Содержание к диссертации
Введение
ЧАСТЬ I. Общее учение о системе нормообразующих факторов, влияющих на содержание коллизионного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом 18.
Глава 1. Разнонаправленный подход как основной способ решения коллизионной проблемы в современном европейском международном частном праве - 18
1.1. Классификация подходов к решению коллизионной проблемы - 18
1.1.1. Общая характеристика материально-правового подхода и метода материально-правовой унификации -18
1.1.2. Общая характеристика однонаправленного подхода - 21
1.1.3. Общая характеристика разнонаправленного подхода - 22
1.2. Основные элементы разнонаправленного подхода - 23
1.3. Поддержка и критика разнонаправленного подхода в доктрине международного частного права - 28
Глава 2. Понятие и виды коллизионных нормообразующих факторов - 31
2.1. Понятие и классификация принципов и нормообразующих факторов в международном частном праве - 31
2.2. Понятие коллизионных нормообразующих факторов - 37
2.3. Классификация коллизионных нормообразующие факторов - 39
2.4. Взаимодействие различных групп коллизионных нормообразующих факторов - 53
2.5. Критика теории коллизионных нормообразующих факторов Г. Кегеля - 55
2.6. Альтернативные теории о коллизионных нормообразующих факторах - 59
Глава 3. Сверхимперативные нормы как основной механизм учета публичных нормообразующих факторов - 63
3.1. Понятие сверхимперативной нормы - 63
3.2. Механизм действия теории сверхимперативных норм - 65
3.3. Теория специальных двусторонних коллизионных норм - 67
3.4. Возможность отнесения к разряду сверхимперативных норм императивных предписаний, имеющих основной целью защиту интересов отдельных субъектов - 71
Глава 4. Материализация коллизионного права и механизмы учета материальных нормообразующих факторов - 87
4.1. Тенденция материализации коллизионного права - 87
4.2. Условия, при наличии которых возможен учет материальных нормообразующих факторов на уровне коллизионного регулирования - 93
4.3. Возможность использования коллизионных норм с простой структурой для учета материальных нормообразующих факторов - 96
4.4. Множественность коллизионных привязок как специальный механизм учета материальных нормообразующих факторов на коллизионном уровне - 101
4.4.1. Альтернативные коллизионные нормы - 105
4.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы - 113 4.4.3. Кумулятивные коллизионные нормы -116
4.4.4. Дистрибутивные коллизионные нормы -119
4.4.5. Комбинированные коллизионные нормы - 120
4.5. Критика тенденции материализации коллизионного права и контраргументы - 121
4.6. Совместимость учета материальных нормообразующих факторов с разнонаправленным подходом - 128
Глава 5. Система, основанная на сочетании коллизионных, публичных и материальных нормообразующих факторов - 131
5.1. Опыт построения систем, основанных на сочетании коллизионных, публичных и материальных нормообразующих факторов - 131
5.1.1. Система В. Венглера - 131
5.1.2. Система П. Нойхауза - 134
5.1.3. Система Э. Читхэма и В. Риза - 135
5.1.4. Система Р. Лефлара - 138
5.1.5. Система Второго Свода конфликтного права США - 139
5.2. Авторские выводы о наиболее оптимальной системе, основанной на сочетании коллизионных, публичных и материальных ормообразующих факторов - 145
Заключение - 497
Библиография
- Общая характеристика разнонаправленного подхода
- Классификация коллизионных нормообразующие факторов
- Теория специальных двусторонних коллизионных норм
- Множественность коллизионных привязок как специальный механизм учета материальных нормообразующих факторов на коллизионном уровне
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Интенсивное развитие международных экономических связей порождает большое количество вопросов, связанных с коллизионным регулированием различных аспектов договорных обязательств. Широкое распространение соглашений сторон о выборе права, применимого к трансграничному договору, требует определения научно обоснованных пределов действия принципа автономии воли в международном частном праве. Фундаментальные научные подходы необходимы также при подборе коллизионных решений, обеспечивающих наиболее эффективное правовое регулирование договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права.
До настоящего времени обоснование целесообразности тех или иных коллизионных решений производилось в отечественной науке в основном с помощью догматических аргументов. В зарубежной науке такой подход зачастую характеризуется как находящийся в русле так называемой «юриспруденции понятий» (Begriffsjurisprudenz), которая в 20 веке была в значительной степени вытеснена более молодыми теоретическими школами. Данная ситуация не обошла стороной и науку международного частного права: в настоящее время логика коллизионных норм обсуждается зарубежом преимущественно в контексте «юриспруденции интересов» (Interessenjurisprudenz) и такой ее более поздней разновидности, как «юриспруденция ценностей» (Wertungsjurisprudenz). Кроме того, в последние годы предпринимаются активные попытки объяснения основных проблем международного частного права через инструментарий экономического анализа права (Law & Economics), что особенно характерно для американской доктрины международного частного права. Полученные таким образом достижения зарубежной доктрины международного частного права до настоящего времени практически не известны в России.
Важным фактором, обусловливающим актуальность выбранной темы исследования, также является активная законодательная работа в сфере коллизионного права. В странах Европейского союза полемика относительно оптимальных коллизионных решений в сфере договорных обязательств была вызвана трансформацией Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, в одноименный общеевропейский Регламент. В США научная дискуссия по данной теме была во многом связана с пересмотром Свода конфликтного права 1934 г. и утверждением Второго Свода конфликтного права 1971 г. В дальнейшем эти вопросы не теряли своей актуальности в связи с разработкой Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, и предложениями по подготовке проекта Третьего Свода конфликтного права.
