Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Торговля как объект гражданско-правового регулирования 18
1.1. Исторический аспект правового регулирования торговли в России 18
1.2. Гражданско-правовое регулирование торговли в период становления и развития рынка 44
1.3. Гражданско-правовая характеристика торговли и ее виды 63
Глава II. Гражданско-правовое регулирование форм и способов торговой деятельности (торговли) 81
2.1. Электронная торговля и проблемы ее правового обеспечения 81
2.2. Торговая деятельность, осуществляемая структурными подразделениями юридических лиц 104
Глава III. Гражданско-правовая характеристика субъектов торговли 126
3.1. Продавцы: обязанности, права, а также гарантии их охраны и способы осуществления 126
3.2. Граэюданско-правовая характеристика покупателей 141
Заключение 156
Библиографический список
- Гражданско-правовое регулирование торговли в период становления и развития рынка
- Гражданско-правовая характеристика торговли и ее виды
- Торговая деятельность, осуществляемая структурными подразделениями юридических лиц
- Граэюданско-правовая характеристика покупателей
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Торговля как вид предпринимательской деятельности, сопутствуя каждой общественно-экономической формации, меняет свои формы и способы в зависимости от уровня научно-технического прогресса и государственной политики. Так, в дореволюционной России наряду с торговлей была широко распространена продажа гражданами товаров собственного производства или даров природы, которая имела особый правовой статус и регламентировалась специальными правовыми нормами.
В условиях социализма торговля представляла собой способ распределения общественного продукта, поэтому покупка гражданами товара в целях последующей его продажи квалифицировалась как уголовно-наказуемое деяние. Рыночные отношения предопределили принципиальное изменение правовой регламентации данного вида деятельности и обусловили обновление законодательной базы. Например, при разработке ГК РФ в сравнении с ГК РСФСР 1964 г. из общих положений о купле-продаже выделена розничная торговля, а поставка включена в главу 30 ГК РФ как разновидность купли-продажи; нормы о продаже недвижимости, предприятия как имущественного комплекса, энергоснабжении сгруппированы в особые параграфы как субинституты торговли. На первый взгляд, может сложиться мнение, что такая детализация заслуживает поддержки и одобрения.
Однако время, истекшее с момента принятия второй части ГК РФ, свидетельствует о несовершенстве сложившейся правовой системы в сфере торговли. Достоверность этого вывода подтверждается не только правоприменительной деятельностью, но и регулярно обновляющейся нормативно-правовой базой, в том числе на уровне федеральных законов, проекты которых, можно сказать, проходят конкурсный отбор1.
К таким материалам можно отнести проекты Федеральных законов, находившихся на рассмотрении ГД РФ в период подготовки и принятия Федерального закона от 28 декабря
Вместе с тем следует признать, что принимаемые Правительством РФ меры, направленные на установление прозрачности торговой деятельности, усиление государственного контроля в данной сфере, а также повышение ответственности субъектов, осуществляющих такую деятельность, пока не дали ожидаемых результатов. И это не случайно, поскольку «слабым звеном» правовой системы, регламентирующей торговую деятельность, является отсутствие надлежаще разработанной доктрины о сущности торговли как правовой категории и ее видах. Именно поэтому действующая нормативная правовая база в сфере торговли не основана на надлежаще сформулированных дефинициях. К примеру, вступивший в силу 01 февраля 2010 г. Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. К381-Ф3 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"2 содержит такое определение торговли, в котором отсутствуют существенные условия данного вида деятельности. В итоге нормы этого ФЗ не содержат эффективного правового механизма воздействия на торговую деятельность.
Данный вывод предопределен отсутствием в законодательстве России теоретически обоснованного понятия торговой деятельности (торговли), а также регламентацией устаревших видов торговли - розничной, оптовой, дистанционной и др. В частности, основной признак - объем (количество), с помощью которого отличают оптовую торговлю от розничной, в настоящее время «не работает», так как появились магазины «мелкого опта», в которых граждане закупают значительное количество товаров для личных нужд, хотя исторически понятие «опт» использовалось для обозначения крупной партии товара, приобретаемой в целях совершения коммерческих операций.
2009 г. N381-03 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации": "О розничной торговле", «Об электронной торговле», «Об организации торговой деятельности на потребительском рынке», «О техническом регулировании розничной торговли (Технический регламент)».
Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N381-03 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 января 2010 г. N 1. Ст. 2.
Особую остроту приобретают вопросы создания благоприятных условий жизнедеятельности человека, в том числе, за счет развития сети комплексной торговли, способной удовлетворить «за один поход в магазин» все потребности человека на определенный период времени. Соответственно, изменилась цель торговли - от «продать максимум один товар» к «удовлетворить все потребности покупателя сегодня». Отсюда возникает необходимость в таком правовом механизме, который позволит обеим сторонам договора купли-продажи предусмотреть взаимовыгодные условия сделки и получить желаемый от нее результат. При этом важно, что стороны понимают под торговлей и каким ее видом хотят воспользоваться.
С этой точки зрения актуальными являются проблемы совершенствования законодательства о торговой деятельности в целях обеспечения ее прозрачности и установления равноправных отношений продавца и покупателя, а также формирования достоверных и открытых информационных ресурсов, мониторинга и анализа ситуации, складывающейся в сфере торговли.
