Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА 15
1.1. Понятие и правовая природа государственного контракта 15
1.2. Специфика использования способов обеспечения исполнения государственного контракта 36
1.3. Классификация способов обеспечения исполнения государственного контракта 50
Глава 2. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА, НАПРАВЛЕННЫЕ НА ЗАЩИТУ ИНТЕРЕСОВ КРЕДИТОРА ПРИ НАРУШЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ДОЛЖНИКОМ 67
2.1. Специфика банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта 67
2.2. Поручительство как способ обеспечения исполнения государственного контракта 79
2.3. Обеспечение исполнения государственного контракта путем страхования ответственности 96
Глава 3. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА, НАПРАВЛЕННЬВЕ НА СТИМУЛИРОВАНИЕ ДОЛЖНИКА К НАДЛЕЖАЩЕМУ ИСПОЛНЕНИЮ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 112
3.1. Соотношение задатка и обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта 112
3.2. Особенности залога как способа обеспечения исполнения государственного контракта 130
3.3. Неустойка в системе способов обеспечения исполнения государственного контракта 141
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 156
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 166
- Понятие и правовая природа государственного контракта
- Специфика банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта
- Соотношение задатка и обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Государственный контракт, опосредующий поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, выступает важным инструментом промышленной и социальной политики Российской Федерации, позволяющим стимулировать производство конкурентоспособных товаров и оказывать поддержку отечественным производителям. Количество заключаемых государственных контрактов постоянно возрастает. Посредством государственных закупок создаются и поддерживаются на должном уровне государственные материальные резервы России, а также необходимый уровень обороноспособности и безопасности страны, обеспечения жизнедеятельности населения.
Положительным фактором, влияющим на стабильность в сфере государственных закупок, явилось принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в ред. от 03 ноября 2010 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»). В целях защиты прав государственного заказчика и повышения эффективности исполнения обязательств по государственному контракту, закон устанавливает возможность применения таких способов обеспечения исполнения государственного контракта, как банковская гарантия, поручительство, страхование ответственности по контракту, обеспечение заявки, залог и неустойка.
Принятие указанного закона позволило устранить многие правовые коллизии в сфере заключения, исполнения и расторжения государственных контрактов, однако оставляет неурегулированными ряд существенных аспектов, касающихся обеспечения исполнения обязательств по таким контрактам. Отсутствие должного системного подхода при принятии нормативных правовых актов, регулирующих государственные контракты, приводит к нецелевому использованию средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, недобросовестной конкуренции, коррупции и другим злоупотреблениями.
В настоящее время нет четкой системы способов обеспечения исполнения государственных контрактов, что не позволяет однозначно ответить на вопрос, какова правовая природа обеспечительных мер, используемых применительно к государственному контракту. Законодательно не закреплен механизм подписания договора поручительства, заключенного между заказчиком по государственному контракту и поручителем, что влияет на эффективность реализации правовых норм в данной сфере. Действующая правовая конструкция поручительства как способа обеспечения исполнения государственного контракта позволяет суммировать общий размер поручительств, предоставленных одним поручителем по нескольким государственным контрактам, что приводит к необходимости для государственного заказчика учета размеров всех имеющихся поручительств каждого конкретного поручителя. Существуют пробелы и неопределенности в гражданско-правовом регулировании возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта. Отсутствие внесудебного порядка обращения взыскания на денежные средства в форме вклада (депозита), являющиеся предметом залога, избранного в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, негативно сказывается на оперативности удовлетворения требований государственного заказчика при нарушении условий государственного контракта контрагентом. Кроме того, законом предусмотрен одинаковый порядок обеспечения исполнения государственного контракта как для российских, так и для иностранных поставщиков (исполнителей), что способствует привлечению к участию в государственных закупках недобросовестных иностранных лиц, тем самым нарушая права государственного заказчика.
Вышесказанное, несомненно, подтверждает актуальность исследования, направленного на обоснование новых положений современной доктрины гражданского права, связанных с применением способов обеспечения исполнения государственного контракта.