Активная законодательная работа над коллизионными нормами ведется в последнее время в Российской Федерации, а также в других странах СНГ. Образованная под эгидой Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ Рабочая группа по совершенствованию Раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ, в состав которой входил автор настоящего исследования, подготовила вначале Концепцию совершенствования Раздела VI ГК РФ, а затем проект изменений и дополнений в этот раздел закона. Предложенные законодательные изменения требуют пояснения в целях выработки правильного толкования и определения их преимуществ в сравнении с действующим законодательным регулированием.
Успех подобных законотворческих работ возможен только при условии всестороннего изучения отечественного и иностранного опыта, выявления устаревших и новых перспективных коллизионных решений.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют работы отечественных и иностранных авторов по международному частному праву и сравнительному правоведению.
Вопросы коллизионного регулирования договорных обязательств были предметом специального анализа в работах следующих ведущих отечественных авторов: М.П. Бардина, Н.Г. Вилкова, И.С. Зыкин, Г.К. Дмитриева, А.С. Комаров, Л.А. Лунц, Д.Ф. Рамзайцев, М.Г. Розенберг, А.А. Рубанов и др. Среди работ последних лет по данной тематике, подготовленных молодым поколением российских авторов, следует специально упомянуть исследования А.Н. Жильцова, Е.В. Кабатовой, В.А. Канашевского, А.И. Муранова, С.В. Третьякова, Н.В. Тригубович, Р.М. Ходыкина и др.
Большое внимание в работе было уделено зарубежным исследованиям по вопросам определения права, применимого к договорным обязательствам. Среди германских авторов следует отметить следующих авторов: П. Манковски (P. Mankowski), Д. Мартини (D. Martini), Кр. Райтманн (Chr. Reithmann), Б. фон Хоффманн (B. von Hoffmann), В. Хаудек (W. Haudek). К ведущим швейцарским исследованиям относятся работы Фр. Вишера (Fr. Vischer), К. Зира (K. Siehr), А. Шнитцера (A. Schnitzer). Среди английских авторов следует особо упомянуть работы А. Бриггз (A. Briggs) Л. Коллинз (L. Collins), К. Морс (C. Morse), Р. Плендер (R. Plender), Дж. Фосетт (J. Fawcett), Тр. Хартли (Tr. Hartley), Дж. Хилл (J. Hill) К наиболее важным работам американских авторов относятся исследования таких авторов, как Р. Вайнтрауб (R. Weintraub), Дж. Нафцигер (J. Nafziger), Э. Рабель (E. Rabel), В. Риз (W. Reese), Ю. Скоулз (E. Scoles), С. Симеонидеса (S. Symeonides), П. Хэй (P. Hay), А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig). Особого упоминания также заслуживают работы скандинавского автора О. Ландо (O. Lando) и австралийского ученого П. Ная (P. Nygh).
При подготовке настоящего исследования также использовались ведущие работы по общим вопросам международного частного права следующих отечественных авторов: М.М. Богуславский, М.И. Брун, В.П. Звеков, Г.К. Дмитриева, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, Н.И. Марышева, И.С. Перетерский, А.А. Пиленко и др. Большое внимание было уделено работам по основополагающим проблемам международного частного права, подготовленным следующими ведущими иностранными специалистами: Ю. Базедов (J. Basedow), В. Венглера (W. Wengler), Фр. Вишер (Fr. Vischer), Т. де Бур (T. de Boer), О. Кан-Фройнд (O. Kahn-Freund), Г. Кегель (G. Kegel), Я. Крополлер (J. Kropholler), П. Манковски (P. Mankowski), С. Симеонидес (S. Symeonides), А. Страйкен (A. Stryucken), А. Флесснер (A. Flessner), Кр. фон Бар (Chr. von Bar), Кл. Шуриг (Kl. Schurig), Фр. Юнгер (Fr. Juenger) и др.
Нормативную базу исследования составляют правила международных договоров, направленных на унификацию коллизионного регулирования договорных обязательств, положения актов международного характера, которые не имеют обязательной юридической силы (типовые законы, рекомендации, своды договорного права, сборники международных торговых обыкновений), нормы актов, изданных на уровне Европейского союза, нормы отечественного и иностранного национального права. Среди международных договоров особое внимание было уделено Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, а также договорам о правовой помощи по гражданским делам с участием Российской Федерации. В то же время за рамками настоящего исследования находились международные акты, направленные на унификацию материально-правового регулирования трансграничных контрактов.
Большое внимание в диссертации уделено коллизионным нормам Раздела VI «Международное частное право» ГК РФ, а также проекту изменений и дополнений данного раздела, подготовленному с участием автора настоящего исследования Рабочей группой под эгидой Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ.
Из иностранных правовых систем в центре внимания находился опыт западноевропейских стран – членов Европейского союза. Этим государствам удалось выработать унифицированные подходы к коллизионному регулированию договорных обязательств, которые нашли выражение вначале в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, а затем в Регламенте 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (Регламент Рим I). Кроме того, большое внимание уделяется нормам Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, который считается своеобразным эталоном национального законодательного акта в этой области. Не оставлены без внимания и подходы, используемые в американском коллизионном праве, которые, прежде всего, зафиксированы во Втором своде конфликтного права и Единообразном торговом кодексе США.
Судебная и арбитражная практика. В процессе диссертационного исследования были широко использованы материалы отечественной и зарубежной судебно-арбитражной практики. Акцент в работе сделан на подходах к определению применимого права при разрешении споров в государственных судах. Ограниченные рамки настоящего исследования не позволили подробно остановиться на особенностях определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже.
