Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие участников рекламной деятельности 20
1.1. Правовой статус, права и обязанности рекламодателя...20
1.2. Правовой статус, права и обязанности рекламопроизводителя 51
1.3. Правовой статус, права и обязанности рекламораспространителя 71
Глава 2. Гражданско-правовая ответственность субъектов отношений в сфере рекламы 106
2.1. Гражданско-правовая ответственность рекламодателя. 106
2.2. Гражданско-правовая ответственность рекламопроизводителя 132
2.3. Гражданско-правовая ответственность рекламораспространителя 147
Глава 3. Роль ОВД в борьбе с нарушениями рекламного законодательства 159
3.1. Роль подразделений Главного управления по обеспечению безопасности дорожного движения МВД России в предупреждении и пресечении правонарушений, связанных с размещением наружной рекламы 159
3.2. Роль подразделений уголовного розыска в выявлении рекламных правонарушений и преступлений, связанных с распространением рекламы 171
3.3. Роль подразделений Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России в выявлении и предупреждении фактов ненадлежащей рекламы 178
Заключение 188
Библиография 192
- Правовой статус, права и обязанности рекламопроизводителя
- Правовой статус, права и обязанности рекламораспространителя
- Гражданско-правовая ответственность рекламопроизводителя
- Роль подразделений уголовного розыска в выявлении рекламных правонарушений и преступлений, связанных с распространением рекламы
Введение к работе
з
Актуальность темы диссертационного исследования. Современный мир рыночных отношений немыслим без рекламы, без информации, распространённой любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, как трактует нам Федеральный закон от 13.03.06. №38-Ф3 «О рекламе»1. В свою очередь реклама как готовый продукт не получилась бы без инициативы её заказчиком, создания и приведения в готовую для распространения форму. Наконец, распространения и доведения до сведения неопределенного круга лиц, именуемых потребителями рекламы. Эта деятельность осуществляется тремя субъектами - рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. Анализ действующего законодательства позволяет нам сделать вывод о том, что отношения между данными субъектами строятся на основании договора возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данный договор должен чётко отражать права и обязанности каждого из субъектов рекламной деятельности. Рассмотрение и анализ вопросов и проблем гражданско-правового статуса участников рекламных правоотношений показывает, что в ФЗ «О рекламе» прописана лишь ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя за нарушение соответствующих общих и специальных требований к рекламе, но не регламентированы их нрава и обязанности. Они сводятся к определению понятия «реклама» и к соблюдению участниками рекламного процесса
1 Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.06. №38-Ф3 (В редакции Федерального закона от 28.09.2010 №243-Ф3) (С изм. и доп., вступившими в силу с 01.01 2011 г.) // Собрание законодательства РФ, 20.03.2006, N 12, ст. 1232. Далее по тексту - ФЗ «О рекламе».
общих и специальных требований, указанных в ФЗ «О рекламе». В случае нарушения требований к форме и содержанию рекламной информации, такая реклама признаётся ненадлежащей, а лица, виновные в нарушении этих требований, несут не только гражданско-правовую, но и административную ответственность.
Соответственно, актуальность темы исследования объективно предопределена также тем обстоятельством, что действующее рекламное законодательство носит весьма неполный и зачастую противоречивый характер. Несмотря на видимое отражение в ФЗ «О рекламе» правового статуса субъектов рекламной деятельности, многие из норм носят общий характер, недостаточно учитывают специфику и многообразие форм, средств и способов распространения рекламы, не всегда дают ответы на возникающие вопросы, практически не регламентируют институт защиты прав потребителей от ненадлежащей рекламы, позволяют недобросовестным субъектам рекламной деятельности легально уходить от ответственности.
Отдавая должное проведенным ранее исследованиям, ряд положений
которых сохраняет свою актуальность и научно-практическую значимость,
необходимо отметить, что, в целом, избранная тема еще не получила
надлежащего научного осмысления и как следствие, действующее
законодательство (в первую очередь, ФЗ «О рекламе» и Закон РФ «О защите
прав потребителей»1) нуждается в дополнениях и изменениях. В частности,
законодательно не урегулированы права и обязанности рекламодателей,
рекламопроизводителей и рекламораспространителей, способы защиты прав
и законных интересов потребителей рекламы, отсутствует правовая
регламентация политической, идеологической, религиозной,
' Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (в ред. Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ) "О защите прав потребителей" (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.01.2010). // Ведомости СНД и ВС РФ, 09.04.1992, N 15, ст. 766; Собрание законодательства РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 140. Далее по тексту - Закон «О защите прав потребителей».
культурологической рекламы, а также органично интегрированной рекламы в произведения литературы и искусства.
Степень научной разработанности темы.