Состояние научной разработанности темы. В цивилистической науке не обделена вниманием проблематика правового регулирования государственного контракта, однако проводимые в этой сфере исследования ограничиваются изучением отдельных вопросов и этапов заключения и исполнения государственных закупок. В последнее время большинство научных работ посвящено правоотношениям, складывающимся на таком этапе государственных закупок как размещение заказов.
Правовое регулирование заключения, исполнения, изменения и прекращения государственного контракта исследовали такие видные ученые в области гражданского и предпринимательского права как М.М. Агарков, Л.В. Андреева, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.А. Власов, Л.В. Горбунова, А.В. Демин, С.В. Дикарев, И.В. Елисеев, М.Н. Илюшина, О.А. Камалов, Н.И. Клейн, Ю.М. Козлов, Ю.А. Тихомиров, Л.И. Шевченко и др.
При этом следует констатировать, что на современном этапе отсутствуют работы, посвященные всестороннему исследованию гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта.
Общие вопросы гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения обязательств рассматривали такие дореволюционные, советские и современные цивилисты как К.Н. Анненков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, В.П. Грибанов, С.П. Гришаев, В.С. Ем, О.С. Иоффе, М.Н. Малеина, Д.И. Мейер, Е.А. Павлодский, Е.А. Поссе, С.В. Сарбаш, Е.А. Суханов, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич и др.
Изучению отдельных проблем гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта посвящены труды таких представителей науки гражданского права как О.А. Беляева, А.Н. Борисов, В.А. Вайпан, А.Н. Кайль, Н.А. Краев, А.П. Любимов, Г.А. Сухадольский, Ю.А. Тихомиров и др.
Цель диссертационного исследования состоит в разработке теоретических и практических положений, направленных на совершенствование гражданско-правовых норм, регулирующих способы обеспечения исполнения государственного контракта.
Достижение цели исследования осуществлялось с помощью решения следующих основных задач:
- выявить специфику использования способов обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из государственного контракта;
- разработать классификацию способов обеспечения исполнения государственного контракта по ряду критериев;
- изучить такие способы обеспечения исполнения государственного контракта, направленные на защиту интересов кредитора при нарушении обязательства должником, как банковская гарантия, поручительство и страхование;
- исследовать особенности обеспечения заявки, залога и неустойки как способов обеспечения исполнения государственного контракта, направленных на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей;
- проанализировать Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», выявить пробелы в его нормах, регулирующих способы обеспечения исполнения государственного контракта;
- выработать и обосновать предложения и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства в сфере гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта, а также практики его применения.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся при применении способов обеспечения исполнения государственного контракта, рассмотренные в теоретическом и практическом аспектах.
Предметом исследования являются нормы действующего гражданского законодательства, регулирующие способы обеспечения исполнения государственного контракта, а также практика их применения.
Методологическая база и методы исследования. В диссертационной работе в процессе исследования поставленных научных задач использованы общенаучные и частнонаучные методы познания – диалектический, материалистический, формально-юридический, социально-правовой, а также логический методы, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции.
Социально-правовой метод позволил рассмотреть особенности способов обеспечения исполнения государственного контракта и их значение в социально-экономической среде.
Формально-юридический, логический методы, методы анализа и синтеза использовались для изучения различных норм гражданского законодательства, регулирующих способы обеспечения исполнения государственного контракта.
Использование методов индукции и дедукции позволило последовательно перейти от изучения сущности способов обеспечения исполнения государственного контракта к изучению способов обеспечения исполнения обязательств в целом (индукция); равно как, двигаясь от общего понимания способов обеспечения исполнения обязательств и их системы, завершить исследование формулированием понимания способов обеспечения исполнения государственного контракта и разработкой их классификации (дедукция).
Научная новизна исследования проявляется в том, что на основе современного российского гражданского законодательства и практики его применения проведено системное исследование правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта, в результате которого сформулирован ряд новых научных положений теоретического и практического характера.
В диссертации разработана имеющая гражданско-правовое значение авторская классификация способов обеспечения исполнения государственного контракта по ряду критериев.