Наряду с примерами конкретных судебных дел из российской и иностранной практики в работе анализируются руководящие указания Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и обзоры судебной практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, относящиеся к проблемам определения права, применимого к договорным обязательствам.
Методологическая основа исследования. Диссертационное исследование написано с использованием получившей большое развитие в европейских странах (прежде всего, в науке Германии) методологии «юриспруденции интересов» (Interessenjurisprudenz), а также ее более поздней разновидности - «юриспруденции ценностей» (Wertungsjurisprudenz). Данный методологический подход предполагает выявление различных групп интересов, которые ведут к формированию системы нормообразующих факторов, влияющей на выбор коллизионных решений для различных аспектов частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Кроме того, при написании диссертации использовались методы и приемы формальной логики (анализ и синтез, дедукция и индукция и др.), а также частнонаучные методы – формально-юридический, сравнительно-правовой, исторический, лингвистический.
Предмет диссертационного исследования. Предметом диссертационного исследования являются подходы к определению права, применимого к обязательствам, возникающим из трансграничных контрактов. Выявление оптимальных подходов к решению коллизионной проблемы, в свою очередь, делает необходимым изучение групп интересов и основанных на них нормообразующих факторов, определяющих содержание коллизионных норм.
Цели и задачи исследования. Основной целью исследования является разработка системы нормообразующих факторов, объясняющей закономерности и логику коллизионного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Для демонстрации практического действия выявленной системы нормообразующих факторов были проанализированы основные элементы коллизионного регулирования договорных обязательств.
Достижение поставленной цели осуществлялось посредством решения следующих основных задач:
- установление основных характеристик разнонаправленного (мультилатерального) подхода к решению коллизионной проблемы, преобладающего в современном европейском международном частном праве;
- определение понятия нормообразующего фактора, влияющего на содержание коллизионного регулирования;
- выявление круга интересов и основанных на них нормообразующих факторов, подлежащих учету при выработке коллизионных решений;
- анализ правовой природы соглашений о выборе применимого права;
- применение общей системы нормообразующих факторов для целей определения научно оправданных ограничений принципа автономии воли сторон в международном частном праве;
- применение общей системы нормообразующих факторов для целей определения наиболее эффективных коллизионных норм для договорных обязательств при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права.
Научная новизна исследования заключается в построении общей системы нормообразующих факторов, подлежащих учету в рамках коллизионного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Практическая эффективность данной системы демонстрируется на примере решения особенно сложных вопросов наиболее важного института международного частного права - коллизионного регулирования договорных обязательств. Таким образом, в диссертационном исследовании предложена оригинальная и протестированная на практических примерах система нормообразующих факторов, которая в рамках международного частного права носит универсальный характер и помогает понять содержание и логику коллизионного регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом.
Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. В диссертации обоснована оригинальная система нормообразующих факторов, определяющих логику международного частного права на основе типизации и обобщения различных интересов, преследуемых участниками трансграничных отношений, а также государствами, осуществляющими правовое регулирование этих отношений. Предложенная система нормообразующих факторов основана на сочетании коллизионных, материальных и публичных факторов, значение и удельный вес которых зависит от регулируемой области частного права.
2. Выделение группы коллизионных нормообразующих факторов отражает наличие у различных субъектов специфического интереса в применении тех или иных коллизионных решений. Следует выделять три вида коллизионных нормообразующих факторов:
- индивидуальные коллизионные интересы, которые, как правило, направлены на применение личного закона лица (персональных коллизионных привязок) или права, выбранного соответствующим субъектом;
- коллизионные интересы оборота (интересы всех третьих лиц – потенциальных участников частноправовых отношений), которые, как правило, направлены на применение права той страны, на территории которой находится объект гражданских прав, либо где имели место юридические факты, с которыми связано возникновение, изменение или прекращение частноправовых отношений;
- коллизионные интересы правопорядка, которые направлены на эффективное функционирование правовой системы каждого государства и к которым следует относить международное и внутреннее единообразие решений, правовую определенность и предвидимость результата, склонность суда к применению собственного материального права, исполнимость выносимых решений.
3. Публичные нормообразующие факторы в современном европейском международном частном праве реализуются преимущественно через институт сверхимперативных норм, который является заимствованием из однонаправленного подхода к решению коллизионной проблемы и позволяет обеспечить учет публичных интересов государств, существенно не деформируя оставшийся массив норм международного частного права. Вместе с тем в тех областях частного права, которые находятся под значительным влиянием публичных интересов, публичные нормообразующие факторы подлежат учету также при формулировании двусторонних коллизионных норм, основанных на традиционном разнонаправленном подходе к решению коллизионной проблемы.
4. Включение в общую систему нормообразуюших факторов отдельной группы материальных нормообразующих факторов позволяет преодолеть наиболее серьезный недостаток традиционного разнонаправленного подхода и учесть на уровне международного частного права содержание материально-правового регулирования частноправовых отношений, а также материально-правовой результат разрешения трансграничного спора. Учет материальных нормообразующих факторов осуществляется как в рамках коллизионных норм с традиционной структурой (функциональных двусторонних и односторонних норм), так и с помощью нового механизма множественности коллизионных привязок.
5. В случае наличия указания сторон на применение определенных норм права необходимо различать коллизионный выбор применимого права, с одной стороны, и инкорпорацию выбранных сторонами нормативных правил в текст договора, с другой стороны. Если коллизионный выбор применимого права является самостоятельным институтом международного частного права, то механизм инкорпорации представляет собой проявление общегражданского принципа свободы договора и не подлежит специальному регулированию на уровне международного частного права.