Изложенные факты позволяют говорить об актуальности теоретических исследований торговли как правовой категории и вида предпринимательской деятельности, а также разработки и внесении предложений по совершенствованию соответствующих норм гражданского законодательства в этой сфере.
Степень научной разработанности темы
В российской юридической литературе имеется довольно много работ, посвященных общим вопросам торговли. Так, в конце XIX - начале XX века опубликованы учебники торгового права А.Э. Вормс и Е.Н. Даниловой, А.Х. Гольмстена, А.К. Дживелегова, В. Меле, Е.А. Нефедьева, В. А. Удинцева, А.Ф. Федорова, П. П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и др., в которых
довольно подробно представлен исторический аспект становления и развития торгового права как важнейшего института частного права.
К правоотношениям, возникающим в сфере торговли, обращались и советские ученые-цивилисты, например: Б.С.Антимонов, К.А.Граве, О.С.Иоффе, С. И. Королева, З.Г. Крылова, Я.А. Куник, И.Б. Новицкий, и др. Однако их труды были основаны на идеях коммунизма и поэтому известные авторы того периода не рассматривали торговлю как вид предпринимательской деятельности, способствующей быстрому обороту капитала.
Рыночные отношения, как отмечено выше, обусловили принципиальное обновление научных концепций в сфере торговли и, соответственно, произошла модернизация законодательных и иных нормативных правовых актов. Известные современные ученые, в частности, Л.В. Андреева, B.C. Белых, М.И. Брагинский, И.В. Ершова, В.В.Лаптев, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Путинский, А.П. Сергеев, В.Н. Синельникова, Е.А. Суханов и др. доктринально обосновывают позицию законодателя о существовании различных видов торговли. С этой целью проводятся монографические исследования отдельных видов торговли, разрабатываются теории, формулируются определения, вносятся предложения. Так, в последние годы приобрели популярность темы, связанные с электронной торговлей,3 куплей-продажей имущества, используемого в предпринимательской деятельности без образования юридического лица;4 исследуются особенности договоров купли-продажи между юридическими
См., например: Косткж И.В. Гражданско-правовое регулирование электронной торговли // Дисс. . . .канд. юрид. наук. Казань. 2007. 213 с; Миненкова Н.В. Международно-правовое и национально-правовое регулирование электронной торговли. // Дисс. . . .канд. юрид. наук. М. 2009. 224 с; Григорьева К.В. Пути совершенствования правового регулирования международной торговли телекоммуникационными услугами // Автореф.. .. .канд. юрид. наук. М. 2005. 26 с.
Чураева О.В. Купля-продажа предприятия как имущественного комплекса // Дисс. . . .канд. юрид. наук. СПб. 2003. 169 с.
лицами,5 особое внимание уделяется оптовой и розничной торговле.6 В то же время некоторые авторы, например С.А. Намашко, признают, что в мировой экономической науке господствует убеждение, что оптовая торговля, особенно в сфере потребительского рынка, представляет собой «умирающий вид деятельности». Основанием для подобных убеждений послужил интенсивный процесс установления прямых связей между розничной торговлей и производителями в связи с ростом производства технически сложной продукции, требующей постгарантийного обслуживания,7 а также расширение сферы услуг, сопутствующих торговле.
Кроме того, изменение законодательства обусловило появление многочисленных комментариев, учебных пособий, иных публикаций в периодических изданиях. Среди авторов, обратившихся к договорам в сфере торговли, уместно назвать таких ученых, как: Т.Е. Абова, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, П.В. Крашенинников, Е.А. Суханов, Ю.К.Толстой, А.Е. Шерстобитов, В.Ф. Яковлев и др.
С учетом изложенного, следует признать, что теоретическая база, посвященная договорам купли-продажи, довольно обширна. Вместе с тем, необходимо отметить, что торговля как объект гражданско-правового регулирования в условиях рыночных отношений не изучалась отечественными цивилистами, в отдельных работах представлены лишь
Морозов И.В. Совершенствование гражданского законодательства России в условиях расширения международных торговых связей: на примере договора поставки // Дисс. . . . канд. юрид. наук. М. 2005. 158 с; Свиридова Т.Н. Договор купли-продажи между юридическими лицами // Дисс. . . .канд. юрид. наук. Рязань. 2007. 194 с; Сазонов Д.А. Правовое регулирование внешнеторговых договоров купли-продажи подакцизных товаров (алкогольная и табачная продукция, автотранспортные средства) // Дисс. . . .канд. юрид. наук. М. 2009. 186 с.
Самара В.А. Правовое регулирование отношений в сфере оптовой торговли // Дисс. . . . .канд. юрид. наук. // Дисс. . . .кандюрид. наук. Саратов. 2003. 180 с; Сысоев Н.Н.
Правовое регулирование оптовой торговли электроэнергией // Автореф канд. юрид.
наук. М. 2007. 25 с; Хорошавина Н.Ю. Правовое регулирование договорных отношений
розничной купли-продажи // Автореф канд. юрид. наук. Казань. 2007.23 с.
Намашко С. А. Особенности применения договора купли - продажи в оптовой торговле // Дисс.... канд. юрид наук. М. 2001. С. 15 и далее.
некоторые ее элементы, которые, как правило, обусловлены видом товара, его объемом или субъектным составом. Так, Е.В. Романова разработала учебно-практическое пособие "Правила торговли и защита прав продавца", в котором уделила внимание основным понятиям, требованиям и стандартам, предъявляемым к торгово-посреднической деятельности, а также перечислила основные права и обязанности продавца и покупателя.8 Однако в этой работе, как и во многих других, отсутствует критический системный анализ торговой деятельности как объекта правового регулирования. Хотя правоприменительная практика свидетельствует не только о несовершенстве отдельных норм, регламентирующих отношения купли-продажи, а требует принципиального изменения правовой регламентации данного вида деятельности. Именно поэтому «торговля» как правовая категория и вид предпринимательской деятельности нуждается в теоретическом осмыслении, обосновании ее понятийного аппарата, выявлении структурных элементов, а также разработке предложений по дополнению или изменению соответствующих норм законодательства РФ в данной сфере.
Таким образом, степень теоретической разработанности и необходимость принципиального изменения правовой регламентации торговой деятельности предопределили выбор темы и обусловили структуру диссертационного исследования.
Объект исследования - гражданские правоотношения, возникающие в сфере торговой деятельности (торговли).
Предмет - нормы российского законодательства, регулирующие торговую деятельность (торговлю), куплю-продажу, материалы судебной практики их применения, а также научные труды и результаты, полученные другими исследователями.
8 Романова Е.В. Правила торговли и защита прав продавца [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ. 2009.
Цель диссертационной работы - на основе изучения правовых норм, научной литературы и правоприменительной практики провести критический системный анализ концепции развития доктрины и российского законодательства, регулирующего торговую деятельность, по результатам которого обосновать понятийный аппарат этого института гражданского права, выявить составляющие его элементы, сформулировать предложения по дополнению или изменению соответствующих норм законодательства РФ.
В соответствии с целью диссертационного исследования поставлена научная задача:
- обобщить и критически осмыслить имеющиеся в доктрине гражданского права точки зрения на сущность торговой деятельности (торговли), выявить особенности ее осуществления в условиях сложившихся рыночных отношений; с учетом сделанных выводов уточнить базовые понятия и определения, характеризующие торговую деятельность (торговлю) как гражданско-правовую категорию.
Исследовательские задачи:
на основе критического анализа становления и развития доктрины правового регулирования торговой деятельности (торговли) в России определить авторскую позицию о правовой природе этого института, а также сформулировать определение торговой деятельности и предложить основания разграничения торговли и продажи;
исследовать правовые аспекты развития современных форм торговли, найти причины и обосновать целесообразность выделения электронной торговли как вида предпринимательской деятельности;
исследовать гражданско-правовую характеристику субъектов торговой деятельности (торговли), сформулировать теоретические определения продавца и покупателя, установить гарантии охраны их интересов и предложить пути их совершенствования;
найти и обосновать существенные отличия расширенной торговли от обычаев делового оборота;
выявить проблемы правового регулирования структурных подразделений торговых организаций и предложить пути преодоления.
Методологическую основу исследования составили такие общенаучные методы познания, как: диалектический, анализа и синтеза, аналогии, классификации и др., позволяющие комплексно и объективно изучить исследуемые правовые категории. В процессе подготовки работы автор использовала также частные научные методы исследования, а именно: историко-правовой, который позволил выявить закономерности становления и развития торговли как объекта правового регулирования; системно-структурный метод использовался при характеристике основных форм торговой деятельности; социально-правовой метод позволил выявить перспективы развития новых форм торговли; сравнительно-правовой метод применялся в процессе выявления особенностей осуществления прав и обязанностей продавцов и покупателей.
Информационной и эмпирической базой обеспечения достоверности выводов и предложений послужили акты Высших судебных инстанций, постановления Правительства РФ, направленные на усиление охраны прав потребителей, результаты изучения и обобщения правоприменительной деятельности торговых организаций за период 2000 - 2010 годов. Кроме того, проанализировано более 70 опубликованных судебных решений за период 2004-2010 годов.
Научная новизна диссертационной работы определяется тем, что в ней, в отличие от имеющихся научных трудов, впервые исследована торговая деятельность (торговля) как вид предпринимательской деятельности и объект правового регулирования, которая до настоящего времени не была предметом самостоятельной научной разработки. По результатам исследования сделаны выводы и внесены предложения теоретического и практического значения, направленные на совершенствование теоретических определений, используемых в сфере торговой деятельности (торговли); проанализированы правовые аспекты развития современных формы
торговли, обоснована целесообразность выделения электронной торговли как вида предпринимательской деятельности и сформулировано ее определение. Полученные результаты призваны существенно дополнить и развить не только концепцию торговой деятельности (торговли), но и положения гражданского законодательства, регулирующие договоры купли-продажи в условиях стабилизации рыночных отношений.
Наиболее значимые выводы и предложения отражены в положениях, вынесенных на защиту:
1. Анализ исторических документов показал, что торговля во всем мире, в том числе и России, уже несколько веков является видом предпринимательской деятельности, направленной на передачу в собственность товара посредством договоров купли-продажи.
При этом в России на рубеже XVIII - XIX веков из торговли выделилась продажа, под которой понимался сбыт гражданами имущества, находящегося в их собственности, а также не систематическая реализация товаров собственного производства, например, продуктов питания или собранных (добытых) ими на законном основании даров природы.
В законодательстве современной России этот исторический опыт учтен только налоговым законодательством. Так, доходы налогоплательщиков, получаемые от продажи произведенной в личных подсобных хозяйствах продукции как в натуральном, так и в переработанном виде, а также доходы граждан от продажи недвижимого и иного имущества, находившегося в их собственности три года и более освобождаются от налогообложения (ст. 217 НК РФ) (курсив мой Е.К.).
На основе изложенного, следует учесть исторический опыт раздельного правового регулирования торговли и продажи не только в действующем Налоговом кодексе РФ, но и в доктрине гражданского права, а также в ГК РФ и других федеральных законах, регламентирующих эти виды деятельности. Для этих целей, под продажей предлагается понимать реализацию гражданами по договорам купли-продажи имущества,
находящегося в их собственности, а также несистематический сбыт товаров собственного производства или обращенных в собственность общедоступных вещей и животных, собранных (добытых) ими на законном основании.
2. Контрагентом покупателя может быть «торговец» - гражданин,
осуществляющий продажу имущества, находящегося в его собственности, а
также товаров собственного производства или обращенных в собственность
общедоступных представителей флоры и фауны, собранных (добытых) им
на законном основании.
В целях единообразного применения это понятие необходимо внести в ГК РФ, дополнив п.1 ст. 454 ГК РФ абзацем вторым следующего содержания: «Стороной в договоре купли-продажи может быть торговец -гражданин, осуществляющий продажу имущества, находящегося в его собственности, а также товаров собственного производства или обращенных в собственность общедоступных представителей флоры и фауны, собранных (добытых) им на законном основании».
3. Понятие торговой деятельности (торговли), сформулированное в
Федеральном законе от 28 декабря 2009 г. М381-Ф3 "Об основах
государственного регулирования торговой деятельности в Российской
Федерации"9, нуждается в уточнении, поскольку, во-первых, оно не содержит
такого существенного условия как передача товара в собственность, во-
вторых, указывает на приобретение товара, в то время как торговля
предполагает лишь его реализацию, а приобретение относится к покупке,
которая возникает как результат торговли. Иное дело, что эти два вида
деятельности тесно между собой связаны, однако, их совершают разные
субъекты. При этом один утрачивает право собственности, а другой его
приобретает.
9 Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. Ы381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 4 января 2010 г. N 1. Ст. 2.
С учетом изложенного, под торговой деятельностью (торговлей) предлагается понимать вид предпринимательской деятельности, посредством которой продавец лично или через представителя возмездно отчуждает товар или имущественные права в собственность покупателя (потребителя), на основе договоров купли-продажи, поставки, комиссии, договора об отчуждении исключительного права и др.
Это определение целесообразно включить в ст. 2 ГК РФ после абзаца о признаках предпринимательской деятельности и, соответственно, в иных статьях наряду с предпринимательской, предусмотреть и торговую деятельность, например в п.4 ст. 469, п.З ст. 481, п. 1 ст. 492 ГК РФ.
4. Торговая деятельность с использованием информационно -телекоммуникационной сети Интернет (ИТКС) должна получить «обновленное» правовое регулирование, поскольку статья 26.1. «Дистанционный способ продажи товара» Закона "О защите прав потребителей" была введена в действие более пяти лет назад и на сегодняшний день не учитывает последних достижений научно-технического прогресса и поэтому не соответствует реально сложившимся способам и формам осуществления этого вида предпринимательской деятельности.
С учетом изложенного актуально сформулировать теоретическое понятие торговой деятельности с использованием ИТКС. В качестве варианта, который может быть принят во внимание другими исследователями и законодателем, предлагается дефиниция:
Электронная торговля - торговая деятельность с использованием информационно - телекоммуникационной сети Интернет (ИТКС) для продавцов, существующих только в ИТКС, является видом предпринимательской деятельности, обеспечивающей унифицированный доступ к сведениям о предлагаемом товаре и осуществление юридически значимых действий, направленных на реализацию товара, в том числе посредством заключения договоров купли-продажи, содержащих необходимые, идентифицирующие реквизиты, позволяющие распознать
документ, подтверждающий факт совершения сделки, и на основе сведений, закрепленных в нём, установить, изменить или прекратить права и обязанности субъектов, имеющих цель продать-купить товар.
5. Торговую деятельность реально существующих магазинов,
размещающих на сайтах информацию о товарах и предоставляющих услуги
только для предварительного бронирования товаров, нельзя признать
электронной торговлей, поскольку в таких случаях сделки совершаются в
магазине, а информация на сайте - лишь реклама или дополнительная услуга
покупателю, например, по резервированию товара определенного цвета,
размера и т.п.
6. Сформулировано определение термина «продавец», под которым
предлагается понимать субъекта предпринимательской деятельности,
отчуждающего товар или имущественные права лично или через
представителя в собственность за согласованную плату.
В отличие от имеющихся дефиниций это определение основано на общем термине «субъект», который позволяет без каких-либо ограничений признавать продавцом любое лицо (юридическое или физическое), а также их объединения без создания нового юридического лица.
Далее, в предлагаемом определении отсутствует признак систематичности, поскольку субъект, совершивший отчуждение товара хотя бы по одному договору приобретает ряд прав и обязанностей, т.е. становится продавцом.
7. В связи с тем, что цель приобретения товара является
квалифицирующим признаком, отличающим куплю-продажу от поставки,
логично покупателей подразделить на две группы и установить для каждой
из них специальный правовой режим:
> коммерческие покупатели - субъекты, приобретающие товары, для производства других товаров или их перепродажи;
У потребители, под которыми следует понимать субъектов, заказывающих, приобретающих или использующих товары (имущество,
имущественные права), работы, услуги для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Предлагаемые определения, во-первых, расширяют круг лиц, имеющих право воспользоваться Законом "О защите прав потребителей", за счет включения него юридических лиц и объединений без образования юридического лица. Во-вторых, из определения исключены личные, семейные, домашние нужды, поскольку они объединены целью приобретения товара, «не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности».
8. Автор обосновывает вывод, что приемы (способы) расширенной продажи, принимаемые многими исследователями за обычаи делового оборота, таковыми не являются. Это мнение аргументировано следующими фактами:
перечень приемов (способов) расширенной продажи, как правило, регламентирован локальными нормативными актами, скажем, положением о порядке проведения рекламной деятельности. В то время как обычай делового оборота, установленный ст. 5 ГК РФ, может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.);
исполнение обычая делового оборота может потребовать любая сторона договора, в то время как приемы (способы) расширенной продажи применяются только по желанию продавца.
Теоретическая значимость диссертационного исследования Результаты работы могут быть использованы в ходе дальнейших научных изысканий в области гражданского права, касающихся торговой деятельности (торговли); положения, выводы и предложения могут применяться при совершенствовании программ курсов «Гражданское право», на их основе целесообразно разработать спецкурс «Торговое право» и учебно-методические материалы к нему.
Практическая значимость работы определяется новизной полученных результатов, которые могут быть использованы в законотворческой деятельности, направленной на совершенствование правовой регламентации торговой деятельности (торговли) вообще и ее отдельных видов, в частности, практикующими юристами в процессе защиты прав и интересов сторон договоров купли-продажи и поставки.
Апробация и внедрение результатов исследования
Основные теоретические выводы и положения, а также практические рекомендации по совершенствованию законодательства в сфере торговой деятельности (торговли), выработанные в ходе диссертационного исследования, переданы в Комитет Государственной Думы РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в виде предложений и получен ответ о том, что внесенные предложения могут быть приняты во внимание в законотворческом процессе.
Результаты работы неоднократно докладывались и получили необходимую поддержку на научно-практических конференциях, тезисы выступлений опубликованы.
Предложения и рекомендации автора, сформулированные по результатам диссертационного исследования, приняты к практическому использованию АНО "ПОИСК", ООО "Управляющая компания группы "РИТТЕР", Представительством Компании "МОНТАК ЛИМИТЕД" в России.
Гражданско-правовое регулирование торговли в период становления и развития рынка
Торговля относится к числу традиционных видов коммерческой деятельности, совершаемой посредством договоров купли-продажи, имеющих многовековую историю развития. Уже в классическом римском праве складывается в качестве консенсуального контракта emptio-veN ditio. Под ним понимался договор, посредством которого одна сторона - продавец (veN ditor) обязуется предоставить другой стороне - покупателю (emptor) вещь, товар (merx), а другая сторона - покупатель обязуется уплатить продавцу за указанную вещь определенную денежную цену (premium). Римскому праву были известны договоры о продаже будущего урожая; в таких случаях применялся договор о продаже будущей или ожидаемой вещи (mei futurae sivi speratae), а продажа считалась совершенной под отлагательным условием. Договор купли-продажи мог иметь своим предметом также бестелесную вещь (res iN corporales), т.е. определенное имущественное право (право требования, узуфрукт и т.п.).
Если же обратиться к истории отечественной торговли, то можно сказать, что многие из дошедших до настоящего времени источников древнерусского торгового права малоизвестны либо вовсе не изучались, в то время как именно эти документы содержат наиболее ценные сведения о способах, условиях и правилах торговли.
Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М. 1996. [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ Общепризнанным источником по истории торгового права является «Повесть временных лет, откуда пошла русская земля, кто в Киеве стал первым княжить, и как возникла Русская земля»11. Автор этого летописного свода — монах Киево-Печерского монастыря Нестор, изложил происходившие события таким образом, что Повесть является не только юридическим, но и литературным памятником.
В этом документе наряду с важнейшими историческими событиями летописец оставил ценные сведения о древнейших обычаях торговли, которые свидетельствуют о возникновении на Руси торгового предпринимательства в IX в. Рынок (торг, торжище, торговище) занимал центральное место в экономической системе Древнерусского государства, в котором любые торговцы (как русские, так и иностранные купцы) имели равные права и обязанности.
Основными источниками регулирования товарных отношений, являлись родоплеменные «обычаи», «законы предков» ", как именует их «Повесть временных лет». С развитием товарного производства сфера действия обычаев постепенно сужается. И на заре создания единого древнерусского государства наряду с «обычаями» источником правовых норм становятся «ряды»13 - договоры между отдельной землей и князем, «уставы»14 князей и договоры, носящие локальный характер.
Уставная грамога Смоленского князя Ростислава Мстиславовича. С. 29; Шапов X. Н. Княжеские уставы и церковь древней Руси XI-XTV вв. М., 1972. С. 137-150. Создание единого государства повлекло за собой и формирование единого свода законов. Это так называемый «Закон русский»15, который в отличие от племенных обычаев признан Византией-действующим законом, отвечающим международным стандартам, на его основе составлялись русско-византийские договоры. Так, первый договор был заключен в 907 г., второй — 2 сентября 911 г. - третий в 944 г., четвертый — в июле 971 г. Позднее эти документы явились составной частью зарождающегося древнерусского права. Такое признание само по себе являлось немаловажным, ведь Византия - наследница правовой системы Рима, родины юриспруденции средневековья и нового времени. То, что Византия признала «Закон русский», свидетельствует о том, что он вышел за рамки прежнего обычного права и представлял собой акт, содержащий нормы права.
Так, например, летописец Лев Диакон сообщает, что в Договор 971 г. вошла норма о том, что византийцы «будут считать своими друзьями тех, которые будут посылаемы по торговым делам в Византию»17, а ведь регулирование торговых отношений было одной из составных целей договора 944 г.18
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что одна из важнейших функций «Закона русского» - регулирование торговых правоотношений между подданными Великого русского князя и Византийским государством была выполнена.
Вообще, необходимость в создании особого правового акта, способного объединить племенное обычное право и нормы, созданные по воле Великого князя, возникла как только княжеский суд приобрел первостепенное значение. Одно из упоминаний о нем можно найти в сочинении арабского автора начала X в. Ибн-Даста, описавшего порядок обращения на «суд к царю», сообщившего, что именно царь «принимает приговор», а стороны «исполняют то, что он велит»19. Организованный суд единого русского государства был невозможен без законодательной основы. К 907 г. такая база не только существует, но и становится отсылочным материалом для международных договоров Руси и даже прямо применяется для регулирования межгосударственных торговых отношений.
Первое достоверное упоминание о русских купцах содержится в арабской географической литературе («Книга путей и стран» Ибн Хордадбеха) и связано именно с торговыми операциями. Русские купцы «доставляют заячьи шкурки, шкурки черных лисиц и мечи из самых отдаленных окраин страны к Румийскому морю»20. Русские купцы, являясь активными участниками международных торговых отношений, уже в эпоху существования южного русского Каганата не только торговали в Византии, Хазарском каганате, Арабском халифате, но и приобщались к правовой культуре этих государств. Так, например, уплата ими «десятины»" в казну правителей Константинополя была прообразом создания уже в XI столетии на юге Руси некой торгово-таможенной системы, основанной на обязанности уплаты той же десятины в казну русского государства. Обращает на себя внимание и тот факт, что уже в то время русские купцы умели находить пути облегчения своего статуса в иностранных государствах, в частности, «прикидываться христианами, чтобы подобно им находиться под защитой
Гражданско-правовая характеристика торговли и ее виды
Для обеспечения государственных служб и в фискальных целях правительство объединяло торговых людей в форме корпораций: «гостей»" 0 в «гостиную сотню», а мелких торговцев «в черную сотню». Именно мелкие торговцы «черной сотни» являлись прообразом розничной сети. Гости (крупные купцы) по сравнению с иными торговцами пользовались широкими правами. Наиболее крупным торговым представителям царь жаловал звание «именитейший купец». Например, гости были освобождены от уплаты пошлин и имели право покупать в свои владения вотчины (государственные земельные участки), а таюке им делегировалось право выезжать за пределы государства. Кроме того, гости могли занимать высшие государственные финансовые должности. Члены иных корпораций не имели права выезда за пределы государства, но контролировали оптовую торговлю внутри страны. Черная сотня была самым бесправным слоем торгующих людей, состояла из мелких торговцев, на которых возлагалась обязанность уплаты в казну всевозможных платежей и выполнения «черных» повинностей.
Особенность правовой регламентации торговли того времени состояла в том, что торговая деятельность распределялась по рядам, в каждом их которых продавались товары определенного вида, например, имелись ряды «кушачный, рукавичный, чулочный, башмачный, пушной, иконный и т. д.»31. Как и в современной жизни, данное требование нарушалось, и многие торговцы выставляли свои товары не в рядах, а в удобном для себя месте, например, у ворот собственного дома. Правительство в лице своих органов вело упорную борьбу с «несанкционированной» торговлей, осуществляемой вне рядов. Запрещалась трудно контролируемая разносная торговля. Но запреты не соблюдались, и в царствование Федора Алексеевича (1676-1682 гг.) был издан Указ, в котором говорилось: «Чтобы всяких чинов люди в неуказанных местах не торговали и от того его Великого Государя, казне напрасной истери и неудобства не было»32.
Следует отметить характерную особенность - государство осуществляло жесткий контроль деятельности участников торгового оборота (купцы и др.). Ни купец, ни иной предприниматель торговли не был защищен законом и находился постоянно под произволом государственных чиновников (воевод, таможенных и приказных людей.). Иностранцы всегда отмечали, что русский купец, раскладывая товары, боязливо осматривался во все стороны: не идет ли какой либо представитель власти, чтобы взять у него, что получше и притом даром.
Несмотря на принятие ряда прогрессивных законодательных актов, экономическая ситуация в стране (война со Швецией) заставила правительство царя Алексея Михайловича принять ряд мер, притесняющих торговлю. Это выразилось, прежде всего, в дополнительном налогообложении торговых людей - был введен налог, именуемый «Пятой деньгой»33. Было издано распоряжение правительства, предписывающее не повышать цены на товары и, кроме того, «чтобы медные деньги ходили по той же цене что и серебряные». Проводимые правительством денежные реформы также не привели к стабилизации экономической ситуации.
Преобразования, проведенные Петром I (1682-1725), вызвали крупные изменения в экономической жизни России, в том числе, и в правовом регулировании торговли. Так, резко изменились условия и структура торговли, в частности, были пересмотрены традиционные правовые нормы взаимоотношений государства с крупным купечеством, которое теряло экономическую мощь и фактически было ликвидировано как социальный слой общества. Одновременно укреплялись позиции нового слоя предпринимателей — гильдийских купцов. Важнейшим фактором, способствующим развитию деловой активности гильдийцев, стало их приобщение к «компанейской»34 форме предпринимательства.
Компании (товарищества) не были новшеством для отечественного торгового оборота. В допетровской России такая форма организации торгового дела существовала издавна, главным образом, в форме «складничеств»33 и торговых домов.
Реформы государственного управления и иные меры реорганизации, проводимые Петром I, касались и торгового сословия. Экономическая политика Петра I базировалась на меркантилизме (от итальянского Mercante - торговец, купец) - экономической концепции, господствующей тогда в Европе. Суть ее заключалась в том, что основой богатства государства является накопление денег за счет активного баланса, вывоза отечественных товаров на чужие рынки. Составной частью политики меркантилизма был протекционизм, предусматривающий поощрение отечественной промышленности, производящей товары для внешнего рынка. Кроме того, осуществлялась политика втягивания торговых людей в развитие промышленности. Такие люди получали различные права и привилегии: деньги, беспроцентные ссуды, дворы, оборудование, сырье и т. д. Государство создавало условия для участия купцов в частном предпринимательстве. Но желающих было мало, так как новые предприятия требовали огромных финансовых затрат. И первым актом петровской приватизации стал Указ Петра I «Об отдаче купецким людям полотняных, скатерных и салфеточных заводов». Годы правления Петра I можно назвать периодом становления торгового предпринимательства в России.
Торговая деятельность, осуществляемая структурными подразделениями юридических лиц
Однако, если следовать п. 11 вышеназванных Правил, речь идет исключительно о товаре, который «был в употреблении», либо «в нем устранялся недостаток».
С точки зрения теории следует отметить, что по своей юридической силе обычаи как источник права уступают норме права и практике взаимоотношений сторон. Как отмечал Г. Ф. Шершеневич, «Обычное право имеет такую же силу, как и закон — «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. ...Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательства....Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов» .
Как видим, законодательная и иная нормативная правовая база в сфере торговли представляет собой, совокупность значительного .количества документов различного уровня (от федерального до муниципального) и потребность в его систематизации порождает идеи о возможности его специальной, самостоятельной кодификации, которая в сфере гражданского права обычно носит специальный (отраслевой) характер, охватывая в основном однородные по юридической природе нормы. В этой связи можно оценить появившиеся в последние годы предложения о принятии Торгового кодекса за счет обособления части законодательного материала, традиционно содержавшегося в ГК РФ.
Вместе с тем следует признать, что принятие Торгового кодекса, как свидетельствует исторический опыт, знаменует собой обособление торгового права, которое неоднозначно оценивается учеными и практиками. Так, Е.А. Суханов пишет: «Торговые кодексы, как показывает и зарубежная практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации законодательства».86
Классические торговые кодексы, действующие во Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Америки рассматривались как специальные законы по отношению к гражданским кодексам этих стран. К примеру, Германское законодательство, регулирующее отношения в сфере частного права, представлено двумя основными кодифицированными актами: Германским гражданским уложением и Германским торговым уложением, которые действуют с 1900 г. с соответствующими изменениями и дополнениями.
В теории права такую ситуацию квалифицируют как дуализм законодательства, т.е. наличие гражданского и торгового законодательства.88 Приводимый иногда в качестве примера Единообразный торговый кодекс США 1952 г. является не законом, а модельным (рекомендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством штатов, но в самых разнообразных редакциях и с самыми различными оговорками, значительно отличающимися друг от друга. Он не имеет общей части и охватывает лишь некоторые основные институты предпринимательского оборота.89
Как отмечалось ранее, современное российское законодательство не восприняло кодификацию торгового права, за исключением Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ, который регламентирует деятельность, связанную с использованием судов для целей, согласно установленного перечня.90 КТМ РФ представляет собой кодификационный акт комплексного характера, содержащий как гражданско-правовые нормы, так и нормы других отраслей права. ГК РФ имеет для КТМ РФ в соответствующей его части общее значение, согласно прямому указанию на это в статье 1 КТМ РФ. В 1993 г. был принят Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия, по сути, представляющий собой набор правил, заимствованных составителями из ЕТК США, Венской конвенции о международной купле-продаже и отечественных положений о поставках. Другие республики не восприняли этот опыт.
Таким образом, проанализировав источники права в сфере торговой деятельности, м ожно отм етить многообразие нормативной правовой базы, регулирующей торговые отношения. Однако, как показывает правоприменительная практика, эти и многие другие документы, призванные способствовать развитию торговли и гарантировать повышение се экономической эффективности, далеки от совершенства и нуждаются в модернизации.
Подводя итог гражданско-правовому регулированию торговли в период становления и развития рынка, сформулируем несколько выводов:
1. Рыночные отношения в России предопределили формирование нормативных правовых актов, которые регулируют различные сферы общественных отношений, в том числе торговой, без учета специфики отдельных отраслей хозяйства.
Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 мая 1999 г. N 18. Ст. 2207.
2. За период становления и развития рынка разработана и принята совокупность законодательных и иных нормативных правовых актов, посвященных общим вопросам торговли, а также учитывающих специфику торговли отдельными видами товаров, либо особых субъектов, в том числе потребителей (скажем, продукты для детского питания).
3. Правовое регулирование торговой деятельности находится в ведении Российской Федерации, что позволяет установить единство гражданско-правовых принципов торговли на всей территории России. В го же время нормативные правовые акты Москвы и других субъектов РФ содержат в себе, в основном, административные вопросы регулирования торговли, например, вопросы контроля торговли. По мнению диссертанта, такую систему распределения функций между Российской Федерацией и ее субъектами следует признать положительным опытом, который следует сохранить. Правда, иногда, в этих региональных документах устанавливаются принципы, которые дублируют федеральное законодательство, среди них можно назвать: свобода торговли, презумпция добросовестности потребителя и т.п. Хотя следует признать, что они не ухудшают систему правового регулирования.
4. Если исходить из классического понимания, установленного ст. 5 ПС РФ, обычай - не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, исполнения которого может требовать сторона договора, то следует прейти к выводу, что принимаемые многими исследователями за обычаи делового оборота приемы (способы) расширенной продажи таковыми не являются. Это мнение аргументировано следующими фактами: - применение приемов (способов) расширенной продажи, как правило, регламентировано локальными нормативными актами, скажем, положением о порядке проведения рекламной деятельности
Граэюданско-правовая характеристика покупателей
Вместе с тем, правоприменительная практика свидетельствует о систематических спорах, сопутствующих электронной торговле, так как многие элементы данного вида предпринимательской деятельности не имеют надлежащего правового регулирования.
Соответственно, у потребителя, купившего товар с использованием ИТКС в реально существующем магазине, при необходимости есть возможность обратиться не только к администрации магазина, но и в суд. Несколько иная ситуация складывается при покупке он-лайн, здесь возникают проблемы поиска реального продавца13 .
Следует признать, что имеющиеся нормы, регламентирующие электронную торговлю все же «отстают» от достигнутого уровня научно-технического прогресса. Так, в России, несмотря на возрастающую с каждым днем популярность электронной торговли до сих пор не принят специальный федеральный закон «Об электронной торговле». Хотя законодательные инициативы были предприняты еще в 2005 году. Например, 08.02.2005. был принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД N 73 проект федерального закона N 136018-4 "Об электронной торговле", (внесен депутатами ГД В.Я. Комиссаровым, К.В. Ветровым, А.Н. Хайруллиным), а затем 13.09.2005 снят с рассмотрения, в связи с отзывом авторами .
Более подробно, см: Литвинов Н. Интернет-торговля. Особенности и нюансы // "Двойная запись". 2005. N 5 [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ; Комиссарова И.П. Интернет-торговля // "Ваш консультант". 2007. N 9 [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ; Чурсина И.Ю. Торгуем на расстоянии // "Индивидуальный предприниматель: бухгаліерский учет и налогообложение".2008. N 3. [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ
По данным Национальной ассоциации участников электронной торговли (НАУЭТ) темп роста электронной торговли в России в 2004 году составил от 38 до 40%. Оборог электронной торговли в розничном сегменте вырос в 2004 году до 662 млн. долл., а в оптовом сегменте - до 442 млн. долл. // Российская газет, N 489, 15 декабря 2004 г.
Проект федерального закона N 136018-4 "Об электронной торговле" [электрон, ресурс] // СПС ГАРАНТ
В тоже время некоторые бывшие республики СССР приняли такие законы. В качестве примера можно вспомнить закон Азербайджана "Об электронной торговле", который вступил в действие 18 июля 2005 года. Этот документ определяет правовые основы ведения электронной торговли посредством ИТКС, а также устанавливает правила ее проведения, права и обязанности участников этого процесса134.
В целях совершенствования действующего отечественного законодательства, по мнению диссертанта, электронная торговля должна получить соответствующее «обновленное» регулирование. Во-первых, целесообразно дополнить ГК РФ статьей, в которой- сформулировать понятие электронной торговли, а также установить квалифицирующие признаки этого вида торговли. В качестве варианта, который может быть принят во внимание законодателем, предлагается дефиниция: «Торговля с использованием информационно - телекоммуникационной сети Интернет (ИТКС) для продавцов, существующих только в ИТКС и магазинов, имеющих в своем составе интернет-магазины, является видом предпринимательской деятельности, посредством которой передается или получается информация о товаре, содержащая необходимые, идентифицирующие реквизиты, позволяющие распознать документ, подтверждающий факт совершения сделки, и на основе сведений, закрепленных в нём, установить, изменить или прекратить права и обязанности субъектов, имеющих цель продать-купить товар».
Этот вывод сделан с учетом норм статьи 346.27. Налогового кодекса РФ, которая предусматривает такие виды торговли, как: развозная торговля, понимая под ней - розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата; разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.
Торговую деятельность реально существующих магазинов, размещающих на сайтах информацию о товарах и предоставляющих услуги только для предварительного их бронирования, как отмечено выше, нельзя признать электронной торговлей, поскольку в таких случаях сделки совершаются в магазине, а информация на сайте — лишь реклама или дополнительная услуга покупателю, например, по резервированию товара определенного цвета, размера и т.п.
Во-вторых, для определения момента заключения договора купли-продажи с использованием ИТКС предлагается следующее правило: «Моментом заключения договора купли-продажи с использованием ИТКС является дата фактической передачи товара от продавца покупателю (потребителю)».
Кроме того, необходимо внести в Постановление Правительства РФ «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» от 19 января 1998г. N 55135 раздел, посвященный детальному