В юридической литературе проблемам гражданско-правового статуса участников отношений в сфере рекламы не посвящены работы на монографическом уровне, из чего можно сделать вывод о новизне исследуемой автором проблематики. Объективности ради отметим, что имеется значительное количество монографий и диссертаций учёных-правоведов, посвященных общим проблемам теории рекламных правоотношений. Среди них можно выделить В.И. Иванова, автора первой и в течение почти двадцати лет единственной диссертации по рекламе: «Правовые проблемы рекламы в СССР» М.,1979., а также С.Г. Богацкую, Ю. Вольдмана, АЛО. Головина, С.Э. Жилинского, О.Б. Кузнецову, Ю.С. Куликову, Е.В. Медянкову, В.Л. Нечуй-Ветера, Е.В. Павловец, Г.А. Свердлыка, Е.А. Свиридову, И. Силонова, ЭЛ. Страунинга, К. Тотьева, О.А. Филатову, Ю.В. Черячукина, Н.Д. Эриашвили и ряда других авторов. В то же время, справедливости ради отметим, они не затрагивают того пласта проблем, которые поднимаются в нашей работе.
Объектом диссертационного исследования являются рекламные правоотношения, складывающиеся между их субъектами - рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями и потребителями рекламы.
Предметом исследования служит нормативно-правовая база в сфере рекламы, теоретические исследования и правоприменительная практика.
Цель настоящего диссертационного исследования состоит в том, чтобы, опираясь на действующее законодательство, имеющиеся в маркетинговой и юридической литературе точки зрения учёных, выявить сущность и специфику рекламных правоотношений, правовой статус, права и обязанности субъектов рекламной деятельности, их гражданско-правовую ответственность перед потребителями рекламы, исследовать проблемы
эффективности применения правовых норм касающихся рекламной деятельности в современных условиях развития рыночных отношений, указать роль органов внутренних дел в борьбе с нарушениями рекламного законодательства, предложить пути совершенствования их деятельности в данном направлении, указать на необходимость законодательного регулирования политической рекламы и иных существующих в современном мире видов некоммерческой рекламы, разработать на этой основе предложения по совершенствованию ныне действующего гражданского и рекламного законодательства, практики их применения.
Исходя из поставленной цели определены следующие задачи исследования:
проанализировать и определить правовой статус, права и обязанности рекламодателя;
дать юридическую характеристику правовому статусу, правам и обязанностям рекламопроизводителя;
проанализировать и определить правовой статус, права и обязанности рекламораспространителя;
исследовать проблемы гражданско-правовой ответственности рекламодателя;
выявить сущность и особенности гражданско-правовой ответственности рекламопроизводителя;
рассмотреть и провести анализ гражданско-правовой ответственности рекламораспространителя;
показать роль ОВД в борьбе с нарушением рекламного законодательства и определить способы совершенствования деятельности полиции в выявлении, предупреждении и пресечении фактов ненадлежащей рекламы, предложить создание специальных подразделений полиции, непосредственно ведущих борьбу с такого рода деяниями.
Теоретической основой диссертации послужили научные труды ученых в области теории государства и права, гражданского, предпринимательского, административного права, маркетинга, психологин: С.С. Алексеева, П.В. Алексия, М.И. Баглай, С.Г. Богацкой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Т.М. Гаидилова, А.Ю. Головина, А. Дейяна, Е.М. Донцова, М.И. Еникеева, С.Э. Жилинского, А.П. Коренева, Н.М. Коршунова, Ф. Котлера, О.А. Красавчикова, Ю.С. Куликовой, О.Е. Кутафина, Е.В. Медянковой, Р.И. Мокшанцева, BJI. Нечуй-Ветера, В.В. Петрова, Е.В. Ромата, Г.А. Свсрдлыка, Е.А. Свиридовой, А.П. Сергеева, Э.Л. Сграунинга, Ю.А. Сулягипа, Е.А. Суханова, И. Сэндиджа, А.Н. Толкачева, Ю.К. Толстого, М.К. Трсушникова, Ю.В. Черячукина, Г.Ф. Шершеневича, Н.Д. Эриашвили и иных авторов.
Нормативную и эмпирическую основу исследования составили положения, закрепленные в российском и зарубежном законодательстве, касающиеся правового регулирования сферы рекламы, правового статуса субъектов рекламной деятельности.
Эмпирический материал в настоящей работе представлен в виде обобщенных статистических данных, социологического опроса населения, административной практики деятельности Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, а также постановлений и решений Высшего Арбитражного Суда России по некоторым вопросам применения рекламного зако нодате ль ств а.