Доказана целесообразность разработки четкого механизма подписания договора поручительства, заключенного между заказчиком по государственному контракту и поручителем. Обоснована невозможность суммировать общий размер поручительств, предоставленных одним поручителем по нескольким государственным контрактам.
Предложено введение правовой конструкции, в соответствии с которой денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта, должны возвращаться проигравшему участнику, заявке на участие в конкурсе (аукционе) которого присвоен второй номер, в случае, если он не уклонялся от участия в конкурсе (аукционе).
Установлена целесообразность применения внесудебного порядка обращения взыскания на денежные средства в форме вклада (депозита), являющиеся предметом залога, избранного в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, на основании договора без проведения торгов. Аргументирована необходимость применения в качестве способа обеспечения государственного контракта залога движимого и недвижимого имущества.
Предложено законодательно установить для иностранных лиц более жесткие требования, заключающиеся в обязательности предоставления ими одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в вне зависимости от цены контракта.
В результате научного исследования гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта в диссертации обосновываются и выносятся на защиту теоретические положения и сформулированные научные выводы, имеющие прикладное значение, а также рекомендации практического характера.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1. Разработана авторская классификация способов обеспечения исполнения государственного контракта: 1) по критерию использования во времени: а) применяемые при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (поручительство, банковская гарантия, страхование, обеспечение заявки, залог); б) применяемые при исполнении государственного контракта (неустойка); 2) в зависимости от сущности: а) личное (обязательственное) обеспечение (неустойка); б) реальное обеспечение, подтвержденное имуществом (залог); в) платежное обеспечение, в котором способ платежа несет в себе дополнительную функцию стимулирования должника к исполнению обязательства (обеспечение заявки, имеющее правовую природу задатка); г) гарантийное обеспечение – обеспечение имущественного интереса кредитора за счет получения должником гарантии исполнения своего обязательства от третьих лиц (поручительство, банковская гарантия, страхование); 3) в зависимости от выполняемой основной функции: а) реализующие стимулирующую функцию (залог); б) реализующие предупредительную (охранительную) функцию (неустойка, обеспечение заявки); в) реализующие компенсационную функцию (поручительство, банковская гарантия, страхование).
2. Обосновано, что предусмотренное ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ограничение по размеру поручительства, который не может превышать десять процентов размера капитала и резервов поручителя-юридического лица, зарегистрированного на территории Российской Федерации, применяется в отношении одного заключаемого государственного контракта, при этом невозможно суммировать общий размер поручительств, предоставленных одним поручителем по нескольким государственным контрактам.
3. Доказана целесообразность разработки четкого механизма подписания договора поручительства, заключенного между заказчиком по государственному контракту и поручителем, представленного в качестве обеспечения исполнения государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, с закреплением его в Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Законодательное закрепление данного механизма применительно к заключению государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме упорядочит правоотношения между заказчиком по государственному контракту и поручителем и выступит дополнительной гарантией защиты прав заказчика, а также послужит единообразному формированию правоприменительной практики.
4. Выявлено, что существующая правовая конструкция позволяет не возвращать денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта, проигравшему участнику конкурса (аукциона), заявке на участие в конкурсе (аукционе) которого присвоен второй номер, что нарушает права такого участника конкурса (аукциона), если при этом он не уклонялся от участия в конкурсе (аукционе).
В целях защиты имущественных прав такого участника конкурса (аукциона) предложено законодательно установить, что денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (аукционе) на заключение государственного контракта, возвращаются проигравшему участнику конкурса (аукциона), заявке на участие в конкурсе (аукционе) которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, закрепив соответствующие изменения в ч. 5 ст. 29, ч. 5 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
5. Предложено в целях предоставления заказчику по государственному контракту возможности оперативно реагировать на нарушения, допущенные недобросовестным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, предусмотреть внесудебный порядок обращения взыскания на денежные средства в форме вклада (депозита), являющиеся предметом залога, избранного в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта, на основании договора без проведения торгов.
6. Доказано, что в целях имущественной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства путем предоставления им возможностей для участия в заключении государственных контрактов необходимо предусмотреть возможность использования в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта не только банковскую гарантию, поручительство, страхование, обеспечение заявки и залог денежных средств в форме вклада (депозита), но и залог движимого и недвижимого имущества, принадлежащего субъектам малого и среднего предпринимательства.
7. Обосновано, что в целях развития отечественного производства товаров, поддержки и повышения конкурентоспособности российских субъектов предпринимательской деятельности на рынке выполнения работ и оказания услуг для государственных нужд, а также исключения из участия в государственных контрактах недобросовестных иностранных поставщиков (исполнителей), необходимо для иностранных лиц, подавших заявку на заключение государственного контракта, законодательно установить обязательность предоставления вне зависимости от цены контракта одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии, поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Содержащийся в работе теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для дальнейших научных исследований проблем гражданско-правового регулирования способов обеспечения исполнения государственного контракта, а также способов обеспечения исполнения обязательств в целом.
Практическая ценность работы проявляется в прикладном характере предложенных рекомендаций, внедрение которых позволит привести в соответствие с доктриной гражданского права гражданско-правовое регулирование таких способов обеспечения исполнения государственного контракта, как банковская гарантия, поручительство, страхование, обеспечение заявки, залог и неустойка. Предложенные рекомендации могут быть использованы также в законотворческой деятельности при разработке проектов федеральных законов, направленных на гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта, а также в правоприменительной деятельности государственных органов, выступающих заказчиками по государственным контрактам, а также при рассмотрении и разрешении арбитражными судами споров о применении способов обеспечения исполнения государственных контрактов.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы для подготовки учебных и учебно-методических пособий по гражданскому и предпринимательскому праву, а также при преподавании дисциплин «Гражданское право», «Предпринимательское право» для студентов юридических вузов.
Обоснованность и достоверность полученных результатов определяются применением современных методов научного познания, использованием широкого круга различных источников. Суждения и выводы построены на основании анализа научных публикаций, монографий, статей, которые относятся к различным отраслям научного знания (гражданское право, предпринимательское право, теория государства и права и др.). В работе использованы материалы судебной практики по спорам о применении способов обеспечения исполнения государственных контрактов.
Апробация результатов исследования. Сформулированные в диссертации предложения и рекомендации были обсуждены на заседании кафедры гражданского права Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации. Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в шести опубликованных научных статьях, докладывались на межвузовских научно-практических конференциях («Актуальные проблемы частного и публичного права», Москва, 2009 г., «Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права», Москва, 2010 г.), а также внедрены в учебный процесс Всероссийской государственной налоговой академии Министерства финансов Российской Федерации при подготовке учебных программ по дисциплинам «Гражданское право» и «Предпринимательское право».
Структура диссертации. Цель и задачи диссертационного исследования обусловили структуру работы, которая состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.
Понятие и правовая природа государственного контракта
Одной из форм участия государства в хозяйственном обороте выступают закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Высокая значимость государственных закупок обусловлена, прежде всего, их целевой направленностью. Если обозначить их цель вкратце, то можно сказать, что они нужны для удовлетворения потребностей государства, обеспечения его жизнедеятельности, выполнения государством своих функций. Согласно ст. 1 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в ред. от 08 мая 2010 г.) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»3 определено, что действующее законодательство в области государственных закупок имеет следующие цели: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
На закупку продукции для государственных нужд приходится значительная доля расходной части бюджетов различных уровней, в связи с этим особую актуальность приобретает эффективное расходование выделенных на эти цели денежных средств, которое может быть реализовано, в первую очередь, при размещении государственного заказа.
Положения ст. 526 ГК РФ раскрывают сущность государственного контракта на поставку товаров, по которому поставщик обязуется передать товары государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Однако это определение применимо исключительно к правоотношениям по поставке для государственных нужд. Порядок заключения государственных контрактов как на поставку, так и на оказание услуг и выполнение работ для государственных нужд регулируется Федеральным законом «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в ст. 9 которого закреплено обобщенное легальное определение государственного контракта.
Так, согласно" данной статье, под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Следует согласиться с мнением профессора Л.В. Андреевой о том, что наименование «государственный контракт» наилучшим образом отражает особенности заключаемых государством договоров . Как отмечает Н.И. Клейн, в данной дефиниции термин «государственный» подчеркивает участие государства в договорных отношениях, особую значимость поставок продукции для государственных нужд5. Термин «контракт» выражает договорный характер взаимоотношений государства и хозяйствующего субъекта по закупкам товаров (работ, услуг) в публичных интересах.
17 Употребление термина «контракт», а не «договор» отражает, по мнению Л.В. Андреевой, историческую преемственность современной системы государственных закупок и контрактной системы закупок государством сельскохозяйственной продукции в советский период6.
Также интересна позиция Л.В. Андреевой относительно особенностей государственного контракта. Исследователь пишет, что государственный контракт обладает рядом существенных особенностей, не позволяющих его рассматривать в качестве обычного договора:
- специальный субъектный состав. Стороной государственного контракта является Российская Федерация, субъект Российской Федерации. От имени публичного образования контракт заключает государственный заказчик (ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).
- особая цель контракта - обеспечение публичных нужд.
- применение специальных способов размещения заказов публичных . образований (торгов в форме конкурса или аукциона, без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика, на товарных биржах)).
- осуществление финансирования поставок товаров за счет бюджетных средств и привлекаемых для этих целей средств внебюджетных источников.
- особые правила по исполнению, изменению и расторжению государственного контракта (ст. ст. 533, 534 ГК РФ).
- более сложный характер складывающихся правоотношений между публичным образованием и второй стороной контракта, что отражается в том числе и в наименовании второй стороны — поставщик (исполнитель) .
Эти и иные особенности государственного контракта позволяют рассматривать его в качестве особой разновидности договоров поставки, выполнения работ, оказания услуг.
В цивилистической литературе и правоприменительной практике вызывает дискуссии вопрос о правовой природе государственного контракта.
Высший Арбитражный Суд РФ в информационном письме от 19 августа 1994 г. «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»8, с учетом особенностей государственных контрактов, отметил, что государственные контракты не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров, а потому при рассмотрении споров нужно учитывать особенности этих отношений.
Стоит согласиться с позицией Л.В. Горбуновой, которая отмечала, что «законодатель, используя институт государственного контракта... не определил отличительные черты и особенности самого государственного контракта, безотносительно к тем отношениям, в которых он используется, а также его роль и место в системе договоров»9.
В целом точки зрения ученых-юристов относительно правовой природы государственного контракта можно разделить на три группы.
Представители первой группы авторов относят государственный контракт к административному праву. В частности, это такие исследователи как Д.Н. Бахрах10, Ю.А. Тихомиров11, А.И. Елистратов12, Ц.А. Ямпольская13, М.А. Васильев14 и др.
Специфика банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта
В перечень способов обеспечения исполнения государственных контрактов при проведении конкурсов и аукционов, в том числе открытых аукционов в электронной форме, предусмотренный в ч. 4 ст. 29 и ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, вьшолнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» входит безотзывная банковская гарантия.
Статья 368 ГК РФ устанавливает, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» только упоминает о безотзывной банковской гарантии как одном из возможных способов обеспечения исполнения государственного контракта, однако при этом не закрепляет специфических норм об использовании банковской гарантии именно применительно к государственному контракту. Поэтому при разрешении немногочисленных судебных споров, возникающих в связи со взысканием денежных средств по банковским гарантиям, обеспечивающим государственные контракты, суды ссылаются на нормы Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, а не на нормы Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» .
Банковская гарантия как способ обеспечения является новым для российского гражданского законодательства, а его правовой режим во многом основывается на международном опыте94. Банковская гарантия существенно отличается от иных способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку представляет собой одностороннюю сделку, а не договор, а также не является акцессорным способом обеспечения исполнения. обязательства, т.е. не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства.
Итак, по правовой природе банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств95. Обеспечение исполнения обязательств можно рассматривать в качестве системы мер, побуждающих должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантирующих интересы кредитора в случае неисправности должника. Следовательно, исходя из практических соображений, банковская гарантия необходима для того, чтобы, прежде всего, обеспечить интересы кредитора (в нашем случае — государственного заказчика) по обязательству. Однако при этом нельзя не учитывать интересы должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. В связи с этим следует согласиться с мнением О.М. Олейник, что основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора96.
Особое значение применения банковской гарантии при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, состоит в том, что она небезосновательно признается самым ликвидным и соответственно самым надежным из всех способов обеспечения исполнения обязательств. Банковская гарантия обеспечивает интересы кредитора путем принятия на себя третьим лицом ответственности за исполнение обязательств должником. Применение банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта позволяет сократить время получения неисполненного по государственному контракту.
Банковская гарантия представляет собой сложный институт гражданского права и, безусловно, вызывает научный интерес, что подтверждается большим количеством цивилистических исследований, посвященных данной юридической категории , в том числе, написанных в последнее десятилетие98. Особенность банковской гарантии как способа обеспечения исполнения государственного контракта состоит в том, что если заказчиком, уполномоченным органом, было установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта, государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии. При этом, Минэкономразвития РФ разъяснило, что безотзывная банковская гарантия, в соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», может являться средством обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, но не средством обеспечения заявки на участие в аукционе".
Соотношение задатка и обеспечения заявки как способа обеспечения исполнения государственного контракта
Залог отнесен Гражданским кодексом РФ к способам обеспечения исполнения обязательств и является акцессорным, дополнительным правоотношением (обязательством) по отношению к основному. Єтатья 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 (в ред. от 30 декабря 2008 г.) «О залоге» 66 (далее — Закон о залоге) закрепляет, что залог — это способ-обеспечения; исполнения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения; должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. По мнению многих ученых и практикующих юристов,.залог является одним из наиболее популярных способов обеспечения исполнения обязательств в мировой практике со времен Древнего Рима167.
Как отмечает А.А. Рубанов, залог принадлежит к числу институтов гражданского права, имеющих законченный рыночный характер168. Залог — это правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного и реализованного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). Реализация осуществляется в установленном порядке на торгах.
Залог по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств обладает рядом существенных преимуществ. Так, договор залога предоставляет возможность обеспечить наличие и сохранность заложенного имущества на тот момент расчета должника с кредитором по договору. Договор залога обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом169.
Согласно ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, а также иных прав, уступка которых запрещена законом. Аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 4 Закона о залоге: предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права и не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.
Одним из способов обеспечения исполнения государственного контракта является передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Это закреплено в ч. 5 ст. 29, ч. 5 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». При этом порядка оформления и реализации подобного залога данный закон не предусматривает.
Следует отметить, что деньги выполняют экономические функции, выступая всеобщим эквивалентом, мерой стоимости, средством платежа, средством накопления. Правовая природа безналичных денежных средств отличается от природы наличных денег, поскольку они являются? объектами различных прав. Наличные деньги являются объектами вещных прав, а безналичные денежные средства — объектом обязательственных прав. Вопрос о правовой природе безналичных денежных средств был решен в пользу того, что безналичные денежные средства, находящиеся на банковском счете, являются объектом обязательственных прав и представляют собой не что иное, как право требования клиента к обслуживающему его банку.
Однако в науке гражданского права и правоприменительной практике вопрос о возможности использования в качестве предмета залога денежных средств является дискуссионным. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95 указано, что, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. Такое же мнение сформулировано в п. 3 Постановления Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской
Федерации» : поскольку одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога, исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Аналогичные решения принимались и иными арбитражными судами. В частности, судами было указано, что денежные средства не могут быть предметом залога, поскольку их нельзя реализовать на торгах , а также отмечено, что денежные средства не могут быть предметом залога исходя из сути залоговых отношений173. Заключение договоров- о залоге денежных средств однозначно признавалось судами неправомерным!74.