6. Объяснение теоретической природы института автономии воли в международном частном праве следует осуществлять с помощью материально-правовой теории, которая предполагает выделение в международном частном праве особого материально-правового института, чьи нормы санкционируют соглашения сторон о выборе применимого права. Отказ от объяснения теоретической природы автономии воли через коллизионно-правовую теорию, которая приравнивает соглашение сторон о выборе права к обычной коллизионной привязке, позволяет избежать необоснованных догматических ограничений института автономии воли и определять целесообразность таких ограничений на основе полноценного анализа всех нормообразующих факторов.
7. Среди возможных механизмов ограничения автономии воли в потребительских договорах наиболее рациональной является модель, которая основана на обеспечении применения более выгодных для потребителя императивных норм объективного договорного статута, действующих преимущественно перед нормами выбранного сторонами права.
8. С точки зрения международного частного права использование автономии воли для внутренних договоров ограничено формой инкорпорации положений иностранного права в текст договора. Данное ограничение автономии воли сторон может быть зафиксировано как путем исключения внутренних договоров из сферы действия норм международного частного права, так и с помощью специального правила, определяющего принцип разграничения трансграничных и внутренних договоров.
9. Неограниченный выбор сторонами применимого права для отдельных частей договора следует признать допустимым для смешанных договоров и договоров, имеющих несколько однотипных объектов (так называемое объектное расщепление). Если стороны указали на применение норм различных правовых систем в отношении различных элементов договора с единым объектом (так называемое горизонтальное расщепление), то следует исходить из презумпции того, что стороны осуществили коллизионный выбор только одного правопорядка, в то время как ссылки сторон на другие правовые системы рекомендуется по общему правилу рассматривать в качестве инкорпорации положений этих правовых систем в текст договора.)
10. Стороны трансграничного договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, следует наделить возможностью выбора вненациональных источников в качестве применимого права при условии, что такие вненациональные источники представляют собой относительно законченную систему правовых предписаний, способную самостоятельно восполнять пробелы правового регулирования, соответствуют основным началам частного права, а также защищены от возможных злоупотреблений путем установления императивных норм, которые не могут быть исключены соглашением сторон.
11. Выявленные недостатки теории характерного исполнения, используемой для коллизионного регулирования договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права, свидетельствуют о целесообразности сохранения корректирующей оговорки, призванной устранять наиболее неадекватные результаты применения теории характерного исполнения, вызванные особенностями конкретного спора.
12. Наблюдаемые в законодательстве и судебной практике различных стран отступления от общей теории характерного исполнения обусловливаются влиянием различных групп нормообразующих факторов. Учет индивидуальных коллизионных интересов слабой стороны свидетельствует о целесообразности использования привязки к месту жительства потребителя. Учет коллизионных интересов оборота и коллизионных интересов правопорядка применительно к некоторым видам гражданско-правовых договоров говорит в пользу применения привязки к месту нахождения объекта недвижимого имущества или месту исполнения характерного обязательства. Учет материальных факторов сигнализирует о предпочтительности применения единого права для договоров, которые взаимосвязаны с юридической или экономической точек зрения.
Теоретическая значимость работы выражается в формулировании общей системы нормообразующих факторов, влияющих на формирование коллизионных норм, которая в рамках международного частного права носит универсальный характер и может быть использована для определения наиболее эффективных коллизионных решений в различных областях международного частного права. В работе обоснованы предпочтительные подходы к решению сложных проблем, связанных с установлением ограничений действия принципа автономии воли в международном частном праве (защита слабой стороны в договоре, влияние последующего выбора применимого права на интересы третьих лиц, возможность выбора применимого права для чисто внутреннего договора, допустимость условных и негативных соглашений о выборе права, допустимость выбора вненациональных источников и права, в соответствии с обычными императивными нормами которого договор является недействительным и т.п.) Кроме того, в работе продемонстрированы преимущества и недостатки теории характерного исполнения, которая является центральным элементом коллизионного регулирования договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права. Одновременно научно обоснованно, в каких случаях целесообразно скорректировать применение этой теории за счет обращения к другим коллизионным привязкам.
Практическая значимость работы состоит в том, что в ней затрагиваются многие аспекты, которые могут быть использованы как практикующими юристами в правоприменительном процессе, так и при преподавании курса международного частного права и различных спецкурсов по общим и специальным вопросам коллизионного права.
В работе проанализировано не только действующее коллизионное законодательство, но и проект изменений и дополнений Раздела VI «Международное частное право» ГК РФ, подготовленный с участием автора настоящего исследования под эгидой Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте РФ. Дополнительные предложения автора в части усовершенствования норм Раздела VI «Международное частное право» ГК РФ приведены в форме таблицы в приложении к настоящей работе.
Апробация результатов исследования. Материалы исследования использовались для подготовки программ, учебно-методических комплексов, лекций по дисциплине «Международное частное право», преподаваемой автором на Юридическом факультете Московского Государственного Университета им. М.В. Ломоносова, а также в ГОУ «Российская школа частного права». Результаты исследования были положены в основу спецкурсов («Актуальные проблемы теории международного частного права», «Коллизионное регулирование договорных обязательств»), прочитанных автором в указанных высших учебных заведениях.
Выносимые на защиту положения докладывались в 2006-2010 гг. на конференциях и семинарах, которые проходили в Институте зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (г. Гамбург, Германия), а также Институте восточно-европейского права Университета им. Кристиана Альбрехта (г. Киль, Германия).