Методологическую основу исследования составили общенаучные и частнонаучные методы познания действительности: сравнительно-правовой метод, аналитический, формально-логический, исторический, комплексный и другие методы. Руководящим методом исследования является диалектический подход к рассмотрению поставленных проблем в сочетании с критическим отношением к пробелам и несовершенствованию правового регулирования сферы рекламы, и на этой основе даны свои рациональные
предложения по совершенствованию действующего законодательства в части правового регулирования рекламы.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем исследованы вопросы правовой природы рассматриваемых субъектов и объектов гражданского права, в результате чего выработан ряд рекомендаций, которые будут способствовать совершенствованию правового регулирования отношений, связанных с гражданско-правовым статусом участников отношений в сфере рекламы и ролью ОВД в борьбе с нарушениями рекламного законодательства. Кроме того, в работе обоснованы способы защиты прав потребителей, пострадавших от ненадлежащей рекламы, указана роль ОВД в борьбе с нарушениями рекламного законодательства, в частности подразделений уголовного розыска, экономической безопасности и противодействия коррупции, подразделений обеспечения охраны общественного порядка и координации взаимодействия с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подразделений Главного управления по обеспечению безопасности дорожного движения МВД России .
Обоснована необходимость появления специального законодательства, регулирующего отношения в сфере рекламы.
Научная новизна сформулированных автором выводов и рекомендаций отражена в основных положениях, выносимых на защиту: 1. Ввиду большого объема задействованных общественных отношений в области рекламы, способов и средств размещения рекламной информации, её значимости, в работе предлагается принять на законодательном уровне комплексный нормативный правовой акт - Рекламный кодекс Российской Федерации, который способствовал бы совершенствованию правового регулирования участников рекламных отношений.
1 См. Указ Президента РФ от 01.03.2011 N 248 "Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации" (вместе с "Положением о Министерстве внутренних дел Российской Федерации"). // Собрание законодательства РФ, 07.03.2011, N 10, ст. 1334.
Данные социологического опроса, имеющиеся медицинские точки зрения позволяют говорить о необходимости внесения в ФЗ «О рекламе» запрета прерывания телепрограмм и телепередач, художественных фильмов рекламными роликами, поскольку зрителю навязывается совершенно ненужная ему в данный момент времени информация, а также теряется целостность, красота и ясность той или иной картины или программы. В результате данных прерываний нарушаются права потребителей на просмотр фильма без рекламы, т.е. происходит легальное злоупотребление правом субъектами рекламной деятельности1.
В целях пресечения недобросовестной рекламы, а, следовательно, нарушений прав и интересов потребителей со стороны лиц, оказывающих ненадлежащие оккультные услуги (а по своей сути мошенничество), предлагается внести изменения и дополнения в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», ФЗ «О рекламе» о необходимости лицензирования данного вида услуг. Соответственно, только лицензированные подобные услуги можно будет рекламировать в периодических печатных изданиях.
Внести на законодательном уровне изменения и дополнения в ФЗ «О рекламе» об ограничении наружной рекламы и определении мест, где её распространение не должно допускаться. По мнению автора, реклама вдоль шоссейных дорог и автомагистралей, а также реклама на объектах памятников истории и культуры или вблизи их, в том числе в метрополитене, не должна существовать, так как в первом случае она отвлекает водителей от соблюдения ими правил дорожного движения и нередко служит причиной дорожно-транспортных происшествий, а во втором случае реклама портит внешний архитектурный облик исторических и культурных памятников, станций метрополитена,
1 По данным проведенного нами социологического опроса более 80% опрошенных респондентов высказались за введение такого запрета.
имеющих историческую, культурную, архитектурную ценность, а также зачастую содержит заведомо ложную информацию об объекте рекламирования, что сказывается на нарушении прав потребителей рекламы.
-
Обосновывается целесообразность внесения изменений и дополнений в ФЗ «О рекламе» с целью вменения в обязанность рекламораспространителя предоставлять бесплатное эфирное время (рекламную площадь) рекламодателям культурологической, идеологической и религиозной рекламы. Данные рекламы несут в себе общественно и социально полезные цели.
-
В настоящее время Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит такой вид договоров как аренда рекламных площадей, что порождает определенные трудности при возникновении спора в правоприменительной судебной практике. В связи с этим считаем необходимым дополнить Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту ГК РФ) таким видом арендных договоров, как аренда рекламных площадей. Включить указанное дополнение рационально в главу 34 ГК РФ, озаглавив параграф 7 «Аренда рекламных площадей». При этом предлагается следующее юридическое определение, характеризующее рекламную площадь как объект гражданского права: рекламная площадь - это часть здания, сооружения, иного объекта недвижимого имущества, где на основании договора с собственником этого имущества может быть размещена рекламная конструкция.
