Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и сущность недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
1. Генезис правового института недобросовестной конкуренции 16
2. Соотношение правовых институтов исключительных прав на средства индивидуализации и недобросовестной конкуренции 34
3. Правовая конструкция недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации 55
Глава 2. Виды недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и правовые способы защиты от данного правонарушения
1. Создание смешения 104
2. «Паразитарная» конкуренция 130
3. Неправомерное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации как вид недобросовестной конкуренции 146
4 Правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации 162
Список литературы 178
- Генезис правового института недобросовестной конкуренции
- Правовая конструкция недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
- «Паразитарная» конкуренция
- Правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Положительное влияние конкуренции на экономическое развитие и необходимость поддержания высокого уровня конкуренции на рынке не вызывает сомнения. Конкуренция является одним из средств регулирования основных экономических процессов, распределения материальных благ, удовлетворения интересов потребителей.
Осуществление деятельности на определенном товарном рынке несколькими хозяйствующими субъектами непременно влечет за собой формирование и развитие между ними борьбы за превосходство, за то, чтобы иметь больший спрос среди потребителей и, тем самым, получить, наибольшую прибыль. Данная борьба создает конкурентную среду между участниками рынка, стимулирует хозяйствующих субъектов задумываться о качестве производимых и реализуемых ими товаров и оказываемых услуг, о цене, ассортименте и многих других вопросах, решение которых позволит выгоднее и прибыльнее реализовывать производимый товар. Рыночные отношения и существующая в них конкурентная борьба порождают и иную задачу для хозяйствующих субъектов, индивидуализировать себя, производимые товары и оказываемые услуги для того, чтобы оптовые контрагенты и розничные потребители смогли различать производителей и продавцов друг от друга. Сами хозяйствующие субъекты зачастую тратят значительные денежные средства не только на разработку дизайна средств индивидуализации своих товаров или услуг, но и на их продвижение, рекламирование, проведение различных стимулирующих маркетинговых акций для того, чтобы привлечь интерес потребителей и сформировать у них логическую и ассоциативную связь определенного фантазийного наименования с видом конкретного товара или услуги. Ценность того или иного средства индивидуализации может быть заключена в том, что определенное фирменное наименование или товарный знак по мере их продвижения на рынке правообладателем, роста узнаваемости у потребителей, начинают включать сведения об определенном качестве товаров или услуг, средствами индивидуализации которых они являются, и, следовательно, становиться «визитной карточкой» их владельца, составной частью его деловой репутации, активом, имеющим стоимостную оценку.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что хозяйствующие субъекты в целях снижения издержек на разработку собственного средства индивидуализации и его продвижения на рынок для привлечения внимания потребителей принимают решение тем или иным образом воспользоваться достижениями других хозяйствующих субъектов, известностью тех обозначений, которые на том или ином товарном рынке уже приобрели статус «бренда».
В законодательстве России установлены различные способы защиты таких обозначений, включающие меры таможенного контроля, меры реагирования, принимаемые правоохранительными органами, которые преимущественно направлены на пресечение незаконного использования тех средств индивидуализации, которые подлежат правовой охране в соответствии с государственной регистрацией, в частности на борьбу с распространением контрафактной продукции.
Вместе с тем, российскому правопорядку присущи особенности, состоящие в том, что правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации является комплексной сферой правового регулирования, носящей как частноправовой, так и публично-правовой характер.
Правовой механизм защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в России основан на нормах одного из важнейших актов международного права, а именно Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года, участником которой является Российская Федерация, и сконструирован таким образом, что его применение не ставится в зависимость от формального наличия государственной регистрации того или иного средства индивидуализации, а позволяет дать правовую оценку любым действиям хозяйствующего субъекта на товарном рынке по использованию чужих средств индивидуализации, конкурентной тактике такого хозяйствующего субъекта, на предмет их соответствия «добрым нравам» и «честным обычаям в торговых делах».
Изложенные особенности правовой защиты от недобросовестной конкуренции обосновывают актуальность исследования его роли в комплексе существующих правовых механизмов охраны средств индивидуализации, а также исследования возможности и целесообразности его применения для правовой оценки добропорядочности намерений и поведения самого правообладателя «легальной монополии» при ее использовании.
Об актуальности тематики исследования также могут свидетельствовать возросшее за последние годы количество дел о недобросовестной конкуренции в данной сфере, рассмотренных антимонопольным органом, участившиеся случаи, когда арбитражными судами при разрешении гражданско-правовых споров о правомерности использования средств индивидуализации самостоятельно применяется правовая оценка спорных правоотношений на предмет наличия недобросовестной конкуренции. Актуальность тематики исследования подчеркивается созданием в Российской Федерации Суда по интеллектуальным правам, к компетенции которого отнесено рассмотрение дел о недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности.
Тематика исследования представляется актуальной и по причине образования Единого экономического пространства с Республиками Казахстан и Беларусь, а также вступления Российской Федерации во Всемирную Торговую Организацию, что должно повлечь значительное расширение товарооборота, появление новых товаров и производителей, а, следовательно, задачу выбора и применения максимально эффективного правового механизма защиты промышленной собственности для всех участников рынка.
В свою очередь правовой анализ положений действующего законодательства Российской Федерации о защите от недобросовестной конкуренции с точки зрения их соответствия сущности ее правовой конструкции с учетом позиций зарубежных и российских ученых-юристов, может создать предпосылки для дальнейшего совершенствования российского законодательства в данной сфере, его актуализации, приведения в соответствие с устоявшимися механизмами зарубежного правопорядка («лучшими мировыми практиками») и универсальностью самой правовой конструкции в целом.