По теме диссертационного исследования опубликованы 17 научных и научно-методических работ (из них 2 монографии). 12 статей опубликованы в журналах, рекомендуемых Высшей аттестационной комиссией Министерства образования РФ для публикаций основных результатов диссертаций на соискание ученой степени доктора наук. Общий объем публикаций по теме диссертационного исследования – более 80 п.л.
Структура диссертационного исследования включает введение, две части, состоящие из восьми глав (которые в свою очередь включают параграфы и подпараграфы), заключение, библиографию, а также предложения автора по дальнейшему совершенствованию российского коллизионного регулирования договорных обязательств.
Общая характеристика разнонаправленного подхода
Вторым логически возможным подходом является так называемый унилатеральный или однонаправленный подход (unilateral approach), который рассматривает в качестве исходной точки рассуждений саму норму материального права. Решение коллизионной проблемы в данном случае достигается за счет определения пространственной и персональной сферы действия каждой потенциально применимой материально-правовой нормы и, соответственно, оценки того, покрывает ли установленная таким образом сфера действия нормы спорное отношение или отдельно взятый спорный вопрос.
Представляется возможным выделить следующие основные характеристики однонаправленного подхода:
1) выбор применимого права производится, исходя из классификации, отличительных признаков и толкования самих материально-правовых норм (их содержания, цели или стоящих за ними государственных интересов), либо сопутствующих им законодательных актов, а не исходя из характеристик имущественных и личных неимущественных отношений;
2) не является необходимым формулирование специальных коллизионных норм, поскольку вывод о применимом праве можно сделать на основе анализа пространственно-персонального действия самих материально-правовых норм;
3) для решения вопроса о выборе применимого права правоприменителю необходимо обращаться непосредственно к иностранным материально-правовым нормам, либо к иностранному коллизионному законодательству16;
4) отечественный законодатель может определить только пространственно-персональную сферу действия собственных материально-правовых норм, в то время как определение аналогичной сферы действия иностранных материально-правовых норм осуществляется соответствующим иностранным законодателем.
К разновидностям однонаправленного подхода следует отнести доминировавшую вплоть до середины 19 в. теорию статутов, основанные на создании систем односторонних коллизионных норм теории континентальных авторов конца 19 в. - начала 20 в. (Шнелл, Ниднер, Нибуайе, Зон, Квадри, Пиленко, Готто и др.), а также известные американские учения - теория правительственного интереса Бр. Карри и теория lex fori А. Эренцвейга.
В своем чистом виде разновидности однонаправленного подхода не получили широкого практического применения в современном коллизионном праве вследствие многочисленных теоретических и практических недостатков, присущих данному подходу. Среди основных недостатков однонаправленного подхода следует указать на невозможность четкой идентификации пространственно-персональной сферы действия каждой материально-правовой нормы, существенное усложнение стоящих перед правоприменителем задач, отсутствие эффективного решения проблемы позитивных конфликтов (ситуации, когда материально-правовые нормы сразу нескольких стран претендуют на регулирование соответствующего правоотношения) и проблемы негативных конфликтов (ситуации, когда ни один правопорядок не претендует на регулирование соответствующего правоотношения)17.
Доминирующим в современном европейском международном частном праве является так называемый двусторонний или разнонаправленный подход (bilateral or multilateral approach) . Данный подход рассматривает в качестве исходной точки рассуждений фактическое (общественное) отношение и основано на типизации имущественных и личных неимущественных отношений, для каждой разновидности которых формулируются специальные критерии (называемые коллизионными привязками или формулами прикрепления), позволяющие приурочить (локализовать) отношение к определенной правовой системе.
Можно сформулировать следующие основные характеристики разнонаправленного подхода к решению коллизионной проблемы, основы которого были заложены немецким ученым Савиньи в середине 19 века:
- выбор применимого права производится, исходя из классификации и отличительных признаков имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых частным правом, а не исходя из характеристик самих материально-правовых норм;
- формулируются специальные коллизионные нормы, которые отсылают к правопорядку в целом (или широкой группе материальных норм, регулирующих соответствующий аспект отношения), вместо определения пространственно-персональной сферы действия отдельно взятой материально-правовой нормы;
- правоприменителю для решения вопроса о выборе применимого права, как правило, не требуется на данной стадии обращаться к иностранному материальному или коллизионному праву. Иными словами, выбор применимого права по общему правилу не зависит от толкования материально-правовых норм и законодательных актов, в тексте которых эти нормы содержатся, а равно не учитывает предпочтений относительно сферы действия материально-правовых норм, прямо выражено или подразумеваемым образом высказываемые соответствующим иностранным законодателем в своем материально-правовом или коллизионном законодательстве; разнонаправленный подход реализуется путем построения системы двусторонних коллизионных норм, которая определяет пределы применения как отечественного, так и иностранного материального права.
Основные постулаты разнонаправленного подхода были сформулированы немецким ученым Савиньи в работе 1849 г. Следует выделить следующие принципиальные положения сформулированного им учения.
В качестве отправной точки рассуждений Савиньи выступает наличие так называемой «международно-правовой общности сообщающихся между собой наций» (volkerrechtlichen Gemeinschaft der miteinander verkehrenden Nationen ). Выражаясь современным языком, Савиньи достаточно четко разграничивает сферы действия государства и гражданского общества, каждой из которых корреспондирует своя область правовых норм - публичного и частного права соответственно. Частноправовые нормы для немецкого ученого представляют собой правила, нацеленные на согласование индивидуальных воль и интересов частных лиц, урегулирование сферы автономии равных между собой субъектов. В этом смысле область частного права выступает политически нейтральной сферой, которая не затрагивает государственные (публичные) интересы и, следовательно, в международном аспекте не может вести к столкновению суверенитетов различных государств.
Классификация коллизионных нормообразующие факторов
С нашей точки зрения, под принципами должны пониматься основные начала, наиболее общие руководящие положения права, имеющие общеобязательный характер . Принципы должны иметь способность к самостоятельному регулированию правовых отношений в условиях возникновения законодательных пробелов. С этих позиций выглядит сомнительным, например, возможность квалификации в качестве принципа стремление государств к сближению коллизионных норм, поскольку такое стремление не может выступать в качестве самостоятельного руководящего положения права, имеющего общеобязательный характер.
Все современные коллизионные нормы основаны на различном сочетании следующих трех-основополагающих начал коллизионного регулирования: - принцип применения судом собственного права (lex fori); - принцип наиболее тесной связи (принцип поиска наиболее оптимальной локализации отношения - lex causae); - принцип автономии воли сторон (принцип, в соответствии с которым стороны отношения могут сами выбрать право, применимое к их отношению - lex voluntatis). Именно в этом смысле термин принцип международного частного права или принцип коллизионного права употребляется в настоящей работе .
Вместе с тем, взятые изолированно принципы коллизионного права не могут раскрыть логику коллизионного регулирования и, в частности, объяснить, почему в той или иной ситуации законодатель отводит предпочтительную роль одному принципу, а не другому.
Требуется введение новой категории, которая совокупным образом обозначала бы явления, которые учитываются законодателем при формировании коллизионных норм. Подобные категории активно используются в зарубежной доктрине, однако не имеют единого обозначения. Так, в американской доктрине используются следующие обозначения: «факторы, имеющие отношение к выбору применимого права» (factors relevant to the choice of the applicable law)54, «коллизионные политики» (conflict policies)55, «коллизионные соображения» (choice-influencing considerations)56. В немецкой литературе используются такие термины, как «векторы правотворчества» (Vektoren der Rechtsbildung)57, «максимы коллизионных привязок» (Maximen der Anknupfung)58, «критерии оценки» (Abwagungstopoi)59.
В настоящей работе для обозначения явлений, подлежащих учету при определении наиболее эффективного решения коллизионной проблемы, будет использоваться условный термин «нормообразующий фактор» .
Современные западные учения о нормообразующих факторах в значительной степени основываются на достижениях такого направления общей правовой теории, как «юриспруденция интересов» (Interessenjurisprudenz), основы которой во второй половине 19 века были изложены немецкими учеными Р. Иерингом (R. Ihering) и Ф. Хеком (Ph. Heck). В отличие от преобладавшего до этого догматического подхода (Begriffsjurisprudenz), построение системы правовых норм в рамках этой теории предлагается осуществлять не с помощью исключительно логической дедукции (выведения из более общих понятий конкретных категорий и образуемых ими институтов), а беря за основу интересы, которые имеют участники регулируемых отношений. В середине 20 века общетеоретические постулаты «юриспруденции интересов» были в значительной степени скорректированы более новым направлением так называемой «юриспруденции ценностей» (Wertungsjurisprudenz). Как отмечается в одной из современных немецких работ, «понятие «интерес» нужно четко отличать от заложенных в законе критериев оценки. Вследствие этого «юриспруденция интересов» получила сегодня дальнейшее развитие в широко представленной теории «юриспруденции ценностей». Согласно ей нужно проводить различие между понятием «интерес» и оценкой таких интересов с помощью основополагающих ценностей: под «интересом» имеются в виду только такие предпочтения, которые обязательно имеют стороны, когда они стремятся к достижению выгодного правового результата. Оценочные критерии сами по себе являются не интересами, а проявлением государственных представлений о справедливости (AusfluB der staatlichen Gerechtigkeitsidee)»61.
В отечественной правовой доктрине также существуют исследования, направленные на изучение понятия «интерес»62. В них делается вывод о предпочтительности объективного подхода к определению интереса, в соответствии с которым «осознание интереса не добавляет к его содержанию ничего нового, так как он определяется жизненными условиями, окружающими субъекта. Интерес не порождается сознанием, а существует в действительности в форме связи субъекта с окружающими его условиями. Эта связь проявляется в виде общественных отношений, содержанием которых является потребность субъекта»63. Необходимо также отличать понятие «интереса» от понятия «потребности субъекта»: «Соотношение интереса и потребности состоит в том, что потребность - это определенное взаимодействие организма с внешней материальной средой, характеризующееся физической зависимостью субъекта от условий жизнеобеспечения, присущей как человеку, так и животному. Интерес же представляет собой потребность, присущую человеку как социальному субъекту, то есть потребность, имеющую социальный характер. Именно такая потребность выступает в качестве интереса ... Социальный характер потребности поднимает ее до нового качественного состояния - интереса»64.
Е.А. Крашенинников отмечает, что «интересы, получившие признание со стороны закона, приобретают новое социальное качество: они становятся юридическими интересами65. Он предлагает выделять две группы юридических интересов: - законные интересы, которые получают признание со стороны закона путем предоставления его носителю субъективного гражданского права как средства удовлетворения этого интереса. В качестве особой разновидности законного интереса автор рассматривает охраняемый законом интерес; - юридически значимые интересы, которые не связаны с какими-либо субъективными гражданскими правами, но и не лишены полностью юридического значения, поскольку могут повлиять на содержание выносимого судом решения .
В настоящей работы интересы будут пониматься преимущественно в последнем значении, при этом юридическое значение таких интересов проявляется не только в способности влиять на выносимые судом или арбитражем решения, но и во влиянии на содержание соответствующих правовых норм.
Нормообразующие факторы формируются на основе типизации и обобщения объективно существующих интересов различных участников трансграничных отношений. При этом следует выделить несколько групп нормообразующих факторов:
1) факторы, которые основаны на учете специфических интересов, связанных с особенностями трансграничной природы регулируемых международным частным правом отношений (группа так называемых коллизионных факторов). Современная иностранная доктрина уделяет значительную роль выявлению и типизации таких специфических интересов, которые являются уникальными для международного частного права и предопределяют специфику коллизионного регулирования;
2) факторы, которые принимают во внимание интересы, присущие самим государствам (группа так называемых публичных факторов). Эти факторы, как правило, увязываются с публичными интересами, которые могут преследоваться государствами в рамках правового регулирования трансграничных отношений. Вопрос о наличии в международном частном праве таких самостоятельных интересов государств, а также о том, в какой степени такие интересы должны вмешиваться в коллизионное регулирование частноправовых по своей природе отношений также является предметом ожесточенных дискуссий;
3) факторы, которые основаны на изучении материально-правовых интересов отдельных субъектов, которые проявляются в области частноправового регулирования (группа так называемых материальных факторов)67.
Теория специальных двусторонних коллизионных норм
Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет обращения к другой группе коллизионных норм с множественностью привязок - так называемым субсидиарным коллизионным нормам. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые «лестницей привязок» (Anknupfungsleiter) или «каскадом привязок» (Kaskadenanknupfung), используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку. В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключения брака устанавливается следующая длинная лестница привязок248:
В российской коллизионной норме п.1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов - право последнего по времени совместного места жительства супругов - российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п.1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.
В приведенных выше наиболее типичных случаях субсидиарные коллизионные нормы не находятся под воздействием материальных факторов. В отличие от альтернативных коллизионных норм, необходимость в сложной структуре коллизионной нормы, как правило, обусловлена в субсидиарных коллизионных нормах не необходимостью достижения предпочтительного материально-правового результата, а стремлением не допустить возникновения законодательных пробелов в связи с тем, что используемый в коллизионной норме элемент, связывающий отношение с определенной правовой системой, может отсутствовать (супруги могут не иметь совместного гражданства или совместного места жительства, физическое лицо вообще может не иметь гражданства ни одного государства и т.п.)
Однако структура субсидиарных коллизионных норм может быть также успешно использована для формулирования коллизионного регулирования, направленного на учет материальных факторов. Ярким примером в данном случае являются положения ст.4-6 Гаагской конвенции 1973 г. о праве, применимом к алиментным обязательствам249. В указанных нормах устанавливается следующая лестница привязок: - место жительства кредитора (лица, претендующего на получение алиментов); - совместное гражданство обеих сторон алиментного обязательства; - право суда (lex fori).
Определяющим для нас является то, что переход от одной привязки к другой обусловлен в указанной Конвенции достижением предпочтительного материально-правового результата (установления обязанности по выплате алиментов). Если данную обязанность можно установить с использованием первой привязки (к праву места жительства кредитора), то на этом коллизионный анализ завершается, причем не имеет значения, что использование последующих коллизионных привязок могло бы привести суд к выводу о взыскании большей суммы алиментов. Однако если использование первого права приводит к выводу о полной невозможности взыскания алиментов в данном деле, то суд должен проверить возможность взыскания алиментов на основании права, определенного с помощью следующей (субсидиарной) коллизионной привязки, и так далее.
С практической точки зрения применение подобного рода субсидиарных привязок является для суда более простым, нежели применение альтернативных коллизионных норм с открытым составом, поскольку от суда не требуется проведения трудоемкого сравнительного анализа материально-правового результата, получаемого на основании применения нескольких правовых систем. Вместо этого суду достаточно проверить, возможно ли достижение определенного законодателем предпочтительного материально-правового результата хотя бы в минимальном размере (удовлетворение заявленного требования хотя бы в минимальной сумме). Если полученный на основе анализа первого правопорядка ответ является положительным, то коллизионный анализ на этом завершается, а если ответ отрицательный, то суд последовательно переходит к использованию каждой следующей из субсидиарных коллизионных привязок.
Проведенный выше анализ показывает, что в зависимости от учета материальных факторов субсидиарные коллизионные нормы могут быть подразделены на два подвида. Кр. Шредер использует термин «безусловные субсидиарные коллизионные нормы» (unbedingt subsidiare Anknupfungen) для норм первой разновидности, которые не зависят от достижения определенного материально-правового результата, и термин «условные субсидиарные коллизионные нормы» (bedingt subsidiare Anknupfungen) для норм второй разновидности2
Множественность коллизионных привязок как специальный механизм учета материальных нормообразующих факторов на коллизионном уровне
П. Най предлагает решать поставленную проблему путем включения дополнительного обстоятельства, открывающего возможность для применения более выгодных защитных норм страны места жительства потребителя. В качестве такого обстоятельства он предлагает рассматривать тот факт, что профессиональная сторона согласилась исполнять свое обязательство (по поставке товара или оказании услуг) в месте жительства потребителя514.
Удачность предложенного решения также можно подвергнуть сомнениям. Понятие места исполнения обязательства не совпадает в материальном праве различных стран мира: его использование может породить сложные споры относительно того, в каком месте обязательство подлежит исполнению в том или ином случае. Если речь идет о поставке товаров, то очевидно, что решение вопроса о применении защитных норм страны места жительства потребителя не должно зависеть только от того, какой базис поставки выбран продавцом515. Необходимо также иметь в виду, что в договоре может быть не предусмотрено место исполнения обязательства. Применение предложенного правила означало бы, что до момента фактического исполнения профессиональной стороной своего обязательства существовала бы неопределенность в ключевом вопросе о применении защитных норм страны места жительства потребителя.