7. Доказывается необходимость создания в системе МВД России
специального органа - службы по борьбе с рекламными
правонарушениями, на федеральном уровне возглавлять эту службу
должно Главное управление по борьбе с рекламными правонарушениями
(ГУБРП), на региональном и местном - управления, отделы, отделения
(УБРП, ОБРП). Такие подразделения целесообразно создать в полиции и
наделить их сотрудников правом проведения оперативно-розыскных
мероприятий. В соответствии с частями 1 и 3 Федерального закона от 07.02.2011 года ;ЧаЗ-ФЗ «О полиции» данные службы должны взаимодействовать с органами Федеральной антимонопольной службы, оказывая им содействие в привлечении нарушителей рекламного законодательства к административной ответственности, а при наличии в действиях нарушителей составов преступлений передавать материалы в следственные органы. По аналогии с пунктом 34) части 1 статьи 12 Федерального закона «О полиции» о направлении материалов в налоговый орган, предлагается названную статью дополнить пунктом 39), возложив на полицию обязанность направлять материалы в антимонопольный орган для принятия по ним решения при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации к полномочиям антимонопольных органов Российской Федерации, в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств (нарушений). 8. В целях устранения противоречий и пробелов в действующем законодательстве о рекламе и его дальнейшего совершенствования предлагается внести в него следующие изменения и дополнения:
статью З ФЗ «О рекламе» дополнить пунктом 13) следующего содержания: «оккультные услуги - услуги магов, колдунов, гипнотизеров, гадалок, предсказателей, целителей и иных лиц, обладающих сверхъестественными способностями, а также оказывающих помощь методами нетрадиционной медицины»;
дополнить ФЗ «О рекламе» статьей 30.1 «Реклама оккультных услуг»:
«1. Реклама оккультных услуг может размещаться в периодических печатных изданиях при наличии лицензии у рекламодателя на осуществление подобных услуг.
2. Реклама оккультных услуг, которая может причинить вред её потребителю не допускается».
дополнить пункт 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) «О лицензировании отдельных видов деятельности» подпунктом 106), включив в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, деятельность по оказанию оккультных услуг;
часть 1 статьи 14 ФЗ «О рекламе» изложить в следующей редакции: «Прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы и телепередачи для демонстрации рекламы не допускается»;
часть 2 статьи 14 изложить в следующей редакции: «Реклама в телепрограммах и телепередачах допускается только в перерывах между ними общей продолжительностью не более 15 минут»;
часть 3 статьи 14 изложить в следующей редакции: «Требования, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, не распространяются на каналы, где объем рекламной информации составляет более 80 % времени вещания в течение суток»;
часть 4 статьи 14 изложить в следующей редакции: «За нарушение требований частей 1 и 2 данной статьи рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность в соответствии с законодательством»;
- дополнить п.2) части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе», изложив его
следующим образом: «В рекламе не допускается указание на то, что
объект рекламирования одобряется органами государственной власти
или органами местного самоуправления либо их должностными
лицами, а также лицами, которым вследствие их общеизвестности
доверяет большинство граждан»;
- статью 13 ФЗ «О рекламе» сформулировать в следующей редакции:
«1. Рекламодатель обязан предоставлять рекламопроизводителю достоверные сведения об объекте рекламирования, включая сведения о потребительских свойствах и качествах товаров, работ или услуг.
2. Рекламопроизводитсль обязан своевременно информировать
рекламодателя об обстоятельствах, могущих привести к нарушению
законодательства о рекламе.
3. Если рекламодатель, несмотря на предупреждение
рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к
рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя
документальное подтверждение достоверности представляемой для
производства рекламы информации, либо не устранит иные
обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей,
рекламопроизводитсль вправе в установленном порядке расторгнуть
договор и потребовать полного возмещения убытков».
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования заключается в том, что выдвинутые теоретические положения, выводы и рекомендации, изложенные в диссертационном исследовании, могут быть использованы в процессе дальнейшего совершенствования нормативно-правового регулирования отношений, связанных с рекламой. Ряд положений может быть применим в законотворческой деятельности в целях совершенствования гражданского законодательства, регулирующего правоотношения, связанные с арендой, возмездным оказанием услуг. Также их можно использовать в учебном процессе по дисциплинам «гражданское право», «предпринимательское право» в высших и средних учебных заведениях юридического профиля, при подготовке учебных пособий и методических материалов.
Апробация результатов исследования. Работа обсуждена и одобрена на заседании кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России. Основные теоретические положения и выводы, научно-практические рекомендации изложены автором в опубликованных
14 работах, обсуждены на межвузовских научно-практических конференциях: «Актуальные проблемы гражданского права России» (ФГОУВПО «РГУТиС» Москва, 12 марта 2010). Отдельные выводы и рекомендации нашли применение в учебном процессе Московского университета МВД России, а также при чтении лекций и проведении семинарских и практических занятий , по гражданскому и предпринимательскому праву, а также по отдельному курсу «Правовое регулирование рекламной деятельности» в Российском государственном университете туризма и сервиса (2009-2011г.) и в Московской финансово-юридической академии (2008-2009 г.).
Структура работы определена кругом исследуемых проблем, её целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения.