Степень разработанности темы исследования.
Вопросы применения правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере правовой охраны промышленной собственности затрагивались в некоторых монографических и диссертационных исследованиях отечественных ученых-юристов, посвященных научному анализу правовой категории недобросовестной конкуренции в целом. В частности, речь идет о диссертационных исследованиях Н.Н. Воскресенского, О.Н. Зименковой, В.И.Еременко, Э. Маркварта, C.Н. Кондратовской, С.А. Паращука, Д.И. Серегина, а также монографическом исследовании О.А. Городова.
Встречаются также диссертационные исследования, посвященные пресечению недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав как одному из способов правовой охраны промышленной собственности (Е.А.Жалнина, Ю.Г. Табастаева, М.В. Цветкова).
Однако недостаточно раскрытой и проработанной осталась тематика значения правовой конструкции недобросовестной конкуренции для целей правовой охраны исключительных прав на средства индивидуализации, а также как оценочной категории добропорядочности и разумности действий самого правообладателя по распоряжению исключительными правами как своей «легальной монополией», а также соотношения законодательства о защите конкуренции и об интеллектуальной собственности в целом.
В настоящем исследовании данной тематике уделено ключевое внимание.
Цель диссертационного исследования представляет собой комплексный научный анализ правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в России с учетом опыта зарубежных стран, анализ соответствующих видов недобросовестной конкуренции, правовых способов защиты от данного правонарушения, а также формирование по результатам исследования рекомендаций и предложений по совершенствованию российского законодательства о защите конкуренции в данной сфере.
Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:
-
Исследовать генезис правового института недобросовестной конкуренции.
-
Определить место правового института недобросовестной конкуренции в правовом механизме защиты исключительных прав на средства индивидуализации, проанализировав при этом сущность объектов интеллектуальной собственности и пути соприкосновения института интеллектуальной собственности и конкурентного права в целом.
-
Исследовать сущность правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и проанализировать особенности легальной дефиниции недобросовестной конкуренции и ее признаков, предложенных российским законодателем, в том числе в сравнении с легальным определением недобросовестной конкуренции, содержащимся в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Предложить понятие недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации.
-
Исследовать виды недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и дать их классификацию.
-
Исследовать возможные проявления недобросовестной конкуренции, связанной с неправомерным использованием средств индивидуализации. Проанализировать возможность применения правового механизма ее пресечения в случаях неправомерности использования средств индивидуализации хозяйствующим субъектом, не являющимся конкурентом правообладателя.
-
Провести научный анализ злоупотреблений правообладателем исключительными правами на средства индивидуализации. Определить возможные подходы к применению правового механизма защиты от недобросовестной конкуренции к подобным случаям.
-
Исследовать правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, виды юридической ответственности за ее совершение. Определить возможные пути взаимодействия гражданско-правовых и административно-правовых способов правовой защиты.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при осуществлении правовой защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и пресечении соответствующих правонарушений.
Предметом диссертационного исследования выступают положения доктрины в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и правовой охраны промышленной собственности в целом и средств индивидуализации в частности, нормы российского законодательства и международного права, предметом правового регулирования которых является охрана промышленной собственности и пресечение недобросовестной конкуренции, соотношение соответствующих их положений, а также практика применения соответствующих норм права.
Теоретической основой исследования послужили работы, в том числе монографические и диссертационные, отечественных ученых-юристов и экономистов, в той или иной степени посвященные вопросам правовой конструкции недобросовестной конкуренции и законодательства о защите конкуренции, в частности Е.А. Ариевича, А.Н. Варламовой, О.А. Городова, Л.Е.Гукасяна, В.И. Еременко, М.В. Залесской, О.Н. Зименковой, Н.И. Клейн, И.В.Князевой, Ю. Касьянова, С.Н. Кондратовской, Э. Маркварта, С.А. Паращука, Д.И. Серегина, Ю.Г. Следя, Ю.Г. Табастаевой, К.Ю. Тотьева, В.Н. Шретера, М.В.Цветковой, И.Я. Хейфеца.
Важное значение при проведении исследования имели разъяснения Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и работы зарубежных ученых-юристов и практиков, посвященные правовому институту защиты от недобросовестной конкуренции и, в том числе, его роли в системе правовой охраны промышленной собственности: С. Кларка, Г.Д. Ниммса. Д.Л. Хопкинса, Ч.Г. Хейнза, А. Хронопулоса, Д. Д.С. Тернера, Т. Харт, Л. Фаззани.
Выбранная тематика исследования обусловила необходимость анализа научных работ, посвященных правовому институту исключительных прав, в частности Г. Боденхаузена, Э.П. Гаврилова, С.А. Горленко, В.А. Дозорцева, И.А.Зенина, В.О. Калятина, Л.Л. Кирий, А.Д. Корчагина, Л.Г. Кравца, В.В.Орловой, А.А.Пиленко, А.П. Сергеева, А.Г. Серго.
Важными для целей настоящего исследования также стали работы известных отечественных ученых-цивилистов (М.М. Агарков, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, А.И. Каминка, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич), ученых в области административного и конституционного права (А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий, Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин).
Методологическую основу исследования образуют основополагающие научные методы исследования, в частности диалектический, метод системного анализа, сравнительно-правовой, нормативно-логический, историко-правовой.
Информационной и нормативной базой исследования являются источники российского права, в том числе, Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, иные федеральные законы, в том числе Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере правовой защиты от недобросовестной конкуренции и правовой охраны средств индивидуализации, материалы судебной практики, в частности правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и практики антимонопольных органов по делам о пресечении недобросовестной конкуренции, а также важнейшие акты международного права, в том числе Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Cоглашение о единых принципах и правилах конкуренции, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).
Научная новизна исследования заключается в комплексном научном анализе сущности правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, анализе истоков становления и развития системы правовых норм в данной сфере правового регулирования, определении соотношения норм законодательства о защите конкуренции и об интеллектуальной собственности, выявлении видов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав, обоснование эффективных правовых способов защиты от данного правонарушения в рамках судебного и административного порядка защиты, а также формировании рекомендаций и предложений по совершенствованию российского законодательства о защите конкуренции в сфере интеллектуальной собственности.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Правовая защита от недобросовестной конкуренции берет свое начало из правоотношений в сфере правовой охраны исключительных прав на объекты промышленной собственности. В результате своего генезиса сформировавшийся правовой институт защиты от недобросовестной конкуренции имеет самостоятельное значение, поскольку изначально был направлен не на правовую охрану исключительных прав на средства индивидуализации как таковую, а на обеспечение добросовестной конкуренции на рынке, на защиту прав и законных интересов различных участников рынка, в том числе обладателей исключительных прав, потребителей, расширяя круг правовых способов защиты их прав.
2. Основным признаком правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации является получение недобросовестным конкурентом преимуществ в предпринимательской деятельности за счет неправомерного использования коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг.
3. Деловая репутация хозяйствующего субъекта и коммерческая ценность принадлежащего ему товарного знака подлежат правовой защите средствами правового регулирования конкурентных отношений путем применения правового запрета на недобросовестную конкуренцию, в том числе, в тех случаях, когда речь не идет о конкурентных отношениях между правообладателем и лицом, использующим его товарный знак для товаров, относимых к иному товарному рынку.
4. Злоупотребление «легальной монополией» обладателя исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности может проявляться в совершении двух различных групп правонарушений: 1) в недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации; 2) в монополистической деятельности, осуществляемой путем злоупотребления доминирующим положением и установления ограничительных условий в лицензионных соглашениях, не относящейся к недобросовестной конкуренции.
5. Действия хозяйствующих субъектов, выраженные в создании смешения и «паразитарная» конкуренция имеют общую направленность на использование коммерческой ценности средств индивидуализации, принадлежащих другим хозяйствующим субъектам. Однако при смешении действия совершаются конкурентом правообладателя и направлены на создание условий для совершения потребителем ошибки при выборе товаров одного рода, заменяемых между собой. В отличие от смешения, «паразитарная» конкуренция направлена на привлечение внимания потребителей к товарам за счет использования чужих средств индивидуализации, имеющих известность у широкого круга лиц, без намерения создать смешение и, зачастую, осуществляется в отношении невзаимозаменяемых товаров.
6. Неправомерное использование обозначений, не предназначенных для индивидуализации определенного товара, но персонифицирующих определенное, в том числе, социально значимое явление (олимпийская символика, символика иных спортивных событий), само по себе содержит все признаки недобросовестной конкуренции и подлежит безусловному запрету, поскольку наличие правовых последствий от таких действий в виде получения преимуществ в предпринимательской деятельности и возможного вреда конкурентам следует из самого факта неправомерного использования таких обозначений.
7. Приобретение хозяйствующим субъектом прав на доменное имя в информационно-коммуникационной сети «Интернет», наименование которого тождественно или сходно до степени смешения с фирменным наименованием и (или) товарным знаком конкурента, является актом недобросовестной конкуренции независимо от того, размещается ли какая-либо информация на Интернет-сайте с данным доменным именем.
8. Судебный порядок правовой защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации направлен на защиту прав и законных интересов отдельных лиц – правообладателей. Вместе с тем, использование административного порядка позволяет обеспечить защиту конкуренции как таковой, то есть защиту добросовестных конкурентных отношений на рынке, прав и законных интересов неограниченного круга хозяйствующих субъектов и потребителей.
Рекомендации по совершенствованию законодательства:
В тексте диссертации содержатся предложения по совершенствованию законодательства о защите конкуренции России, предусматривающие в том числе:
выделение в Федеральном законе «О защите конкуренции» отдельной главы, посвященной пресечению недобросовестной конкуренции;
установление отдельного общего запрета на недобросовестную конкуренцию, выраженную в совершении действий, способных вызвать смешение;
установление запрета на недобросовестную конкуренцию, совершенную путем использования коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта и его деловой репутации в целях привлечения спроса к вводимым в оборот товарам и (или) оказываемым услугам иного рода, нежели товары или услуги правообладателя;
установление более детального запрета на недобросовестную конкуренцию, не допускающую реализацию хозяйствующим субъектом формально предоставленного законодательством права на приобретение исключительных прав на средства индивидуализации и их защиту;
распространение административных санкций в виде оборотных штрафов на совершение актов недобросовестной конкуренции, которые связаны с введением в гражданский оборот товаров, направлены на возникновение смешения, являются «паразитарной» конкуренцией либо представляют собой неправомерное использование научно-технических достижений конкурента, в том числе подлежащих правовой охране в соответствии с патентами;
исключение положений части 4 статьи 10,части 9 статьи 11 из Закона о защите конкуренции и внесение изменений в пункт 2 части 1 статьи 11 и часть 2 статьи 12 данного Закона в целях применения антимонопольных требований к действиям правообладателя по использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.
Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования.
Выводы, изложенные в настоящем исследовании, могут способствовать развитию правого механизма защиты от недобросовестной конкуренции, как на уровне нормотворчества, так и в части правоприменительной практики, становлению данного правового механизма в качестве основополагающего правового механизма в сфере правовой охраны средств индивидуализации. Разработанные рекомендации и предложения могут быть использованы для совершенствования российского законодательства о защите конкуренции в рассматриваемой сфере, а также совершенствования положений гражданского законодательства в части правового регулирования отношений по приобретению и охране исключительных прав на объекты промышленной собственности.
Содержащийся в работе материал может быть использован в процессе преподавания в вузах курсов предпринимательского и конкурентного права, спецкурсов и магистерских программ, посвященных применению законодательства о защите конкуренции, правовой защите от недобросовестной конкуренции и правовой охране интеллектуальной собственности, а также при подготовке учебных программ, методических пособий и учебников для студентов юридических специальностей.
Апробация результатов исследования.
Основные положения и выводы настоящего диссертационного исследования были опубликованы в различных статьях автора, были представлены автором на научно-практических конференциях, посвященных вопросам конкурентного права, недобросовестной конкуренции и охраны интеллектуальной собственности (в том числе на Всероссийском форуме «Интеллектуальная собственность – XXI век» при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, проходившем в апреле 2011 года; на Всероссийской научно-практической конференции ФАС России и Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова «Актуальные проблемы конкурентного права в связи с принятием Третьего антимонопольного пакета законов», состоявшейся в марте 2012 года; на Всероссийской научно-практической конференции «Третий антимонопольный пакет как инструмент совершенствования конкуренции», организованной Юридическим факультетом Санкт-Петербургского государственного университета и состоявшейся в июне 2012 года; на IV ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», состоявшейся в октябре 2012 года, на IV Ежегодной конференции «Защита интеллектуальной собственности», состоявшейся в сентябре 2013 года, а также на спецкурсах по конкурентному праву и семинарах, проводимых на Юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова и в Московском государственном юридическом университете им. О.Е. Кутафина (МГЮА).
Практическое применение содержащихся в диссертации положений осуществлялось в процессе трудовой деятельности в Федеральной антимонопольной службе, в частности при расследовании и пресечении недобросовестной конкуренции, представлении интересов антимонопольного органа в арбитражных судах, в том числе в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации, методической помощи территориальным органам ФАС России, при участии в работе над проектами Модельных законов СНГ и Единого экономического пространства о конкуренции, а также над проектами федеральных законов, направленных на совершенствование Федерального закона «О защите конкуренции».
Структура работы обусловлена предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, библиографии, нормативных актов и актов правоприменительной практики.
Генезис правового института недобросовестной конкуренции
Недобросовестная конкуренция возникла в качестве критерия оценки поведения участников рынка товаров и услуг, состязающихся за наиболее благоприятное положение на указанном рынке посредством использования неблаговидных приемов и методов соперничества. С развитием рыночных отношений обострялась и конкурентная борьба, приобретающая различные проявления, поэтому урегулировать возникающие при этом отношения лишь с помощью конкретных правовых норм как императивного, так и диспозитивного характера, представлялось весьма затруднительным. Так, О.Н. Зименкова объясняет данный факт тем, что «приемы конкурентной борьбы постоянно видоизменяются, образуя новые составы, и судебной практике чрезвычайно удобно оперировать неопределенными понятиями «морального» характера для квалификации тех или иных действий в качестве недобросовестных, если ранее подобные приемы вообще не использовались конкурентами»1. Вместе с тем, в некоторых странах ей придавали весьма широкое толкование. В.Н. Шретер отмечал, что, французский правопорядок под недобросовестной конкуренцией понимал «всякие недобросовестные и неблаговидные проделки с целью привлечь к себе чужую клиентелу» Таким образом, ключевым в определении наличия недобросовестной конкуренции являлся факт направленности действий торговца на переманивание клиентов у своего конкурента. Анализируя указанную позицию французского законодателя и французской правовой доктрины, С.А. Паращук отмечает, что «в таком случае, создается впечатление, что существует право на «свою клиентелу», то есть на благоприятное для предпринимателя настроение потребителей»1. При этом ключевой вывод сделан В.Н. Шретером, который указал, что такое определение недобросовестной конкуренции выходило «далеко за пределы положительных норм права, призванных ограждать интересы торгующих», поскольку в таком случае «не только недобросовестное, но и всякое привлечение чужой клиентелы являлось бы незаконным, и тем самым всякая конкуренция стала бы невозможной» С приведенными точками зрения нельзя не согласиться, ведь перераспределение потребительского спроса, то есть переход клиентов товаров либо услуг одного производителя к товаром или услугам его конкурента, может возникнуть и по вполне законным причинам, как то, ввиду предпринятых хозяйствующим субъектом действий по улучшению качества товаров либо услуг, либо расширению ассортимента товаров и так далее. Следовательно, желание переманить клиентов конкурента вполне объяснимо, а действия хозяйствующего субъекта по реализации данной цели, если они совершаются, в частности, указанными выше способами, не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.
Вместе с тем, следует иметь в виду, что изначально во Франции пресечение недобросовестной конкуренции осуществлялось в отсутствии каких-либо правовых норм, содержащих регламентацию данного вида правонарушений, и строилось исключительно на судебной практике. Последняя же при разрешении споров применяла общие нормы деликтной ответственности, закрепленные в статье 1382 Французского гражданского кодекса3. Такой подход французского правопорядка, по мнению О.Н. Зименковой, привел к формированию конструкции «права на свободную конкуренцию», что заключалось в праве предпринимателя осуществлять хозяйственную деятельность свободно, однако в пределах границ, переступая которые реализация данного права препятствовала реализации аналогичного права другими предпринимателями, приобретая, тем самым, форму злоупотребления правом, что приводило к возможности нанесения ущерба другим предпринимателям1.
Необходимо отметить, что подход к определению сущности правовой категории недобросовестной конкуренции и методы пресечения ее как правонарушения, применяемые французской судебной практикой на анализируемом этапе, являлись весьма широкими и абстрактными, что, по нашему мнению, послужило причиной возникновения необходимости очертить основополагающие контуры правового определения данной категории. Впервые такой шаг был сделан в статье lObis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года. В указанной норме сделан акцент на двух аспектах. Во-первых, недобросовестной конкуренцией признавались не любые действия лиц, осуществляющих торговлю, а только «акт конкуренции».
Во-вторых, такой «акт конкуренции» должен противоречить «честным обычаям в промышленных и торговых делах». Также в указанном положении Парижской конвенции дается перечень видов недобросовестной конкуренции, не являющийся исчерпывающим. По аналогичному пути, пусть и не сразу, пошло и немецкое законодательство, о чем свидетельствует принятый в Германии Закон против недобросовестной конкуренции 1909 года («Reichsgesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb v. 7 Ium 1909») В пункте 1 данного Закона установлено, что «на того, кто совершает в торговом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым обычаям, может быть возложена обязанность прекратить эти действия и возместить ущерб». Анализируя данную норму Закона Германии, И.Я. Хейфец приходит к выводу о том, что «законодательство о недобросовестной конкуренции... призвано ограждать конкурирующие предприятия от действий, «противоречащих добрым нравам»3. Нельзя не согласится с данным мнением И.Я. Хейфеца, который, с одной стороны, подчеркнул оценочность подхода к установлению в действиях хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции, с другой стороны отметил, что такая оценка должна производиться с точки зрения характера тех целей, который преследовал хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе.
Как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, так и Закон Германии о борьбе с недобросовестной конкуренцией 1909 года, давая легальное определение недобросовестной конкуренции, тем самым ввели концепцию установления в законодательстве общего запрета на такого рода действия хозяйствующего субъекта, именуемого также как «генеральный деликт», а также регламентации отдельных проявлений недобросовестной конкуренции, являющихся наиболее распространенными. Указанный факт также отмечается, в частности В.И. Еременко, который подчеркивает, что «в законах, где предусмотрено легальное определение понятия недобросовестной конкуренции, последнее играет роль общего запрета правонарушения (генерального деликта)» Вместе с тем, по мнению указанного автора «легальное, то есть законодательное определение недобросовестной конкуренции - редкость в мировой практике...и присуще, как правило, законодательствам тех стран, которые впервые приняли такие законы или вновь возобновили, после определенного перерыва, правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции»2.
В связи с такой научной позицией указанного автора, следует отметить, что, несмотря на появившееся нормы Парижской конвенции, законодательство различных стран на текущий момент в целом действительно по - разному подошло к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции.
Данный факт отмечается В.И. Еременко, многими другими исследователями, включая О.А. Городова, С.А. Паращука, Л.Е. Гукасяна, которые предлагают классифицировать различные подходы законодателей разных стран в зависимости от наличия либо отсутствия специальных нормативных правовых актов в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.
Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее - ВОИС), давая толкование различным подходам к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции, указывает на то, что хотя страны -члены Парижского союза не обязаны принимать специальное законодательство для борьбы с недобросовестной конкуренцией, но должны исполнять принятые на себя обязательства по эффективной защите от всех актов, «противоречащих честным обычаем в торговых делах», а особенно от тех видов недобросовестной конкуренции, которые указаны в статье lObis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Правовая конструкция недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
Следует отметить, что в науке были сформированы различные подходы к пониманию сущности правовой конструкции недобросовестной конкуренции.
Ученые-юристы предпринимали различные попытки определить ту «грань», когда конкурентная борьба с точки зрения ее проявлений перестает быть добросовестной и может привести к неблагоприятным последствиям как для рыночных отношений в целом, так и для отдельных хозяйствующих субъектов-конкурентов.
Рассмотрение данной проблематики представляется важным для определения роли правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации.
С.А. Паращук выделяет несколько концепций, посвященных правовой конструкции недобросовестной конкуренции1.
Так немецкими учеными И. Колером и А. Гирке была разработана концепция «личных прав», сущность которой состоит в том, что совершение акта недобросовестной конкуренции является нарушением субъективных прав хозяйствующего субъекта на индивидуализацию, на имя, на деловую репутацию, которые приравнивались к правам «личности». При этом особую роль среди «личных» прав сторонники данной концепции отдают правам на объекты промышленной собственности, которые, по их мнению, являются средством защиты личности предпринимателя от посягательств со стороны конкурентов.
Таким образом, согласно данной концепции хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе пересекает «грань» между добросовестностью и недобросовестностью в том случае, когда начинает затрагивать «личные» права другого хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на том же товарном рынке и, следовательно, наносит ему не только вред материального характера, но и вред его личности.
Несколько контрастирует изложенной ранее концепции, концепция свободы коммерческой и хозяйственной деятельности. В данном случае, недобросовестная конкуренция не рассматривается как нарушение «личных» прав хозяйствующего субъекта, а представляет собой противоречие правилам поведения, установленным на определенном товарном рынке, и которыми каждый хозяйствующий субъект обязан руководствоваться при осуществлении предпринимательской деятельности.
Другая концепция берет свое начало из положений статьи 1382 Французского гражданского кодекса, установившей, как уже отмечалось в настоящей работе, принцип «генерального деликта», состоящего в возникновении у лица обязанности по возмещению ущерба другому лицу в случае, если его действия привели к таким последствиям. Следовательно, сущность данной концепции состоит в том, что каждый хозяйствующий субъект наделен правом на свободу конкуренции. Но если, реализуя данное право, хозяйствующий субъект ставит задачу переманить потребителей у конкурента не за счет улучшения качества, ассортимента предлагаемых к продаже товаров или оказываемых услуг, а за счет, например умаления деловой репутации конкурента, то данный хозяйствующий субъект признается злоупотребляющим правом и, следовательно, совершающим акт недобросовестной конкуренции1.
Для объективного понимания возможности применения категории «злоупотребления правом» к правовой конструкции недобросовестной конкуренции необходимо осветить взгляды известных советских ученых-цивилистов относительно данного явления, поскольку рассмотрение действий хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию товарного знака как акта недобросовестной конкуренции часто рассматривается с точки зрения злоупотребления правом.
Так, М.М. Агарков рассматривал явление «злоупотребления правом» как действия, совершаемые с исключительной целью причинения вреда другому лицу, и указывал на необходимость установления в законодательстве четких границ осуществления гражданских прав для недопущения таких злоупотреблений1.
О.С. Иоффе указывал, что в целях определения факта наличия злоупотребления правом необходимо «понимать пределы, вытекающие из целевого назначения» реализуемых гражданских прав2.
По мнению В.П. Грибанова определение факта наличия или отсутствия злоупотребления правом должно происходить путем «соотношения между санкционированным законом общим типом возможного поведения управомоченного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации своего субъективного права». Таким образом, В.П. Грибанов определял злоупотребление правом как действия управомоченного субъекта «в границах принадлежащего ему субъективного права...которые выходят за установленные законом пределы осуществления права»3.
Следовательно, исходя из своего правого смысла «злоупотребление правом» представляет собой действия лица по использованию принадлежащего ему права таким образом, что такое использование противоречит сущности данных прав, его реальному целевому назначению, а в отдельных случаях преследует единственную цель причинения вреда другому лицу («шикана»).
Указав на сущность категории «злоупотребление правом», выявленную советскими учеными-цивилистами, необходимо заметить, что в настоящий момент ученые-юристы не пришли к единому мнению о том, составляет ли данное явление правовую конструкцию недобросовестной конкуренции. Наличие такого спора вполне объяснимо, а анализ его сущности представляется интересным, в том числе, поскольку в сфере исключительных прав на средства индивидуализации имеются различные проявления недобросовестной конкуренции, некоторые из которых связаны, например, с незаконным использованием товарного знака, другие же прямой законодательный запрет помимо требований Закона о защите конкуренции, не преступают.
Исследуя данную проблематику, О.В. Голикова справедливо предлагает разделить мнения ученых-юристов на три группы в зависимости от того в какой степени ими допускается соотношение между конструкциями «злоупотребления правом» и «недобросовестной конкуренции»1.
Первая группа ученых-юристов возражает против отнесения недобросовестной конкуренции к категории злоупотребления правом. Так А.В. Волков указывает, что законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности уже давно не соответствует содержанию категории «злоупотребления правом», установленной статьей 10 ГК РФ При этом, по его мнению, необходимо отграничить недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением на рынке от злоупотреблений гражданскими правами, поскольку в первом случае в подавляющем большинстве ситуаций речь идет об экономических злоупотреблениях, во втором случае - о собственно юридических, которые и составляют сущность понятия «злоупотребление гражданским правом»3.
Следовательно, ученые-юристы, относящиеся к первой группе, как справедливо отмечает О.В. Голикова, под недобросовестной конкуренцией понимают не злоупотребление правами, установленным законом, а злоупотребление предоставленными им рынком «экономическими возможностями» и нарушение установленных для всех участников рынка «правил игры», не возведенных в форму правовых норм.
В связи с изложенным, необходимо отметить, что недобросовестная конкуренция все-таки является категорией правовой, а действующие на том или ином товарном рынке «правила игры» не могут не корреспондировать правам субъекта предпринимательской деятельности, установленным законодательством. Следовательно, рассматривать недобросовестную конкуренцию лишь как экономическое злоупотребление и не учитывать возможность злоупотребления конкретными правами, предусмотренными законом для субъектов предпринимательской деятельности, представляется достаточно дискуссионным и, возможно, абстрактным. Особую сложность в применении данной концепции может представлять понимание сущности недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, поскольку, например, незаконное использование данных объектов интеллектуальной собственности не является некоей «экономической возможностью».
«Паразитарная» конкуренция
Отдельным видом недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации является «паразитарная» конкуренция, состоящая в действиях хозяйствующих субъектов, направленных на использование в целях продвижения собственных товаров или услуг достижений и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта и коммерческой ценности средств индивидуализации его предприятия, производимых им товаров, оказываемых услуг.
Выделяя «паразитарную» конкуренцию как вид недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, О.Н. Зименкова обращает внимание на то, что именно цель «паразитарной» конкуренции в виде извлечения выгоды из имени, фирменного наименования, товарного знака конкурента, а также из результатов его деятельности является ее главной отличительной чертой .
ВОИС в своих разъяснениях дает общее определение «паразитарной» конкуренции как вида недобросовестной конкуренции, представляющего собой любое действие, предпринимаемое конкурентом или другим лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенных изменений в оригинальное достижение .
Данному виду недобросовестной конкуренции дается достаточно подробное описание в Типовых положениях о защите от недобросовестной конкуренции, подготовленных ВОИС. В частности, указывается, что использование хорошо известного товарного знака хозяйствующим субъектом, не являющимся его правообладателем, для совершенно отличных товаров, при условии отсутствия конкуренции между правообладателем и пользователем, направлено на получение недобросовестного преимущества перед своими конкурентами, которые не используют хорошо известный товарный знак. Это объясняется, в том числе тем, что использование известного товарного знака может способствовать продаже таких товаров .
В связи с изложенным следует привести точку зрения уже упоминавшегося в настоящей работе американского ученого-юриста Гарри Д. Ниммса, по мнению которого товарный знак является одним из зримых способов определения деловой репутации («good-will»), и именно деловая репутация, тем не менее, а не товарный знак, должны подлежать судебной защите в делах о недобросовестной конкуренции .
Особенностью данного вида недобросовестной конкуренции, в частности является то важное обстоятельство, что действия по «паразитированию» могут совершаться не только непосредственным конкурентом правообладателя, но и хозяйствующими субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на ином товарном рынке, нежели правообладатель.
Следует отметить, что хозяйствующий субъект, совершая акт недобросовестной конкуренции, преследует цель не создать смешение с товарами другого хозяйствующего субъекта, а использовать известность производимых им товаров и средств их индивидуализации, а, следовательно, и деловую репутацию их производителя и правообладателя, для того, чтобы привлечь внимание к собственным товарам или оказываемым услугам.
Таким образом, «паразитарная» конкуренция, являясь одним из видов недобросовестной конкуренции, может иметь различные проявления, в том числе в зависимости от того совершены ли относимые к «паразитарной» конкуренции действия конкурентом правообладателя либо производителем и продавцом товаров, неоднородных товарам правообладателя.
К «паразитарной» конкуренции ВОИС относит действия, способные повлечь ослабление различительной способности товарного знака, а также действия по использованию чужой репутации1.
Исследуя первое из приведенных проявлений «паразитарной» конкуренции, В.В. Орлова указывает на то, что критерий ослабления как основание для запрета использования третьими лицами обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с подлежащими правовой охране средствами индивидуализации, начал впервые применяться в США как альтернатива критерию «смешения» в случаях неоднородности товаров или в целом предпринимательской деятельности правообладателя и пользователя и был закреплен в Федеральном законе США об ослаблении товарных знаков 1996 года В данном случае под ослаблением возможно понимать утрату фирменным наименованием или товарным знаком важнейшего свойства, а именно индивидуализации строго определенного производителя или его товара.
Для признания факта «паразитарной» конкуренции необходимо, во-первых, чтобы используемое указанным образом средство индивидуализации обладало широкой различительной способностью, известностью у потребителей, имело ассоциативную связь с правообладателем, а во-вторых, чтобы использовалась деловая репутация правообладателя. Например, использование широко известного товарного знака производителя газированных напитков другим хозяйствующим субъектом в качестве средства индивидуализации шоколадных конфет, вероятнее всего не создаст угрозу смешения, однако за счет использования деловой репутации производителя и широкой различительной способности товарного знака, может повлечь привлечение потребительского спроса к неоднородному товару, и, следовательно, получению преимуществ в предпринимательской деятельности. Такие действия могут привести и к еще одному последствию недобросовестной конкуренции, а именно к возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам-производителям шоколадных конфет, которые для продвижения своих товаров не стали прибегать к использованию широко известного товарного знака, индивидуализирующего неоднородные товары, обладающие определенной популярностью у потребителей.
Концепция запрета на «паразитарную» конкуренцию уже была поддержана Президиумом ВАС РФ в постановлении от 24.04.2012 №16912/11 по результатам пересмотра в порядке надзора дела о товарном знаке «VECHERON CONST ANTIN».1 Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты судов нижестоящих инстанций, признал актом недобросовестной конкуренции в соответствии со статьей lObis Парижской конвенции по охране промышленной собственности приобретение ООО «Риттер-Джентельмен» исключительных прав на словесный товарный знак «VECHERON CONSTANTIN» по свидетельству №278829 для товаров 25 класса МКТУ - одежда, обувь, головные уборы. Охраняемое данным товарным знаком словесное обозначение являлось сходным до степени смешения с имеющим мировую известность наименованием наручных часов премиум класса, производимых истцом на территории Швейцарии и поставляемых, в том числе на территорию Российской Федерации. С учетом данных обстоятельств Президиум ВАС РФ указал, что действия ООО «Риттер-Джентельмен» по регистрации данного товарного знака не соответствовали требованиям должной осмотрительности и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных истцом в результате длительности реализации своего товара с наименованием «VECHERON CONSTANTIN» и полученной известности у потребителей. Изложенная правовая позиция ВАС РФ принята в продолжение своей правовой позиции по делу о товарном знаке «НЕВСКОЕ», уже упомянутой в настоящем диссертационном исследовании.
Так, оценивая действия ООО «Блэк-Джек1» по приобретению и использованию товарного знака «AMRO НЕВСКОЕ» по отношению к производителю пива «НЕВСКОЕ», Президиум ВАС РФ указал, что сложившееся в обществе представление о взаимодополняемости таких товаров, как пиво и пивные закуски, при их употреблении свидетельствует об их общем (целостном) восприятии значительным кругом потребителей.
Правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
Рассматривая вопросы правовой защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, на наш взгляд, следует исходить из двух фактов:
1. исключительные права относятся к правам гражданским, что влечет наличие у их обладателя предусмотренных ГК РФ правовых возможностей их защиты, с учетом специфики данного рода прав, и требования применить к нарушителю меры гражданско-правовой ответственности;
2. защита от недобросовестной конкуренции является задачей публичного характера, так как направлена на обеспечение добропорядочности самой конкуренции, а не только на защиту интересов какого-либо одного участника рынка.
В связи с этим, можно прийти к выводу о том, что российский законодатель, устанавливая одновременно возможность правовой защиты исключительных прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции в судебном порядке и в порядке административном, справедливо указывает на то, что к правонарушителям могут в данном случае быть применены как меры гражданско-правовой, так и административной и уголовной ответственности.
Рассмотрим сначала, какие способы гражданско-правовой защиты исключительных прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции и виды гражданско-правовой ответственности за ее совершение предусматривает российское законодательство.
С.А. Паращук, говоря о гражданско-правовых санкциях, выделяет, в частности конфискационные, штрафные, компенсационные, отказ в защите права. М.В. Цветкова классифицирует способы гражданско-правовой защиты исключительных прав от недобросовестной конкуренции по их функциональной направленности и выделяет восстановительные и пресекательные.1
Действительно, положения статьи 1252 ГК РФ устанавливают общие для всех объектов интеллектуальной собственности гражданско-правовые способы их защиты, которые имеют как восстановительный, так и пресекательныи характер, и включают в себя восстановление положения, существовавшего до нарушения исключительного права, признание исключительного права, возмещение убытков, взыскание компенсации за нарушение исключительного права, публикацию решения суда о допущенном нарушении, изъятие из оборота и уничтожение по решению суда контрафактных товаров, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, полный или частичный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения, признание недействительным предоставление правовой охраны средству индивидуализации, ликвидацию юридического лица, допустившего неоднократное нарушение исключительных прав.
Таким образом, российское законодательство предоставляет достаточно широкий спектр правовых возможностей для защиты интересов правообладателя от недобросовестной конкуренции, некоторые из которых направлены исключительно на восстановление нарушенных прав, другие (выплата компенсации) имеют по своей правовой сущности свойство штрафных санкций.
При этом некоторые из указанных способов гражданско-правовой защиты исключительных прав могут быть реализованы в совокупности путем их одновременного заявления в качестве исковых требований. Так, например, правообладатель вправе одновременно требовать уничтожения контрафактного товара и выплаты компенсации вследствие незаконного использования товарного знака в соответствии с пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ.
Говоря о наличии гражданско-правового способа защиты исключительных прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции, следует отметить, что некоторые ученые-юристы приходят к выводу о том, что административный порядок защиты исключительных прав от недобросовестной конкуренции, предусмотренный российским законодателем, является излишним.
В.И. Еременко предлагает исключить из Закона о защите конкуренции положения, касающиеся регламентации видов недобросовестной конкуренции и создать отдельный нормативный правовой акт с целью отнесения дел о пресечении недобросовестной конкуренции к исключительной компетенции судов1. Свою позицию, В.И. Еременко обосновывает достигнутым в Российской Федерации уровнем конкурентных отношений и необходимостью сосредоточения внимания антимонопольных органов на «антимонопольных делах, затрагивающих, как правило, публичные интересы, то есть интересы всего общества»2.
Таким образом, можно предположить, что позиция В.И. Еременко основывается, в частности, на том, что нормы о пресечении недобросовестной конкуренции относятся к категории частноправовых.
Необходимо указать на то различие, которое проводили между частным и публичным правом известные дореволюционные ученые-юристы. Так И.А. Покровский, ссылаясь на Дигесты Ульпиана, отмечал, что изначально в Римском праве публично-правовыми нормами признавались те, которые охватывают «интересы государства как целого», в то время как под частноправовыми нормами имели в виду те нормы, которые направлены на интересы «индивида как такового».3
Представляется, что именно из сущности норм публичного и частного права исходят те ученые-юристы, которые придерживаются иной, отличной от приведенных мнений ученых-юристов точки зрения. Д.И. Серегин, который ставит под сомнение однозначность в определении частноправового характера правоотношений, возникающих из совершения акта недобросовестной конкуренции, указывает на то, что нормы о недобросовестной конкуренции являются смешанными по своей природе, направленными на удовлетворение не только интересов отдельных лиц, но и публичных интересов .
Факт наличия публичных интересов в пресечении недобросовестной конкуренции отмечается и Э. Марквартом, который указывает, что «защищая права хозяйствующих субъектов на ведение конкурентной борьбы добросовестными методами, рассматриваемая сфера правового регулирования также защищает интересы всех участников рынка и общественности»2.
В этой связи, на наш взгляд, более предпочтительными можно назвать мнения Д.И. Серегина и Э. Маркварта о том, что правовые способы пресечения недобросовестной конкуренции направлены на защиту не только конкретных хозяйствующих субъектов, но и интересов всего общества в целом, являющихся публичным, как уже неоднократно отмечалось в настоящем исследовании. Обозначенный вывод следует аргументировать, исходя из сущности тех или иных проявлений недобросовестной конкуренции. Так, совершаемые хозяйствующим субъектом действия созданию смешения на рынке путем незаконного использования товарного знака конкурента при реализации товаров могут причинить убытки не только конкретному конкуренту, а всем иным участникам соответствующего товарного рынка, поскольку могут привести к введению в заблуждение в отношении производителя таких товаров. То есть данные действия влекут возможное причинение вреда потенциальным потребителям или потребителям фактическим, которые данный товар уже приобрели, имея предположения, что он отвечает их требованиям и ожиданиям. Столь широкий круг возможных «потерпевших» влечет наличие публичного интереса, интереса государства в пресечении подобного рода правонарушений, и исполнения, тем самым как пресекательной функции, так и функции стимулирующей к добросовестному поведению в конкурентной борьбе.
Другой аргумент в пользу дискуссионности предложенной В.И. Еременко концепции отнесения к исключительной компетенции судов дел о недобросовестной конкуренции, состоит в сравнении существующей на текущий момент процедуры выявления и пресечения данных правонарушений Федеральной антимонопольной службой и процедуры рассмотрения арбитражными судами Российской Федерации подведомственных им дел.
Похожие диссертации на Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации
