Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и признаки информации с ограниченным доступом как правового явления
1. Понятие «информация» в философии и юриспруденции
2. Система законодательства об информации с ограниченным доступом
3. Понятие и признаки информации с ограниченным доступом
Глава 2. Правовой анализ видов информации с ограниченным доступом, используемых в предпринимательской деятельности
1. Банковская тайна: понятие, объем сведений, субъекты правоотношений
2. Налоговая тайна: понятие, объем сведений и субъекты правоотношений
3. Коммерческая тайна: понятие, объем сведений, субъекты правоотношений
Глава 3. Правовой режим конфиденциальной информации. Проблемы доступа и охраны .
1. Предоставление доступа к сведениям, составляющим. банковскую, налоговую и коммерческую тайны
2. Охрана сведений, составляющих банковскую,. налоговую и коммерческую тайны
Заключение 175-179 стр.
Библиография
- Система законодательства об информации с ограниченным доступом
- Понятие и признаки информации с ограниченным доступом
- Налоговая тайна: понятие, объем сведений и субъекты правоотношений
- Охрана сведений, составляющих банковскую,. налоговую и коммерческую тайны
Система законодательства об информации с ограниченным доступом
Система источников, регулирующих информационные отношения в целом, и отношения, связанные с информацией ограниченного доступа, в частности, состоит из пяти уровней: актов международного права, ратифицированных в установленном порядке, норм Конституции Российской Федерации, федеральных законов, подзаконных актов и актов локального уровня (различных положений о видах тайн).
Исторически ранее правовое закрепление получило не понятие информации, а определение информационных прав и свобод, из которых среди первых была закреплена свобода слова, без которой невозможно выражение права на информацию. Информационные права и свободы были включены в основополагающие документы, посвященные правам и свободам человека и гражданина. Эти акты и сегодня служат долгосрочным ориентиром развития позитивного права многих государств, в том числе и России.
Так, Французская декларация прав человека и гражданина от 26.08.1789 г. в ст. 11 устанавливает, что свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; поэтому каждый гражданин может свободно высказываться, писать, печатать, отвечать лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных законом35. Эта статья составляет основу международной системы защиты прав человека и его основных свобод.
Французская республика: Конституция и законодательные акты. М.: Прогресс, 1989. С. 26. Билль о правах 15.12.1791 г. и Поправка 1 Конституции США устанавливает, что «Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установлению религии или запрещающего свободное исповедание оной. Либо ограничивающего свободу слова или печати либо право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетворении жалоб»36.
Согласно ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Информационные права содержатся в:
1) Всеобщей декларации прав человека (принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10.12.1948 г.), в которой провозглашается свобода слова и убеждений, закрепляется право на свободу мысли, совести и религии (ст. 18); право на свободу убеждений и на свободное выражение их, и это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободы искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами (ст. 19);
2) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950 г.), в которой установлено право каждого свободно выражать свое мнение, включающее свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей (ст. 10);
3) Международном пакте о гражданских и политических правах (принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16.12.1966 г.) -относит к свободному выражению своего мнения распространение любой информации, идей любыми способами по своему выбору (ст. 19).
Существуют также межправительственные акты международного права. Их содержание не является таким тенденциозным, как содержание конвенций, деклараций и хартий, однако они также дают определенный вектор правового регулирования для национального законодательства. К примеру, до принятия действующего Закона об информации в законодательстве отсутствовало понятие защиты информации. В Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссия о сотрудничестве в области защиты информации (Москва, 09.07.1997 г.) определено понятие защиты информации (деятельность, направленная на предотвращение утечки конфиденциальной информации, несанкционированных и непреднамеренных воздействий на конфиденциальную информацию). Подобная трактовка дана в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой республики о защите информации ограниченного доступа (Братислава, 29.04.1997 г.).
В настоящее время Российская Федерация занимает активную позицию на международной арене и является членом таких союзов и объединений, как Всемирная торговая организация, Евразийское экономическое сообщество, Таможенный Союз Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан, Совет Европы. Подобное положение продиктовано общемировыми тенденциями глобализации и необходимости в координации действий нескольких государств при решении острых проблем, будь то борьба с отмыванием денежных средств, полученных преступным путем, или же либерализация международной торговли. Поэтому в состав правовой системы, регулирующей информационные отношения в предпринимательской деятельности, входят акты таких международных организаций, как Financial Action Task Force of Money Laundering (FATF), Всемирной торговой организации, Евразийского экономического сообщества, Таможенного союза Российской Федерации, Республики Беларусь и Республики Казахстан. В рамках последнего был принят Таможенный кодекс Таможенного союза37, в котором была определена информация с ограниченным доступом, находящаяся в распоряжении таможенных органов.
Главенствующее место в актах федерального значения занимает Конституция Российской Федерации38. Право человека и гражданина на информацию является одним из основных субъективных прав, закрепленных в Конституции Российской Федерации. В ч. 4 ст. 29 Конституции к основным правам и свободам человека и гражданина отнесено «право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». Ввиду того, что вопросы, связанные с ограничением прав на информацию, являются предметом нашего исследования, отметим, что в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, в Конституции РФ использована модель раздельного закрепления правовых норм о свободном доступе к информации и об основаниях для его ограничения, а также определены две фундаментальные основы для правового регулирования информационных отношений. Во-первых, ограничения в доступе к информации могут быть установлены исключительно в целях защиты публичных интересов. Во-вторых, эти ограничения могут быть установлены в исключительной форме - в форме федерального закона. Поэтому большинство норм, регулирующих отношения, связанные с информацией ограниченного доступа, содержится в федеральных законах.
Одним из основных нормативных актов, непосредственно регулирующих информационные отношения, является Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Нормы, регулирующие отдельные виды информации с ограниченным доступом, находятся в Гражданском кодексе Российской Федерации (IV часть), Налоговом кодексе Российской Федерации (ст. 102), а также ряде специальных Федеральных законов - о коммерческой тайне, о персональных данных, о противодействии неправомерному использования инсайдерской информации и манипулированию рынком и других.
Понятие и признаки информации с ограниченным доступом
В связи с изложенным стоит отметить, что обозначенная проблема характерна не только для российского законодательства, она также была описана в английском праве, в котором проблеме конфиденциальности и банковской тайне уделено серьезное внимание. «Ответ на вопрос, к какой именно информации относится обязанность банка хранить тайну, означает, что информация не ограничивается состоянием счета, находится ли на нем кредитный или дебетовый остаток и какова величина баланса. Она должна включать в себя как минимум все сделки, которые прошли через счет, и все обеспечения, если они имели место, совершенные в связи со счетом; и в отношении указанных обстоятельств обязанность сохранять тайну сохраняется по истечении периода, когда счет был закрыт или когда по нему перестали совершаться операции. Обязательство распространяется и в отношении информации, полученной не собственно из состояния счета клиента, но и из других источников, если обстоятельства, при которых она была получена, имели место в связи с отношениями банка и клиента»136.
В российской доктрине существуют две позиции интерпретации банковской тайны - широкая и узкая. «Сторонники узкого подхода считают, что банковская тайна представляет собой совокупность норм, устанавливающих перечень сведений, не подлежащих разглашению, круг субъектов, обязанных обеспечить сохранность, а также случаи и порядок доступа к сведениям, составляющим тайну. При этом не следует расширительно толковать банковскую тайну и распространять ее режим на любые сведения о клиенте. Сторонники широкого понимания банковской тайны считают, что перечень относимых к ней сведений является открытым»137. Под открытостью понимается допустимость абсолютно любого содержания сведений, полученных кредитными организациями в ходе их деятельности.
На наш взгляд, текущему состоянию банковской тайны более соответствует широкий подход, не накладывающий ограничений на виды сведений о клиенте. Подобное понимание соответствует толкованию, содержащемуся в судебных актах, а также в ст. 14 «Пределы подлежащих предоставлению сведений» Модельного закона «О банковской тайне», принятого 16.10.1999 г. постановлением № 14-7, согласно которой Банк предоставляет сведения, составляющие банковскую тайну, только о своем клиенте; при этом если в документах, хранящихся в банке, указаны имена и наименования других лиц, условия сделки (операции) и иные сведения подобного рода, то последние в контексте настоящей статьи считаются сведениями о клиенте. В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.01.2005 г. № 10-О «По жалобе открытого акционерного общества «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»»138 было указано, что правовой режим банковской тайны означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Он включает в себя тайну банковского вклада и банковского счета, сведения об операциях по счету и о клиентах кредитной организации.
В дополнение к изложенному отметим, что Высший арбитражный суд Российской Федерации при рассмотрении дела № А37-944/2010139 определил банковскую тайну как право заемщика на сохранение информации о его банковском счете, операций по этому счету, а также сведений, касающихся непосредственно самого заемщика. В то же время широкий подход к определению сведений о клиенте, составляющих банковскую тайну, имеет свои ограничения. Сложность в квалификации сведений, составляющих банковскую тайну, вызвана тем, что это многоаспектная правовая категория, которую можно рассматривать с позиции публично-правовых и гражданско-правовых отношений, а также с позиции признания ее в качестве правового режима информации, характеризующегося особенностью в определении объекта и порядка предоставления. Данный подход разделяется М.И. Брагинским и В.В. Витрянским140. Ввиду того, что банковская тайна была предметом многих исследований, в рамках которых она рассматривалась и со стороны публично-правовых отношений как гарант всей банковской системы и финансового сектора, так и с гражданско-правовых отношений как неотъемлемая часть договора, заключаемого банком с клиентом, мы остановимся на исследовании банковской тайны как правового режима и проанализируем, информацию какого рода составляют сведения о клиенте.
Под сведениями, касающимися самого клиента, в каждом конкретном случае могут пониматься как данные о финансово-хозяйственной деятельности, например, бухгалтерский баланс и реестр требований кредиторов (постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.12.2010 г. № ФОЗ-8647/2010141, Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.09.2012 г. № А40-54196/10-38-253142, Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2011 г. № А43-41980/2009143), или все сведения о заемщике, необходимые взыскателю, в случае заключения договора об уступке прав требования (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.09.2012 г. № Ф03-4238/2012144), или договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях, имеющиеся в распоряжении кредитной организации (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.10.2012 г. № А40-128442/11-144-1158145). «В силу ст. 857 ГК РФ, и в соответствии со ст. 26 Закона о банках сведения о предоставлении кредитов являются банковской тайной»
Таким образом, как справедливо отмечено в научной литературе, объектом охраны являются сведения о личности клиента, его операциях и состоянии счета. В то же время кредитная организация не обязана хранить в тайне сведения о контрагентах своих клиентов, а также другую информацию, не имеющую непосредственного отношения к банковскому счету (кроме сведений о клиенте), если она специально не взяла таких обязательств147. Предложенная позиция относится исключительно к ситуации, при которой банковская тайна, будучи режимом информации с ограниченным доступом, во взаимоотношениях банка как хранителя сведений с государственными органами и иными лицами. И это не означает, что банк имеет право разглашаться сведения, не имеющие непосредственного отношения к клиенту. Банк обязан предоставить сведения исключительно в пределах тех сведений о клиенте, которые необходимы государственному органу или иному лицу для осуществления его полномочий, но не более того. Сведения, не относящиеся к клиенту, в отношении которого проводятся проверочные мероприятия, не подлежат предоставлению банком по запросам.
Налоговая тайна: понятие, объем сведений и субъекты правоотношений
Понимание коммерческой тайны как разновидности интеллектуальной собственности также было выработано в США. Традиционно деловой секрет в праве США рассматривается как разновидность интеллектуальной собственности236, что подразумевает отнесение к числу объектов права собственности делового секрета.
Перечень информации, составляющей коммерческую тайну, сформулирован в п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне, как открытый. В научной литературе в связи с этим возникает позиция, согласно которой под режим коммерческой тайны можно отнести любую информацию, которой владеет субъект предпринимательской деятельности. «Неточность определения проявляется в том, что в п. 2 ст. 3 Закона перечислены виды информации, которые при определенных условиях составляют коммерческую тайну, с указанием «и другие..»»237. На наш взгляд, с обозначенной точкой зрения сложно согласиться. К коммерческой тайне не может быть отнесена любая информация по усмотрению предпринимателя. Корректное отнесение сведений к коммерческой тайне и принятие мер по ее охране позволит избежать отвлечения финансовых, трудовых и материальных ресурсов, потери общества от установленных ограничений использования информации, которая выведена из гражданского оборота238, а также привлечения к ответственности предпринимателей за неправомерное сокрытие информации, в действительности, не относящейся к коммерческой тайне. Подтверждение данному выводу можно найти в судебной практике.
В силу п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующего субъекта при незаконном использовании в своей деятельности информации, составляющей коммерческую тайну, причиняющие убытки ее владельцу и наносящие ущерб его деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция, за что виновное лицо может быть подвернуто административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (нарушение антимонопольного законодательства). Так, в последнее время предпринимателям редко удается доказать факт отсутствия в своих действиях незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну. В Определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.08.2012 г. № ВАС-6870/12239 в ходе рассмотрения иска о взыскании убытков, возникших в результате разглашения третьему лицу сведений, составляющих коммерческую тайну, было указано, что в силу пункта 2 статьи 10 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в части 1 названной статьи. Отказывая в иске, суды не усмотрели оснований для вывода об отнесении сведений о выбранном обществом тарифе к коммерческой тайне, исходя из недоказанности того, что в рамках договора соответствующим образом оформлен перечень информации, составляющей коммерческую тайну. Кроме того, указав на недоказанность получения Обществом сведений о тарифе от контрагента по договору или от ответчика, суды пришли к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между заключением дополнительного соглашения с Обществом и передачей информации ответчиком, ссылками на действия которого истец фактически обосновывает возникновение у него убытков. апелляционного суда от 05.09.2011 г. по делу № А43-29652/2010243, от 02.10. 2012 г. по делу № А43-27785/2011244, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 г. по делу № А56-72317/2010245 оставлены в силе судебные акты, которыми был установлен факт неправомерного введения в отношении сведений коммерческой тайны, а также нарушения порядка отнесения сведений к коммерческой тайне.
Информация, составляющая коммерческую тайну, обладает в совокупности следующими признаками. Во-первых, это конфиденциальные сведения любого характера, которые могут принести их обладателю какой-либо положительный эффект, благодаря чему они обладают ценностью, а также принятие мер по ее охране. «Наличие потенциальной или действительной коммерческой ценности сведений, составляющих коммерческую тайну, выражается в определении стоимости этих сведений»246. Поэтому обязательным условием для установления режима коммерческой тайны следует считать определение обладателем стоимости сведений, который несет риск несоответствия информации обозначенным признакам коммерческой тайны247.
Изучение гражданского законодательства позволяет выделить две группы ценностей, подлежащих охране: имущественная и неимущественная группы. Соответственно, наукой выработано два подхода к определению критерия ценности - субъективный и объективный. Субъективный подход предполагает, что мерой ценности являются чувства отдельных лиц, объективный подход основан на наличии основания оценки ценности. Применительно к имущественной ценности этим основанием являются деньги, но поскольку к неимущественной ценности такой критерий не применим, предлагается, что единым мерилом ценности является интерес248. Степень конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, определяется ее важностью и ценностью для организации, характером и размером ущерба, который может быть причинен ей в случае разглашения или незаконного использования третьими лицами249.
Применительно к определению ценности коммерческой тайны ст. 4 Федерального закона от 12.03.2014 г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступающего в силу с 01.10.2014 г., внесены изменения, согласно которым коммерческая ценность может быть действительной или потенциальной. Такая трактовка ценности коммерческой тайны совпадает с подходами, выработанными юридической доктриной.
В правоприменительной практике с определением ценности возникают проблемные ситуации, среди которых, на наш взгляд, можно выделить отсутствие в действующем законодательстве понятия и порядка ее определения. В отношении последнего стоит отметить, что В.А. Севериным был предложен ряд показателей250, применение которых в комплексе позволит определить ценность путем установления, в том числе, потенциального ущерба от раскрытия. Понятие ценности, по нашему мнению, следует определить с учетом анализа «отрицательного научного результата» или «негативной информации», как правило, научно-технического содержания.
«Отрицательный научный результат» или «негативная информация» возникает, когда предприниматель, финансируя какие-либо исследования в целях получения нового продукта или изучения способа получения чего-то нового, не получает желаемого результата. Но в процессе этого исследования определяется, что таким способом добиться желаемого результата не представляется возможным. С одной стороны, обнародование информации об этом позволит другим предпринимателям избежать неоправданных расходов, которые возникнут, если они будут проводить исследования таким образом. Так «отрицательный научный результат» будет иметь коммерческую ценность для других предпринимателей.
Конечно, имущественная выгода, обеспечивающая конкурентное преимущество лица, но не связанная непосредственно с извлечением прибыли, может заключаться в сокращении или избежании затрат, расходов и убытков253 в будущем. Предприниматель может частично использовать информацию, составляющую «отрицательный научный результат» при разработке новых продуктов или проведении новых исследований, и он уже не совершит тех ошибок, которые привели его к неудаче и создали «негативную информацию». В таком аспекте «негативная информация» будет обладать потенциальной коммерческой ценностью и для самого обладателя, поскольку способна принести доход в будущем.
Охрана сведений, составляющих банковскую,. налоговую и коммерческую тайны
Охрана сведений, в отношении которых введен тот или иной режим тайны, является прямым следствием наличия у такой информации признаков конфиденциальности и ограничения доступа. В научной литературе отмечается, что охрана или защита (термины часто употребляются в качестве синонимов) информации с ограниченным доступом состоит в создании необходимых условий как для недопущения искажения информации, закрепленной на материальном носителе, так и предотвращения ее разглашения304.
В п. 1 ст. 16 Закона об информации содержится открытый перечень средств и методов, направленных на предотвращение несанкционированного предоставления конфиденциальных сведений. Это организационные, технические и, безусловно, правовые средства, применение которых является не только правом, но и обязанностью субъектов предпринимательской деятельности и государственных органов в целях сохранения конфиденциальности сведений. Правовая защита помимо установления порядка доступа к информации подразумевает осуществление предусмотренных законом мер, направленных на предотвращение нарушения и восстановления нарушенных прав. Это могут быть меры самозащиты, часто связанные с организационными и техническими мерами, но в случае их неэффективности - юрисдикционные формы, осуществляемые в административном и судебном порядке. Методы правовой защиты, осуществляемой в юрисдикционном порядке, различаются в зависимости от вида правового режима и статуса субъекта. Применительно к отдельным видам тайн действующим законодательством предусмотрены меры по защите конфиденциальных сведений путем определения общих положений о необходимости принятия мер по защите, или путем определения комплекса необходимых мероприятий.
Конкретизация способов защиты того или иного вида тайны, по нашему мнению, зависит от того, к какому виду правового режима возможно отнести эту тайну. А.В. Деминым305 предложена классификация правовых режимов в зависимости от двух факторов: свободы выбора поведения и наличия управленческого воздействия. Правовые режимы делятся на явочные (субъекты свободно выбирают свое поведение, государство гарантирует невмешательство), регламентационные (субъекты в рамках сформированного государством правового пространства выбирают свое поведение), уведомительные (субъекты о выбранном поведении информируют государство), договорные (государство и субъекты заключают договор, которым определяется поведение), регистрационные (субъекты несут обязанность зарегистрировать выбранное поведение), разрешительные (субъекты несут обязанность получить разрешение), распорядительные (государство указывает субъектам правила поведения), запретительные (субъектам запрещаются какие-либо виды поведения).
Как справедливо отмечает Л.К. Терещенко, для определения режимов информации используются не все разновидности режимов. Применительно к информации с ограниченным доступом чаще всего встречается регламентационный и разрешительный режимы. Примером разрешительного режима может быть государственная тайна. В качестве примера регламентационного режима можно назвать коммерческую тайну. Обладатель сведений, составляющих коммерческую тайну, наделен правом определить объем и состав информации, подлежащей защите, в пределах, установленных законодательством Российской Федерации. Законом за обладателем закреплено право требовать должное поведение, которое состоит в воздержании от совершения действий, приводящих к несанкционированному получению и использованию сведений.306.
В настоящее время исследователями только начинается теоретическая проработка понятия обладатель. Отсутствие понятийного аппарата породило ряд теоретических и практических проблем, таких как отнесение работника к обладателям коммерческой тайны. Причиной тому являются недостатки понятийного аппарата законодательства об информации с ограниченным доступом, которые возникли из-за отсутствия теоритической проработки указанных дефиниций.
При определении понятия обладатель не представляется возможным использовать терминологию гражданского права, в частности, института собственности. Свойства информации, изученные нами в соответствующих параграфах исследования, показывают эту невозможность в силу особенностей информации как объекта материального мира. В юридической литературе307 при изучении понятия информация неоднократно отмечалось, что такие правомочия как «владение» и «собственность» не применимы к информации ввиду того, что обладание информацией как вещью фактически невозможно в силу ее нематериальной природы. Данный вывод также можно найти у Е.А. Зверевой308, А.В. Коломийца309 и В.П. Мозолина310. Римская юриспруденция ответила на этот вопрос отрицательно: в юридическом смысле для владения необходим внешний акт господства и внутренний элемент - воля владеть. Владение помимо воли лица возникнуть для него не может311. Исследователи конфиденциальной информации также выделяют волевой элемент, называя его субъективным, который состоит в желании лица сохранить тайну, в результате которого появляется свойство конфиденциальности312.
Понятие обладателя содержится в действующем законодательстве применительно к коммерческой тайне и определяется согласно п. 4 ст. 3 Закона о коммерческой тайне через понятие владения, как лицо, владеющее информацией, осуществившее в отношении которой такие правомочия, как то ограничение доступа и установление режима. Исследователи конфиденциальной информации отмечают недостатки законодательного определения обладателя313 и говорят о невозможности распространения подхода Закона о коммерческой тайне на определение обладателя для иного вида конфиденциальной информации, то есть данное определение не может применяться в качестве универсального.