Исходя из исповедуемого автором подхода к понятию и кругу действия сверхимперативных норм, следует также признать неэффективным предложение о применении этой теории для решения рассматриваемой проблемы516. Помимо того, что нормы о защите прав потребителей в своей основной массе не подлежат включению в круг сверхимперативных норм, поскольку направлены преимущественно на защиту частного, а не публичного интереса, следует отметить, что и с точки зрения этой теории во многих случаях было бы неоправданным применение императивных норм страны места жительства потребителя, поскольку с этим правопорядком будет отсутствовать тесная связь, и спорная ситуация не будет покрываться пространственно-персональной сферой действия соответствующих императивных норм.
В современном западноевропейском праве проблема коллизионной защиты активных потребителей, как правило, анализируется в контексте установленных в различных Директивах ЕС о защите прав потребителей правил о территориальной сфере действия этих директив517. Эти положения, как правило, устанавливают, что выбор в потребительском договоре права третьей страны (не являющейся участницей ЕС) не исключает применения норм Директив (и положений национального законодательства отдельных стран ЕС, имплементирующих содержание Директив), если договор имеет тесную связь со странами ЕС518. Эти правила позволяют судам стран ЕС и в ситуации, когда общий коллизионный механизм ст.5 Римской конвенции или ст.6 Регламента Рим I не действует, тем не менее, применять базирующиеся на положениях европейских Директив защитные нормы, констатировав наличие тесной связи потребительского договора со страной ЕС. Многие авторы отмечают, что эти положения Директив в некоторой степени снимают в западноевропейских странах остроту проблемы коллизионной защиты активных потребителей519. Не случайно, действие этих положений Директив было сохранено при введении в действие Регламента Рим I, несмотря на то, что европейский законодатель стремился кодифицировать все правила, посвященные коллизионному регулированию договорных обязательств, в одном документе520.
Вместе с тем, в современной западноевропейской литературе преобладает негативная оценка указанных положений. Во-первых, существенные сложности возникают в ходе имплементации положений Директив в национальное законодательство отдельных стран-участниц ЕС: как законодательные акты, так и судебная практика в странах ЕС используют различные подходы для конкретизации предусмотренного в Директивах аморфного критерия тесной связи потребительского договора с территорией стран ЕС521. Во-вторых, в Директивах отсутствует правило о применении той правовой системы (выбранного в договоре права или права, имеющего объективную тесную связь с договором), которая дает потребителю наиболее выгодный для него результат. Таким образом, теряется идея повышенной коллизионной защиты потребителя . В-третьих, применение положений Директив влечет необоснованную дискриминацию в европейских судах потребителей из третьих стран, поскольку потребитель из такой страны не может требовать применения права своей страны в зеркальной ситуации, когда заключенный договор демонстрирует тесную связь с местом жительства потребителя, однако положения ст.5 Римской конвенции (ст.6 Регламента Рим I) по каким-то причинам неприменимы . С учетом отмеченных недостатков, западноевропейские ученые отстаивают точку зрения, в соответствии с которой положения европейских Директив о сфере их территориального действия должны быть превращены в традиционные двусторонние коллизионные нормы .
Однако для формулирования таких коллизионных норм необходимо определить право, защитные нормы которого было бы оправданным применять к потребительским договорам, выходящим за рамки обычного коллизионного механизма защиты пассивных потребителей. Как мы убедились выше, привычное применение защитных императивных норм страны места жительства потребителей необоснованно ущемляет интересы профессиональной стороны, когда речь идет об активных потребителях. Логически возникает вопрос о том, не можем ли мы обеспечить повышенную защиту потребителя за счет применения более выгодных защитных норм не страны места жительства потребителя, а другого правопорядка, с которым отношение имеет объективную наиболее тесную связь. Идея о возможности альтернативного применения выбранного в потребительском договоре права или защитных норм объективно применимого права (каковым в ситуации с активным потребителем будет право по месту нахождения недвижимости или право по месту нахождения профессиональной стороны) находит все более широкую поддержку в зарубежной доктрине.
П. Стоун, исходя из того, что и в потребительских договорах с активными потребителями не следует допускать неограниченный коллизионный выбор, навязываемый профессиональной стороной, предлагает ввести новое правило, в соответствии с которым активный потребитель не может быть лишен прав, предоставляемых защитными императивными нормами страны места нахождения профессиональной стороны525. Фр. Альферез называет различие между правовым положением пассивных и активных потребителей «парадоксальным» (paradoxical difference): «Пассивные потребители пользуются защитой, в отличие от активных или мобильных потребителей, которые имеют тот же статус, что и профессиональные участники оборота, поскольку к ним применяются положения ст.З и 4 Регламента Рим I, как к профессионалам. Исторически причиной исключения активных потребителей из сферы действия специальных положений Римской, конвенции о потребительских договорах была, грубо говоря, идея о том, что потребители не путешествуют заграницу с собственным правом в багаже. Если немецкий потребитель едет в Нью-Йорк и покупает там товар, то он не может ожидать защиты со стороны немецкого права. С точки зрения профессиональной стороны, если она не направляет свою деятельность на немецкий рынок, то на нее не должно распространяться немецкое законодательство о защите прав потребителей. Это весомый аргумент. Но правильный вывод, которые мы можем сделать из этого, -это не то, что активные потребители должны приравниваться к профессионалам, а что активные потребители должны приравниваться к иностранным потребителям соответствующей страны.
Похожие диссертации на Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств
