
- раскрыть научно-теоретические основы проблем использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;
- изучить сущность, содержание и пути повышения эффективности использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;
- проанализировать положения основных российских законов в сфере регулирования применения электронно-цифровой подписи при заключении банковской сделки;
- сформулировать рекомендации по гражданско-правовому регулированию применения электронно-цифровой подписи при заключении банковских сделок в России;
- выработать предложения по организации и гражданско-правовому урегулированию деятельности независимых институтов, содействующих безопасному использованию электронно-цифровой подписи при заключении банковских сделок;
- выбрать и обосновать пути совершенствования законодательства в сфере использования электронно-цифровой подписи при осуществлении банковских сделок.
Объектом исследования выступают правоотношения, возникающие между участниками банковской сделки при использовании ими электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи, а также при оказании услуг по ее применению.
Предметом исследования, во-первых, является: правовая природа банковских сделок, во-вторых, меры гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи для идентификации электронных документов при осуществлении банковских сделок.
Методологические основы диссертации составляют диалектико-материалистические методы познания. Общенаучные методы - системного и логического подхода, соотношения исторического и логического - позволили выявить основные тенденции и закономерности развития изучаемого объек та. Частнонаучные методы: форліально-юридическіш, сравнительный, системно-структурный, статистический, функциональный, моделирования - дают возможность выделить, описать и воспроизвести исследуемые явления, сопоставить их с целью выявления сходства и различия. Особое значение в настоящем исследовании имеет метод сравнительного правоведения.
Эмпирическую базу исследования составляют источники, которые можно разделить на несколько групп:
1) российские и зарубежные нормативные акты;
2) научные комментарии законодательства;
3) судебная практика применения нормативных правовых актов, регулирующих использование электронной цифровой подписи при осуществлении банковских сделок;
4) российские законопроекты;
5) договоры, заключаемые банками со своими контрагентами посредством применения электронной цифровой подписи.
Важным источником информации по изучаемой теме является российская и зарубежная периодическая печать, на страницах которой обсуждались все основные понятия настоящего исследования: банковские сделки, электронный документ, электронный обмен данными, электронная цифровая подпись и различные аспекты идентификации электронных сообщений.
Теоретическую основу диссертации составили труды российских и зарубежных ученых. В частности использовались работы следующих авторов: А.Б. Агапова, М.М. Агарков, Ю.М. Батурин, В.Н. Белов, М.И. Брагинский, Е. Виноградова, А. Волчков, Ю.С. Гамбаров, Е. Годэмэ, Д. Гюггеньем, A.M. Жодзишский, О.С. Иоффе, К.Д. Кавелин, А.Н. Караханьян, А.А. Косо-вец, В.В. Крылов, В.Д. Курушин, С.Н. Ландкоф, М. Литовченко, Л.А. Лунц, С.К. Май, СВ. Маныиин, Д.И. Мейер, В.А. Минаев, Л.А. Новоселова, М. От-ставнов, И.А. Покровский, Н.С. Полевой, В.А. Рясенцев, Р. Саватье, О.Н. Садиков, Н.И. Соловяненко, Ж. Стуффле, Е.А. Суханов, А.В. Ткачев, Е.А.Флейшиц, А.В. Шамраев, А.Е. Шерстобитов, Г.Ф. Шершеневич, И.С.Эльяссон.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые подвергается всестороннему анализу перспективное регулирование в России применения электронной цифровой подписи как аналога собственноручной подписи при заключении банковских сделок в сфере открытого обмена данными.
Предложено и обосновано ограничение субъектного состава удостоверяющих центров только юридическими лицами, являющимися некоммерческими организациями. Обоснован подробный порядок уведомления удостоверяющим центром уполномоченного органа, произведшего его государственную регистрацию, и клиентов о прекращении своей деятельности.
Основные положения, выносимые на защиту.
1. Термин «банковская сделка» является синонимом термина «банковская операция».
2. В целом в сфере электронного обмена данными природа гражданско-правовой банковской сделки не изменяется, однако специфика среды обмена информацией заметно отражается на ее отдельных аспектах, а именно электронный документ (электронный файл) не существует как один стабильный объект, а является объектом-средой. Передача его по электронным сетям или иным способом означает, что реально создается новый объект-среда с тождественными признаками и с соответствующим содержанием. Следовательно, при проверке подлинности, неизменности электронного документа и подтверждении его авторства, переданный объект-среда должен быть проверен на наличие признаков, отождествляющих его с первоначальным состоянием объекта-среды (идентификация), и проверен на неизменность содержания, его аутентичность (аутентификация).
3. Электронная банковская сделка представляет собой аналог бумажной банковской сделки и способна выполнять все функции бумажного документа в сфере электронного обмена данными.
4. В сфере открытого, общедоступного электронного обмена данными для идентификации электронного документа применим только такой способ, благодаря которому создается дополнительный атрибут электронного документа, который, выполняя функции собственноручной подписи и являясь ее электронным аналогом, удовлетворяет четырем требованиям: неподделывае-мость, способность к идентификации, неизменность и невозможность использовать его повторно. Таким электронным аналогом выступает электронная цифровая подпись (ЭЦП).
5. Наиболее эффективным механизмом защиты свободно распространяемых открытых ключей ЭЦП от подмены в открытых системах электронного обмена данными является создание независимых Удостоверяющих центров, удостоверяющих подлинность открытых ключей ЭЦП по запросу любых лиц путем выдачи сертификатов открытых ключей ЭЦП.
6. Лицензирование электронных подписей должно быть добровольным и регулируемым самими участниками отрасли.
7. Мерами, обеспечивающими возможную имущественную ответственность удостоверяющих центров перед лицами, должны служить не их собственные фонды, размер которых может не обеспечивать имущественную ответственность, а страхование имущественной ответственности.
Научно-практическое значение диссертационного исследования определяется его актуальностью, научной новизной и выводами как теоретического, так и практического характера. Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в трудах по гражданскому и международному частному праву, а также в преподавании курсов «Гражданское пра-во», «Международное частное право» и специальных курсов «Компьютерные преступления», «Правовая информатика и кибернетика», «Компьютерные технологии в юридической деятельности» и других.
Кроме того, выводы автора, отдельные рекомендации и их обоснование могут быть учтены в ходе разработки нормативных актов, регулирующих деятельность различных субъектов в глобальных и локальных компьютерных сетях. Некоторые положения диссертации могут быть востребованы в практической деятельности субъектов электронного обмена данных, участниками операций электронной банковской коммерции и т.д., а также использованы работниками правоохранительных органов для подготовки к правоприменительной деятельности в сфере «высоких» технологий, что позволит повысить эффективность их работы.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что ее основные положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего научного исследования мер гражданско-правового регулирования сферы электронного обмена данными.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре «Гражданско-правовые дисциплины» Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации. Основные положения, вынесенные на защиту, выводы предложения и рекомендации, сформулированные в диссертации, апробированы автором в четырех опубликованных научных работах, используются при проведении лекционных и семинарских занятий по курсу «Гражданское право», подготовке учебно-методической литературы по указанному курсу.
Гражданско-правовые сделки и их родовые признаки
Ст. 153 ГК РФ определяет сделки как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, сделка (negotia juris) относится к числу тех юридических фактов, которые называют юридическими действиями7. Причем понятие юридического действия охватывает не только юридические действия в собственном смысле слова, но и бездействие. Этим сделки отличаются от других юридических фактов - юридических событий, которые наступают помимо воли людей8.
Сделку необходимо также отличать от действий, с которыми закон связывает определенные юридические последствия, независимо от того, направлены ли действия на эти последствия или нет (юридические поступки)9.
Неотъемлемым свойством любой гражданско-правовой сделки должна быть признана ее правомерность. Такой вывод основывается на следующих обстоятельствах. Одним из существенных признаков сделки (договора) является ее направленность на определенный правовой результат (цель) . При заключении сделки с незаконным содержанием стороны вряд ли хотели достижения тех правовых последствий, которые на самом деле наступают (дву сторонняя реституция, односторонняя реституция, недопущение реституции). Иных правовых последствий ничтожная сделка породить не может. Нарушение права, хотя и составляет юридическое действие и производит изменение в существующих юридических отношениях, цель нарушения права иная, а потому существо сделки отлично от юридического действия, составляющего нарушение права.
Рассматривая понятие сделки, нельзя оставить без внимания его соотношение с понятием договор, тем более, что большинство банковских сделок, проанализированных во второй части настоящей работы, представляют собой гражданско-правовые договоры. Термин «договор» может обозначать разные понятия. С одной стороны, под гражданско-правовым договором может пониматься основание возникновение правоотношения, т.е. юридический факт. В этом значении договор представляется собой двух- или многостороннюю сделку, т.е. соглашение двух или более лиц. Соответственно он противостоит односторонним сделкам, поскольку для их совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п.2 ст. 153 ГК РФ). С другой стороны, термин «договор» может употребляться в смысле самого правоотношения, порождаемого заключенной сделкой. Соответственно выделяются договоры-сделки и договоры-правоотношения.
Вопрос о составных частях сделки в литературных источниках разного времени решался по-разному.
В состав юридической сделки дореволюционная литература традиционно включала ее существенные условия, называя их принадлежностями (Г.Ф. Шершеневич) или составными частями сделки (Д.И. Мейер) . Помимо существенных условий сделки (составных частей) Мейер Д.И. дополни тельно выделяет ее принадлежности: субъектов и предмета сделки, которые в отличие от Шершеневича Г.Ф. не рассматривает в качестве составных частей сделки . Само юридическое действие (сделка) рассматривалось как внешнее проявление воли . Таким образом, в дореволюционных исследованиях, посвященных общей теории гражданско-правовых сделок, применительно к вопросу о составных частях гражданско-правовой сделки отмечается отсутствие единообразного подхода как в теоретическом, так и терминологическом плане.
В более поздней литературе в качестве составных частей сделки исследователи стали выделять ее элементы: волю (субъективный элемент) и волеизъявление (объективный элемент)16. Воля определяется как желание, сознательное намерение и решение совершить сделку17, волеизъявление как способ выражение воли вовне.
Сделка есть действие, которое является продуктом внутренней воли и волеизъявления (внешней воли). Эти понятия соотносятся как содержание и форма. Воля и волеизъявление являются элементами сделки. Субъекта сделки (его правоспособность и дееспособность) нельзя считать ее элементом, поскольку именно субъект является источником воли и волеизъявления. Именно поэтому он не может рассматриваться в качестве составной части сделки: субъект и его действие — разнопорядковые явления. Любая сделка характеризуется направленностью на установление, изменение или прекра щение гражданских правоотношении , т.е. на определенный правовой результат - цель сделки (causa). Однако сам результат находится за пределами сделки и поэтому не может рассматриваться в качестве ее элемента. Таким образом, по общему правилу, элементами сделки следует считать только волю и волеизъявление.
Среди гражданско-правовых сделок особо выделяется значительная группа сделок, которые называют «торговыми», «хозяйственными» или «предпринимательскими». В эту категорию традиционно включаются и банковские сделки. Научная литература давно признала за ними наличие определенных правовых особенностей. Однако для выделения предпринимательских сделок из общей массы гражданско-правовых исследователи пользуются различными критериями, порой не всегда четкими и определенными.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, к категории торговых следует относить те сделки, объектом которых является товар. Под товаром он понимает те хозяйственные блага, которые обладают меновой ценностью, предназначаются к обращению. В связи с этим определением он выделяет пять видов товара: вещи, деньги, ценные бумаги, рабочая сила и монопольное положение19. Такой подход представляется довольно узким. Он позволяет причислить к разряду торговых только отдельные гражданско-правовые институты: куплю-продажу и ее разновидность - поставку (вещи, ценные бумаги), заем, кредит (деньги, ценные бумаги, вещи), авторские и лицензионные договоры (монопольное положение), посреднические сделки (агентский договор, договоры комиссии, поручения, банковские расчетные операции), если их предметом являются те хозяйственные блага, которые были отнесены указанным автором к понятию товара. В соответствии с приведенным определением в категорию торговых не могут попасть следующие сделки предпринимательского характера: хранение, осуществляемое профессиональным хранителем, аренда, страхование, перевозка и т.п. Следует отметить, что для своего времени позиция Г.Ф. Шершеневича была правильной, учитывая, что первоначально торговое право зародилось именно в сфере торговли, откуда и получило свое название20.
Особенности формы банковских сделок
Под формой сделки понимается внешнее выражение воли ее сторон, способ их волеизъявления.
Волеизъявление участника сделки может выражаться разными способами. Нередко они подразделяются на три группы:
1) прямое волеизъявление (в устной или письменной форме ст. 158 ГК РФ),
2) конклюдентные действия,
3) молчание.
В литературе имеется и другая классификация способов выражения воли. Так, Мейер Д.И. выделяет непосредственное и посредственное волеизъявление, понимая под первым - словесное (устное или письменное) изъявление воли, под вторым - конклюдентные действия.68 Нередко конклюдентные действия приравнивают к устной форме волеизъявления, что вряд ли можно признать обоснованным. Устный способ изъявления воли осуществляется словами, а конклюдентный - иными действиями, свидетельствующими о желании совершить сделку. Кроме того, конклюдентные действия нельзя рассматривать как разновидность молчания. Рассматриваемый спор имеет длительную историю. Еще в дореволюционной правовой литературе взгляд на конклюдентные действия как на частный случай молчания был подвергнут критике Ю.С. Гамбаровым.70 Волеизъявление участника сделки, для которой законом не установлена определенная форма, может быть выражено прямым или косвенным способом. В первом случае волеизъявление выражается вполне определенно, все равно словами или действием. Во втором - речь идет о действиях, которые не преследуют самостоятельной цели, не имеют отношения к конкретной сделке, но в то же время допускают возможность сделать вывод о наличии у стороны воли на заключение сделки. Косвенные способы выражения воли, согласно точке зрения Ю.С. Гамбарова, существуют в двух видах: конклюдентные действия (facta concludentia) и молчание. Однако конклюдентные действия, в отличие от молчания, дают возможность сделать вывод о наличии у стороны сделки определенной воли (иногда говорят о наличии здесь юридической презумпции). Молчание же само по себе ничего не выражает. С ним могут быть связаны определенные юридические последствия только в случаях, установленных законом или договором, и при наличии соответствующих фактов. В одних случаях молчание будет согласием на заключение сделки, в других - отказом от нее, а в третьих - вообще ничего не значащим обстоятельством.
ГК РФ фактически устанавливает приоритет письменной формы сделок над устной. С одной стороны, ст. 159 ГК РФ допускает заключение устных сделок во всех случаях, когда законом или соглашением сторон не требуется письменная (простая или нотариальная) форма. С другой стороны, анализ последующих статей показывает, что ГК РФ исключает возможность выбора простой письменной формы для большинства сделок. В соответствии со ст. 161 ГК РФ сделки между юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами (за исключением сделок, исполняемых при самом их совершении (п.2 ст. 159 ГК РФ) могут совершаться только в письменной форме. Данное правило относится как для коммерческих, так и для некоммерческих организаций. Его же следует распространить и на граждан-предпринимателей, так как в силу ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, могут применяться соответствующие правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.
Обязательная письменная форма предусмотрена ГК РФ для всех банковских сделок, которые могут совершаться при осуществлении банковской деятельности: договор банковского вклада, договор банковского счета, расчетные сделки, кредитный договор, договор финансирования под уступку денежного требования, банковская гарантия и ряда других.
В соответствии со ст. 163 ГК РФ в случаях, указанных в законе или предусмотренных соглашением сторон, сделки должны заключать в нотариальной форме, путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Число сделок, в отношении которых действующий Гражданский кодекс предписывает совершение их в нотариальной форме не так велико и уменьшилось по сравнению с ГК РФ 1964 г. Например до
1 января 2005 г. заключаемый в обеспечение кредитного договора договор об ипотеке (ст. 339 ГК РФ) требовал обязательной нотариальной формы.
Следовательно, гражданское законодательство Российской Федерации предписывает совершать большинство банковских сделок в письменной форме. Более того, в силу п.2 ст. 159 ГК РФ и п.2 ст. 163 ГК РФ стороны могут «повышать» форму сделки, т.е. своим соглашением устанавливать необходимость совершения сделки в более сложной форме, чем это требуется по законодательству: вместо устной предусмотреть простую письменную или нотариальную форму, а вместо простой письменной - нотариальную.
Законодательство устанавливает два последствия несоблюдения сторонами требуемой законодательством формы сделки. Во-первых, в соответствии со ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Во-вторых, несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки (например, ст. 550 ГК РФ) влечет ее недействительность.
Современное состояние гражданско-правового регулирования применения электронной цифровой подписи в России
С целью разработки.рекомендаций по совершенствованию российского законодательства в области применения и использования электронной цифровой подписи рассмотрим историю формирования данной законодательной базы и ее современное состояние.
В Советском Союзе, а затем в России долгое время нормативное регулирование электронного документооборота в какой бы то ни было приемлемой форме отсутствовало, хотя некоторые теоретические положения учеными-юристами разрабатывались119, а некоторые нормы с большой натяжкой могли регулировать применение электронных документов. Поскольку электронные документы, как уже было сказано, имеют множество преимуществ, несмотря на отсутствие правового регулирования, их использование в российской практике постепенно стало фактом.
Одним из первых документов нормативного характера, трактующих применение средств электронно-вычислительной техники при подготовке документов, стали Инструктивные указания Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 года (далее - Инструктивные указания) . Указанный акт появился постольку, поскольку Госарбитраж столкнулся с различным подходом арбитражных органов к оценке документов, подготовленных указанным способом, сторонами, обращающимися в арбитраж за разрешением споров. Надо сказать, что указанный акт противоречив и юридически некор-ректен. В нем речь шла (идет ) об обычных бумажных документах, «подготовленных» (в смысле - «напечатанных») на ЭВМ.
Согласно Инструктивным указаниям, если информация еще хранилась на магнитном носителе, то она могла быть применима в качестве доказательств по делу только в том случае, если была преобразована «в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле», т.е. распечатана на бумаге или сфотографирована. В этой связи возникает вопрос: а какие отличия имеют документы, подготовленные на ЭВМ, от подготовленных, к примеру, на пишущей машинке? Думается, что юридически значимых отличий нет.
Трудно полностью согласиться с мнением Е. Виноградовой, основанном на анализе Инструктивных указаний Госарбитража, о том, что «еще в 1979 году в нашей стране была обоснована правомерность пользования электронными средствами передачи и записи соглашений наравне с обычной письменной формой»122. То, что хоть как-то обоснована правомерность пользования вычислительными средствами при заключении соглашений, признать можно, но то, что электронные записи (т.е. по сути электронные документы) были приравнены к обычной письменной форме, по меньшей мере — спорно. В Инструктивных указаниях речь шла (идет) не об электронных документах, выраженных в двоичной информации, а только о документах, подготовленных с помощью ЭВМ. Анализ ст. 44 («Письменные сделки») действовавшего на тот момент Гражданского кодекса РСФСР также не позволяет говорить о каком-либо законодательном «приравнивании» электронных документов к письменной форме, ибо какого-либо упоминания об этом там нет . И совсем невозможно говорить о равенстве электронного файла и бумажного документа в судебном процессе на тот период.
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. формально не содержал указаний о возможности и правомерности использования в гражданском обороте электронных документов вообще, и средств ЭЦП в частности. И хотя некоторые специалисты пытались утверждать о возможности использования систем ЭОД в гражданском обороте, основываясь на принципе «что не запрещено, то разрешено», практика показала всю несостоятельность этой позиции.
Несмотря на многие недостатки, Инструктивные указания свидетельствовали о возрастающем применении в хозяйственной практике электронных средств хранения и передачи информации, а также ставили перед учеными-юристами задачи по теоретической разработке нормативно-правового регулирования в этой сфере.
В последствие появились нормативные акты, регулирующие использование машиночитаемых документов. Так, 20 апреля 1981 г. Постановлением Государственного комитета по науке и технике № 100 были утверждены «Временные общеотраслевые руководящие указания о придании юридической силы документам, создаваемым средствами вычислительной техники»124, а 9 октября 1984 г. Государственный комитет СССР по стандартам (Госстандарт СССР) ввел ГОСТ 6.10.4-84. «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».
В качестве реквизитов, используемых для идентификации и защиты информации, в пункте 2.1 ГОСТа указаны: наименование организации создателя документа; местонахождение организации создателя документа или поч товый адрес; дата изготовления документа; код лица, ответственного за правильность изготовления документа (код лица, утвердившего документ). В пункте 3.13 Методических указаний по внедрению и применению ГОСТа 6.10.4-84 (РД 50-64-3— 86) специально оговорены, разъяснены и детализированы положения ГОСТа 6.10.4-84 в части замены личных подписей кодами при придании юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме.
Оговоренные в ГОСТе 6.10.4—84 реквизиты выполняли главным образом информирующую функцию, но роль указанных реквизитов как средства защиты документов на машинных носителях и машинограммах от несанкционированного изменения и подделки была очень низкая. Практически только личные коды ответственных за придание машинным документам и машинограммам могли некоторым образом затруднить злоумышленникам полную подделку, но не несанкционированное изменение, поскольку сам код не был связан с конкретным содержанием текста.