Правовой статус, права и обязанности рекламопроизводителя
Среди учёных-правоведов, посвятивших свои труды правовым аспектам современной рекламы, особо хочется выделить С.Г. Богацкую, А.Ю. Головина, Ю.С. Куликову, Е.В. Медянкову, В.Л. Нечуй-Ветера, Е.А. Свиридову, Э.Л. Страунинга, А.Н. Толкачева, Ю.В. Черячукина и Н.Д. Эриашвили. Каждый из них в той или иной степени касался проблем правового статуса субъектов рекламной деятельности, обязательственных правоотношений в сфере рекламы, недобросовестной конкуренции, правового регулирования рекламной информации, ненадлежащей рекламы, категориального аппарата рекламного права. Каждый из них по-своему определял понятия «реклама», «рекламное право», «рекламная информация», «рекламодатель», «рекламопроизводитель», «рекламораспространитель», «объект рекламирования», «рекламное правоотношение», «рекламная деятельность». Так, например, В.Л. Нечуй-Ветер дал некоторым из этих категорий следующие определения:
«Рекламная деятельность - предпринимательская деятельность рекламопроизводителей и рекламораспространителей по оказанию рекламных услуг» .
«Реклама - исходящее от товаропроизводителей (продавцов, услугодателей) к неопределенному кругу лиц и выраженное в разнообразной форме, различными средствами и способами предложение о продаже товаров или об оказании услуг, рассматриваемое как вызов на оферту.
Рекламная информация - сведения о товарах, услугах (работах), условиях их приобретения, товаропроизводителях, продавцах, услугодателях, распространяемые в целях рекламы» .
Заслуживает внимания также определение рекламы, данное Е.В. Медянковой: «Реклама - информация, распространяемая через средства коммуникации, о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях с целью формирования к ним коммерческого интереса у неопределенного круга лиц» .
А.Ю. Головин определяет рекламодателя как первичного источника рекламной информации, который непосредственно владеет исходными данными, используемыми для создания рекламы .
Э.Л. Страунинг высказывает весьма глубокое, важное и интересное понятие рекламного правоотношения. По его мнению, рекламное правоотношение - надстроечное общественное отношение, включающее в себя четыре элемента (субъект, объект, содержание и форму), регулируемое нормами права в сфере деятельности по распространению рекламных данных (данных о субъектах возможного правоотнощения, их деятельности, объектах возможного правоотнощения и его условиях), направленной на неопределенный круг ее потребителей, осуществляемой с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает, обладающее волевым характером и обеспеченное государственным принуждением4.
На протяжении всего исследования мы ещё будем возвращаться к выщеизложенным мнениям и точкам зрения вышеназванных учёных-правоведов, так как для более полного уяснения и анализа гражданско правового статуса участников отношений в рекламной сфере, необходимо знать, как они понимали и решали те или иные вопросы и проблемы, посвященные рекламным правоотношениям. Рассматривая права и обязанности заказчика рекламного продукта как необходимый элемент его правового статуса, следует подчеркнуть тот факт, что в ФЗ «О рекламе» не существует статей, прямо прописывающих субъектам рекламной деятельности меры дозволенного (права) и должного (обязанности) поведения. Кстати сказать, это касается не только рекламодателя, но и рекламопроизводителя, рекламораспространителя. Возникает вопрос, имеются ли права и обязанности у участников отношений в сфере рекламы? Ответ, по всей видимости, кроется в самих понятиях «реклама», «рекламодатель», «рекламопроизводитель», «рекламораспространитель», указанных в ст.З ФЗ «О рекламе». Иными словами «права» определены в понятии «реклама», а обязанности заключаются в соблюдении общих и специальных требований к рекламе, нарушение которых влечёт признание рекламы ненадлежащей и, более того, наступление гражданско-правовой, административной ответственности за её инициативу, производство и распространение.
Итак, зададим вопрос. Как понимает законодатель термин «реклама» и «рекламодатель». Согласно п.1) ст.З ФЗ «О рекламе» «реклама -информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» . В пункте 5) этой же статьи названного закона дано определение рекламодателя: «Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы
Лицо». Поскольку оба вышеназванных определения оперируют понятием объекта рекламирования, постольку целесообразно определить и его. В п.2) рассматриваемой статьи сказано: «объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель , или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама».
Следовательно, основной задачей и целью «рекламодателя» является определение того, что он будет рекламировать, и как он это будет делать. Согласно абзацу второму части первой статьи 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются: физические лица (глава 3 ГК РФ), юридические лица (глава 4 ГК РФ), Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования (глава 5 ГК РФ). Соответственно, указанные лица, обладающие необходимой правоспособностью и дееспособностью, могут быть рекламодателями. К физическим лицам относятся граждане России, иностранные граждане и лица без гражданства (ст.ст. 17-47 ГК РФ); к юридическим лицам относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия и некоммерческие организации (ст.ст.48-123 ГК РФ) . Для того чтобы быть рекламодателем или любым другим участником рекламного процесса юридическое лицо, как и физическое лицо должно быть праводееспособно.
Правовой статус, права и обязанности рекламораспространителя
Реклама - это не только институт предпринимательского права, не только подотрасль информационного права, это комплексная отрасль права, перекликающаяся с предпринимательским, финансовым, гражданским, конституционным, уголовным, административным, трудовым, земельным и другими отраслями права. О рекламном праве как комплексной отрасли права говорят такие ученые в области рекламных правоотношений, как Э.Л. Страунинг, Ю.В. Черячукин, С.Г. Богацкая, Е.А. Свиридова1. Рекламное право - это отрасль права, регулирующая отношения в сфере заказа, производства, распространения рекламной информации, определяющая виды рекламы, круг субъектов рекламной деятельности, их права, обязанности и ответственность, а также пределы осуществления рекламных услуг. С.Г. Богацкая также справедливо замечает: «Рекламное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения в сфере производства и распространения рекламы, оно не является самостоятельной отраслью правовой системы России. Нормы, регулирующие отношения в сфере рекламы, входят в состав различных правовых отраслей. Однако большая часть этих норм относится к гражданскому, административному и конституционному праву. ...Рекламное право представляет собой комплексное правовое образование, включающее совокупность правовых норм конституционного, гражданского, административного и других отраслей права, регулирующих отношения, связанные с производством и распространением рекламы. Комплексный характер правового регулирования подчеркивается сочетанием в рекламном праве частноправовых и публично-правовых норм»2. Метод рекламного права -диспозитивно-императивный (наряду со свободой в выборе средств и мест размещения рекламной информации, существуют отдельные ограничения, запреты, например, запрет вносить заведомо ложные сведения о товарах, работах и услугах, идеях и начинаниях в рекламу, запрет размещать рекламу на памятниках истории и культуры или вблизи их, ограничение размещения рекламных щитов вдоль шоссейных дорог и железнодорожных путей и т.п.).
Исходя из договора возмездного оказания услуг реклама - это оплачиваемый вид информации, о чём не сказано в ФЗ «О рекламе». Рекламопроизводитель осуществляет свою деятельность на возмездной основе, поэтому в договоре необходимо отразить стоимость осуществляемых рекламных услуг. Если же в данном договоре цена не предусмотрена, то в соответствии с п.З ст.424 ГК РФ исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Но ведь реклама в переводе с латинского означает «возглашать», «выкрикивать», «снова кричать». Реклама соответственно может быть не только письменной, но и устной, не только платной, но и бесплатной (например, когда предприниматель, не обращаясь к рекламному агентству, сам посредством устных обращений к потребителям или листовок, выпускаемых за счёт собственных средств, создает и распространяет рекламу о своих товарах, услугах, идеях и начинаниях). Согласно законодательному определению это тоже реклама, хотя здесь нет ни оплаты, ни рекламопроизводителя, ни даже рекламораспространителя, а предприниматель сочетает в себе все три субъекта рекламной деятельности. Можно ли это назвать рекламой? На наш взгляд, эти бесплатные рекламные объявления можно считатъ рекламой лишь в широком смысле слова! В узком смысле реклама - это результат деятельности трех субъектов: рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя. В силу того, что в ныне действующем ФЗ «О рекламе» нет выделения рекламных объявлений как особой бесплатной формы представления рекламной информации, то в целях дальнейшего совершенствования рекламного законодательства нами предлагается принять в будущем Рекламный кодекс Российской Федерации, в котором следует чётко разграничить эти два вида рекламной информации, т.е. предъявить к ним соответствующие их содержанию и статусу специальные требования, дать им своё определение. Рекламный кодекс РФ должен регулировать как отношения, возникающие в процессе рекламы, так и в процессе рекламных объявлений, являющихся своего рода бесплатной рекламой и не подпадающих под действие главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг. Общие и специальные требования должны в равной мере распространяться как на рекламу, так и на рекламные объявления. Разница здесь лишь в наличии или отсутствии договорных отношений между субъектами, а соответственно и в характере гражданско-правовой и административной ответственности каждого из них друг перед другом, перед государством и, конечно, перед потребителями рекламы.
К участию в разработке проекта Рекламного кодекса РФ должны быть привлечены не только юристы, но специалисты в области рекламы и маркетинга, так как реклама - это маркетинговое понятие, а не правовое. Нельзя на законодательном уровне отразить все важнейшие аспекты рекламной деятельности без знания системы маркетинговых коммуникаций, рекламного менеджмента, правил разработки рекламных обращений, выбора средств и каналов передачи рекламы, то есть без помощи специалистов в сфере маркетинговых коммуникаций. Ведь именно они могут дать чёткое, полное и наиболее современное понятие рекламы и рекламной деятельности.
Гражданско-правовая ответственность рекламопроизводителя
Договор о предоставлении права пользования конструктивным элементом порождает у владельца рекламной конструкции право доступа к объекту недвижимого имущества, позволяет ему осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции, о которых речь идет в п.5 ст. 19 ФЗ «О рекламе». Таким образом, наличие такого договора с собственником недвижимого имущества позволяет владельцу рекламной конструкции приобрести статус рекламораспространителя1.
В теории права высказывается обоснованное мнение, согласно которому рассматриваемый договор является договором арендного типа. В частности, ряд авторов оспаривают вывод суда о том, что исследуемый договор не является видом арендного типа из-за несоответствия объекта пользования объекту аренды, поскольку по договору аренды в пользование может передаваться имущество (ст.606 ГК РФ), а объект аренды определен через видовое понятие - вещь, притом непотребляемую (ст.607 ГК РФ). При таких обстоятельствах достаточно очевидно, что в данном случае вывод Президиума ВАС РФ о несоответствии объекта права пользования по договору на размещение наружной рекламы и объекта аренды оказался недостаточно обоснованным2. с целью снятия противоречий между теорией и правоприменительной судебной практикой, считаем целесообразным дополнить часть 2 ПС РФ таким видом арендных договоров, как аренда рекламных площадей (с целью распространения института рекламы), включив в главу 34 ГК РФ параграф 7, назвав соответственно «Аренда рекламных площадей». При этом под рекламной площадью должна пониматься часть здания, сооружения, иного объекта недвижимости, где на основании договора с собственником этого имущества может быть размещена рекламная конструкция. Это позволило бы сторонам избежать условия о государственной регистрации аренды недвижимого имущества, предусмотренной п.2 ст.609 ГК РФ, поскольку в аренду бы предоставлялось не всё имущество, а лишь его часть, а распространение рекламы с использованием этой части не мешало бы целевому назначению всего недвижимого имущества или его части (например, установка рекламной конструкции на крыше или стене здания не должна привести в негодность саму крышу или стену путём их полной или частичной порчи, от которой могут пострадать жители или измениться облик здания до состояния полуразрушенности после снятия рекламной конструкции).
Подводя итог анализу прав и обязанностей рекламораспространителя, отметим, что предметом исполнения обязательства услуги по распространению рекламы является деятельность, в результате которой рекламное произведение выходит в свет, публикуется в печати, транслируется по телеканалам, выходит в эфир на радио, наносится на рекламный щит и т.д. Как справедливо отмечает В.Л. Нечуй-Ветер, распространение рекламы может осуществляться не только путём размещения, но и путём совершения рекламораспространителем фактических действий по доведению до сведения неопределенного круга лиц рекламной информации. Например, оглашение рекламного сообщения в публичных местах (на рынках, городских площадях), раздача гражданам рекламной продукции, проведение рекламных акций в форме фестивалей и т.д1. Исполнение обязательства услуги по распространению рекламы, будь то размещение или собственно распространение, направлено на достижение одной цели - получение рекламной информации как можно большим кругом лиц.
Рекламные агентства - профессиональные участники рынка рекламы, определяющие оптимальное, с точки зрения цены, эффективности воздействия и величины охвата целевой аудитории средство для распространения рекламы, проводящие переговоры, заключающие соглащения и т.д. Это посреднические услуги, которыми вынужденно пользуются рекламодатели. Почти каждый более или менее крупный рекламораспространитель в России имеет эксклюзивный договор с рекламным агентством, которое получило право размещать рекламные материалы в этом средстве массовой информации.
На рынке услуг по распространению рекламы в СМИ даже сложилась традиция по заключению посреднических договоров между обладателями СМИ и рекламными агентствами. При этом обычно для оформления рассматриваемых взаимоотнощений по размещению рекламы применяются модели договоров посреднических услуг; поручение, комиссии, агентирования, что в корне неверно, так как это фактически подменяет исполнение обязательства по распространению (размещению) рекламы другими посредническими обязательствами.
Роль подразделений уголовного розыска в выявлении рекламных правонарушений и преступлений, связанных с распространением рекламы
К сожалению, ни Закон «О защите прав потребителей», ни ГК РФ, ни ФЗ «О рекламе» не устанавливают ответственность рекламопроизводителя перед потребителями за рекламу товара (работы, услуги) ненадлежащего качества. Такую ответственность несёт только рекламодатель (изготовитель, исполнитель, продавец). С одной стороны, это вполне справедливо, так как рекламопроизводитель не обязан знать о недостатках товара, работы или услуги, он сам является услугодателем для заказчика, исполнителем рекламных услуг на возмездной основе и отвечает перед рекламодателем (а не потребителями рекламы) за вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги (абз.5 ч.З ст. 14 Закона «О защите прав потребителей). Кроме того, рекламопроизводитель на основании ч.4 ст. 14 вышеназванного Закона несёт ответственность перед рекламодателем за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов или иных средств, необходимых для выполнения работ, оказания услуг, независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свойства или нет. Применительно к исполнителю рекламных услуг, его договорной ответственности перед заказчиком (рекламодателем) вполне обоснованны положения частей 2,3 ст. 13 Закона «О защите прав потребителей», указывающие, что убытки, причиненные рекламодателю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором. Уплата неустойки (пени) и возмещение убытков не освобождает рекламопроизводителя от исполнения возложенных на него обязательств в натуре перед рекламодателем. Но с другой стороны, на наш взгляд, рекламопроизводитель всё-таки должен обладать необходимой информацией об объекте рекламирования, о добросовестности и достоверности сведений, предоставляемых ему рекламодателем, о потребительских свойствах и качествах рекламируемых товаров, работ или услуг. В случае непредставления рекламодателем таких сведений. рекламопроизводитель должен отказаться от заключения договора. Рекламопроизводитель также обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства о рекламе. Такая обязанность была предусмотрена абз.1 ст.23 ранее действовавшего Федерального закона от 18.07.1995 №108-ФЗ «О рекламе». В ныне действующем ФЗ «О рекламе» такой обязанности у рекламопроизводителя нет, что, как указывалось выше, является серьёзным упущением нового ФЗ «О рекламе». Статья 13 ФЗ «О рекламе» говорит о праве рекламораспространителя требовать, и об обязанности рекламодателя предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. По нашему мнению, такое право должно быть предоставлено законодателем в первую очередь рекламопроизводителю. В этой связи ст. 13 ФЗ «О рекламе» нуждается в следующей редакции:
«Рекламодатель обязан предоставлять рекламопроизводителю достоверные сведения об объекте рекламирования, включая сведения о потребительских свойствах и качествах товаров, работ или услуг.
В случае отказа рекламодателя представить данную информацию или представления неполной информации, рекламопроизводитель вправе отказаться от заключения договора на оказание услуг по производству рекламы либо расторгнуть уже существующий договор с правом требования полного возмещения убытков.
Рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе».
Данное изменение в ФЗ «О рекламе» позволит справедливо распределить административную и гражданско-правовую ответственность между субъектами рекламной деятельности по их отношению друг к другу, потребителям рекламы и третьим лицам.
При производстве рекламы рекламопроизводитель обязан соблюдать общие и специальные требования к рекламе, регламентированные статьями 5,6,7,8,9,10,12, 14 - 30 ФЗ «О рекламе». Являясь профессиональным участником рекламной деятельности в целом и рекламного законодательства в частности, рекламопроизводитель, по нашему мнению, должен консультировать рекламодателя и рекламораспространителя о недопущении нарушений общих и специальных требований к рекламе и о последствиях таких нарушений ещё до заключения соответствующих договоров. В ФЗ «О рекламе», к сожалению, данное положение не зафиксировано, что служит реальной почвой для повсеместного нарушения законодательства о рекламе. Очень часто рекламодатель выступает недобросовестным хозяйствующим субъектом и за большие деньги заказывает рекламу, содержащую заведомо ложную информацию об объекте рекламирования. Рекламопроизводитель и рекламораспространитель, не обладающие по закону ни правом, ни тем более обязанностью по расторжению соответствующих договоров, берут на себя производство и распространение такой рекламы и легально уходят от ответственности.
Рассмотрим договорную ответственность недобросовестного рекламопроизводителя перед добросовестным, не знающим требований ФЗ «О рекламе», рекламодателем при производстве эффектной, ненадлежащей рекламы. Как известно, цель рекламопроизводителя создать наилучшую рекламу для рекламодателя, чтобы результат такой рекламы превзошёл все ожидания заказчика, так как именно от этого зависит престиж рекламного агентства, спрос на его услуги.
В этой связи наибольшее количество проблем возникает с наружной рекламой, расположенной вдоль шоссейных дорог и автострад. Ни для кого не секрет, что город Москва изобилует количеством рекламных щитов и стендов. Нередко такая реклама имеет сходство с дорожными знаками и иным образом угрожает безопасности дорожного движения, что недопустимо согласно п.З) ч.4 ст. 5 ФЗ «О рекламе». Рекламопроизводитель делает всё возможное, чтобы потребитель рекламы (водитель, пассажир) обратил на неё внимание и принял к сведению такую информацию. И это касается не только коммерческой рекламы (о товарах, работах и услугах, магазинах, организациях), но также социальной, политической и культурологической рекламы (реклама книг и журналов, кинофильмов, театральных постановок, музеев, памятников истории и культуры). Информация такого рода зачастую представлена яркими цветами и надписями, словами и словосочетаниями, требующими визуального и мыслительного напряжения, изображениями эротического характера, фотографиями красивейших объектов культурного наследия, что отвлекает водителей от дороги, создаёт угрозу безопасности дорожного движения, является причиной множества дорожно-транспортных происшествий1. Особенно опасна наружная реклама с изображением красивых женщин с их гипнотическим завораживающим взглядом. Если рекламодатель, принимая рекламное произведение, и рекламораспространитель, собственник рекламной конструкции, не осознавали, что такая эффективная реклама не допускается, то ответственность как административная, так и гражданско-правовая полностью ложится на рекламопроизводителя.
