Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие, происхождение и развитие факторинга 10-62
1. История происхождения и развития факторинга 10-30
2. Понятие и определение факторинга 31-62
Глава II. Элементы договора финансирования под уступку денежного требования 63-141
1. Объект и предмет договора 63-79
2. Субъекты договора 80-90
3. Признаки договора, отличающие его от других смежных договоров 91-112
4. Уступка требования как существенный элемент договора 113-141
Глава III. Права и обязанности сторон в договоре финансирования под уступку денежного требования 142-162
1. Отношения между финансовым агентом и клиентом 142-151
2. Отношения между финансовым агентом,клиентом и должником 152-162
Библиографический список использованной 163-170
литературы.
- История происхождения и развития факторинга
- Объект и предмет договора
- Отношения между финансовым агентом и клиентом
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Кардинальные изменения, происходящие в экономической жизни российского общества, со всей очевидностью выявили несоответствие дореформенного гражданского законодательства новым потребностям участников рыночных отношений. Одной из его областей, требующей соответствующего обновления, явилось законодательство об отдельных видах договоров.
В этой связи разработка и принятие второй части ГК РФ стали очередным шагом законодателя на пути к завершению новой кодификации российского гражданского права.
Наряду с серьезными изменениями в подходах к традиционным договорным конструкциям, вторая часть современного Гражданского кодекса привнесла в договорное право и новые договорные институты. Одним из таких институтов является договор финансирования под уступку денежного требования, в основе которого лежат обязательства факторинга, хорошо известные в мировой торговой практике.
Становление законодательной базы этого института значимо не только для правоприменительной практики, но и для науки гражданского права. Факторинг относится к тем общественным отношениям, которые вообще не могли возникнуть в нашей стране в прошлом, но приобрели крайне важное значение в условиях формирования свободного рынка товаров, работ, услуг, что в свою очередь и обусловило необходимость соответствующего правового регулирования.
В силу того, что договор факторинга вплоть до принятия второй части ГК РФ был мало известен, его регулирование еще не имеет сложившихся традиций и устоявшейся практики. Об этом свидетельствует и сравнительно небольшое количество исков, поступающих в арбитражные суды по этой категории споров. Однако в ближайшем будущем весьма вероятным представляется динамичное развитие исследуемых отношений в нашей стране.
В связи с этим, во-первых, возникает необходимость проведения более глубокого и системного анализа договора финансирования под уступку денежного требования.
Во-вторых, крайне необходимым представляется должное теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций как по формированию гражданско-правового механизма осуществления финансирования под уступку, так и по правильному применению гражданско-правовых норм.
В-третьих, важным будет изучение того, каким образом правоотношения факторинга реализуются в поведении его участников, насколько сложившаяся практика является оптимальной, какие проблемы стоят перед правоприменительной деятельностью в этой сфере.
Предмет, цели и задачи исследования. Основным предметом исследования является рассмотрение нового института российского гражданского права — договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Предметом диссертации также является правоприменительная практика по данной проблеме. Анализ ведется с учетом общих тенденций появления и развития института факторинга, основных положений англосаксонского и континентального права о факторинге и специфики международной практики использования факторинговых операций.
Исследование предпринято в целях раскрытия понятия сущности факторинга и соотношения его с договором финансирования под уступку денежного требования; проведения углубленного анализа наиболее важных либо дискуссионных вопросов, возникающих в науке и правоприменительной практике при изучении и применении факторинга; выработки рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства и правоприменительной деятельности в данной области.
В соответствии с этими целями автор ставил перед собой следующие задачи: исследовать правовую природу, понятие, виды и типы факторинга; выявить тенденции развития института факторинга в российском праве; показать социально-экономическую обусловленность гражданско-правовых норм, регулирующих финансирование под уступку денежного требования; определить юридическую сущность правоотношения финансирования под уступку; охарактеризовать содержание конкретных прав и обязанностей участников правоотношений факторинга, устанавливаемое не только российским, но также и национальными законодательствами, с целью заимствования позитивного опыта; раскрыть правовой статус субъектов договора финансирования под уступку, обратить внимание на роль государственного контроля в организации отношений финансирования под уступку; указать на имеющиеся недостатки, а также выработать предложения по совершенствованию законодательства в сфере регулирования договорных отношений финансирования под уступку (факторинга).
Методологическую основу исследования составляет учение о развитии природы и общества в целом, теоретическое наследие отечественных и зарубежных ученых в области обязательственного права как подотрасли гражданского права, регулирующего договорный способ установления взаимоотношений между субъектами рыночной экономики.
При проведении научного исследования применялись диалектический, исторический, формально-логический, социологический методы, метод анализа и синтеза, метод сравнительного правоведения.
Теоретическую основу исследования составляют труды российских цивилистов: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, В.А. Белова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е. Годэмэ, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимовой, В.П. Звекова, О.С. Иоффе, Л.А. Кассо, А.С. Комарова, А.Л. Маковского, Д. И. Мейера, К. Митюкова, В.П. Мозолина, И. Б. Новицкого, Л.А Лунца, Л.А. Новоселовой, Е.А. Павлодского, И. А. Покровского, В. В. Почуйкина, К. И. Скловского, Е.А. Суханова, P.O. Халфиной, В. М. Хвостова, С.А. Хохлова, Г.Ф. Шершеневича и др., а также труды зарубежных авторов: Б. Виндшейда, Г. Дернбурга, К. Мериш, Р. Пилчера, Р.Саватье, Т. Дж. Хатсона, К.
Шмиттгоффа, Anthony N. Сох, R. М. Goode, К. F. Hagenmueller, D.G. Hanson, John A. MacKenzie, D. Ostcheimer, F. R. Salinger, H. J. Sommer.
Кроме того, при написании работы использованы действующие нормативно-правовые базы РФ, стран СНГ и других зарубежных государств, международное законодательство, текущие публикации в периодической литературе, отражающие различные точки зрения об изучаемом вопросе, судебную практику становления отношений в рассматриваемой сфере правового регулирования.
Научная новизна исследования. Отдельные аспекты правоотношений, возникающих в процессе заключения договора финансирования под уступку, затрагивались в работах таких авторов как В.А. Белов, А.С. Комаров, Е. А. Суханов и др. Между тем, правовые проблемы факторинга, связанные с появлением в российском гражданском праве института финансирования под уступку денежного требования, до сих пор не подвергались комплексному монографическому исследованию.
На защиту выносятся следующие научные положения, выводы и рекомендации:
1. На основе проведенного исследования сделан вывод о том, что возникновение в российском гражданском праве норм о факторинге объясняется необходимостью правового оформления новых экономических отношений, в частности, продолжающегося разделения труда в сфере финансовых отношений. При этом конструкция договора финансирования под уступку денежного требования является результатом поиска и экспериментальной проверки новых видов договоров в условиях свободного рынка товаров, работ, услуг.
2. В ходе сравнительного анализа отношен ли факторинга и финансирования под уступку денежного требования, доктринальных споров, легальных определений предмета указанных договоров и их элементов, сделан вывод о том, что сущность договора финансирования под уступку денежного требования соответствует общепринятому в международном частном праве пониманию сущности отношений, возникающих при осуществлении факторинга, в связи с чем, обосновывается возможность использования в законодательстве понятия «факторинг» в качестве синонимичного понятию «финансирование под уступку денежного требования», с соответствующим внесением изменений в название главы 43 ГК.
3. Проводится анализ понятия договора финансирования под уступку денежного требования, делается вывод, что данный договор в соответствии с ГК РФ занимает особое место в системе договоров, опосредующих предоставление финансовых услуг. Утверждается, что наличие в договоре элементов нескольких договоров не дает основания считать договор смешанным или комплексным. Обосновывается вывод о том, что договор финансирования под уступку представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, является взаимной, возмездной сделкой, которая может быть как реальной, так и консенсуальной.
4. Раскрываются характерные черты договора финансирования под уступку денежного требования, его сходство и отличия от схожих договоров, в частности, от договоров займа, кредита, купли-продажи права, залога, договоров поручения, комиссии, агентского договора.
5. Обосновывается вывод о том, что для договора финансирования под уступку денежного требования существенным является условие о предмете договора, имеющего комплексный характер и включающего: 1) действия финансового агента по финансированию клиента, действия клиента по уступке денежного требования; 2) уступаемое денежное требование.
6. Анализируя соотношение договора финансирования под уступку и цессии, теоретически обосновывается целесообразность рассмотрения договора в качестве специальной разновидности возмездной сингулярной цессии, в связи с чем, предлагается дополнить ст. 824 ГК пунктом следующего содержания: «Общие правила об уступке требования применяются к финансированию под уступку денежного требования, если иное не предусмотрено настоящей главой».
7. Использование законодателем в п. 1 ст. 831 ГК отдельных положений, говорящих о покупке требования, не может являться критерием того, что правоотношение, регулируемое главой 43 ГК, может рассматриваться как отношения по купле-продаже права и к нему должны применяться положения о продаже имущественных прав, закрепленные в п. 4 ст. 454 ГК.
8. Заключение о том, что установление условия о лицензировании финансового агента при отсутствии соответствующего порядка лицензирования является серьезным пробелом в законодательстве, поскольку ограничивает возможность коммерческих организаций, не являющихся кредитными, участвовать в договорах финансирования под уступку в качестве финансового агента.
Практическая значимость исследования определяется
возможностью использования ее материалов для целей совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, а также при чтении курсов гражданского права РФ, гражданского и торгового права зарубежных государств, и специальных курсов, предусматривающих изучение вопросов перемены лиц в обязательстве и финансирования под уступку денежного требования. Кроме того, настоящая работа может представлять интерес для судей, работников банковской сферы, а также для лиц, профессионально осуществляющих операции финансирования под уступку.
Апробация работы. Материалы диссертации обсуждались на заседаниях кафедры гражданского права Тверского государственного университета; при формировании правовых схем и предоставлении правовых консультаций российским предприятиям с целью создания для них оптимальных режимов организации их деятельности; в публикациях автора по теме настоящей работы.
Структура работы определяется поставленными перед исследованием целями и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, и библиографии.
История происхождения и развития факторинга
Слово «факторинг» происходит от русской транскрипции английского слова «factor», что переводится как «агент, посредник». Прародителями факторинга можно считать разнообразные посреднические соглашения, которые на протяжении многих веков традиционно использовались в международной торговой практике. Французская исследовательница факторинга К. Мериш пишет, что это «очень древний способ ведения торговых операций ... он восходит к временам античности».1 Другой исследователь факторинга, немецкий ученый Д. Остхаймер, обращает внимание, что «первые упоминания о таких сделках можно обнаружить еще в исторических исследованиях у вавилонян, халдеев, финикийцев и римлян».2
XIX век принято считать временем зарождения факторинга в его современном понимании. Этот период связан с формированием основных признаков факторинга, а поскольку этот процесс большей частью пришелся на эпоху колониальных открытий, то, на наш взгляд, первый этап развития факторинга будет уместным назвать колониальным.
В период промышленной революции текстильные предприятия, в особенности английские и немецкие, держали своих представителей на восточном побережье Северной Америки. Использование представителей было выгодным, поскольку они хорошо знали чужой рынок, были информированы о платежеспособности клиентов, разбирались в законах и торговых обычаях.
Представители на основе комиссионного соглашения, от имени и за счет своего принципала (предприятия) выполняли функцию агентов по сбыту товаров на незнакомых иностранным производителям рынках. Примечательно, что первоначально в задачи таких агентов входило предоставление в большей степени торговых, нежели финансовых услуг. Торговые агенты отвечали за массовый импорт, хранение товаров на условиях консигнации, их продажу и перевод доходов в страну принципала.
По словам английского экономиста Т. Дж. Хатсона, слово «факторинг» в нефинансовом контексте веками использовалось в Шотландии для описания профессии управляющего имуществом. В остальной части Великобритании это слово до последнего времени обычно употребляется как заменитель слов «оптовый торговец»1. Торговые агенты были сходны во многих отношениях с обычными оптовиками. Очевидно, по причине такого сходства, торговых агентов стали называть факторами, а их деятельность — факторингом.
Ко второй половине XIX века факторы практически отказались от торговой деятельности и сконцентрировались на осуществлении преимущественно финансовых функций в отношении своих клиентов, в частности, на взыскании платежей и на оказании услуг по страхованию кредита. Немалую роль в этом сыграли коммерческие банки, которые стали активно проникать в отношения производителей, факторов и покупателей. К этому времени заканчивается формирование принципов, на которых осуществлялся так называемый факторинг «старой линии» (old line factoring), завершающим элементом которого выступила услуга факторов по осуществлению досрочной (до погашения долга покупателем) выплаты продавцу за поставленный товар.
Объект и предмет договора
Всякий договор будет признан незаключенным, если в нем не будет согласовано хотя бы одно из существенных условий. В этом контексте, учитывая закрепленное в статье 432 ГК РФ положение о предмете, как о существенном условии любого договора, рассмотрение такого гражданско-правового института, как договор финансирования под уступку денежного требования, немыслимо без попытки установить его предмет.
М.И. Брагинский указывает, что "в широком смысле слова предмет [договора] охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор"1.
Поскольку предмет договора признается его существенным условием, то и его составляющими должны являться только существенные элементы. Их совокупность позволяет создать своеобразный "портрет" договора. Вместе они необходимы и достаточны для признания самостоятельности договора, например, при попытках провести сравнительный анализ с другими схожими договорными моделями.
Анализ норм ГК РФ, посвященных отдельным договорам, показывает, что по своему характеру предмет договора может быть очень разным — имущество (пункт 1 статьи 583 ГК РФ), вещь и имущественное право (пункт 1 статьи 572 ГК РФ), услуга (пункт 1 статьи 799 ГК РФ) и т.д.
Чтобы ответить на вопрос, какие существенные элементы составляют предмет договора финансирования под уступку, необходимо определить, чем в самом общем смысле считать этот договор: способом кредитования, оказываемого финансовым агентом, либо покупкой права требования клиента. Следует признать, что в литературе высказываются неоднозначные точки зрения относительно этого вопроса.
Е. А. Суханов, тщательно анализируя договор финансирования под уступку, приходит к выводу, что "финансовый агент фактически ... кредитует ... клиента, получая право требования по ... его обязательствам в качестве возврата или обеспечения своего кредита".
Продолжая эту же мысль, В. А. Белов видит суть российской модели договора факторинга в финансировании, осуществляемом под специфическое обеспечение — уступку денежного требования, а, следовательно, делает вывод ученый, финансовый агент предоставляет денежную сумму клиенту на целевой, срочной и возвратной основе, то есть с учетом принципов, характерных для осуществления кредитной операции.2
Подчеркивая финансово-кредитную природу договора финансирования под уступку, М. Воронин, обращает внимание на установленную последовательность обязательных действий сторон договора финансирования под уступку при определении его предмета, выраженную в первоначальной обязанности финансового агента передать клиенту денежные средства, а не наоборот, с обязанности клиента уступить право, а затем, обязанности агента его оплатить.
Наконец и то обстоятельство, что глава 43 помещена во второй части ГК РФ среди глав, регулирующих кредитно-заемные и финансовые отношения, еще раз подчеркивает именно финансовую природу обязательств, возникающих из договора финансирования под уступку. Используя такой прием, законодатель относит договоры займа, кредита и финансирования под уступку к одной группе договоров, предмет которых связан с оказанием услуг денежного характера.1
Таким образом, как справедливо подчеркивается этими авторами, оказание услуги по финансированию является существенным элементом договорных отношений между клиентом и финансовым агентом, во многом определяющим сущность договора.
В то же время, заслуживают внимания и точки зрения других авторов, которые придерживаются иных позиций.
Так, К.К. Лебедев, указывает на то, что легальная конструкция договора финансирования под уступку неадекватно отражает сущность факторинга. Ведь, по его мнению, банк не ссуду клиенту предоставляет, а платит за уступку требования, то есть осуществляет безвозвратное финансирование. Да и клиент, уступив банку свое денежное требование, утрачивает тем самым возможность взыскать долг с контрагента по договору.2
Такой же позиции придерживается Г. Касьянова, которая обращает внимание на то, что при заключении договора финансирования под уступку фактически происходит продажа имущественного права, поскольку к финансовому агенту, по сути, денежное требование переходит на возмездной основе. Более того, риск, связанный с неисполнением денежного требования должником (если иное специально не предусмотрено договором) несет финансовый агент.
Отношения между финансовым агентом и клиентом
Сторонами договора финансирования под уступку являются финансовый агент и клиент. Особенностью договора финансирования под уступку выступает то, что цессия рассматривается в качестве специального предмета договора. Поэтому правовое регулирование отношений по упомянутому договору определяется как общими правилами главы 24 ГК, не противоречащими специальным нормам, так и специальными правилами уступки, установленными в нормах главы 43 ГК.
Как замечает А. С. Комаров: «Ряд положений главы 43, вместе с тем, не столько устанавливают отличающиеся от общих норм регулирование, сколько конкретизируют общие нормы применительно к конкретной ситуации уступки требования в целях получения финансирования».
Это соображение в полной мере относиться и к характеристике прав и обязанностей сторон в договоре. Следует согласиться с тем, что такой юридико-технический подход является целесообразным, поскольку в процессе формирования необходимой правоприменительной практики, участники гражданского оборота имеют возможность опереться на уже существующую ясную правовую конструкцию общегражданской цессии.
В то же время, договор финансирования под уступку призван регулировать отношения, возникающие при осуществлении операции факторинга, чьей особенностью является то, что в нем участвуют три субъекта, последовательно связанные между собой отдельными договорами. Но рассматривать эти отношения в качестве некоторой совокупности договоров, было бы неверно, поскольку «... содержание всего комплекса взаимоотношений участников факторинга в известной мере выходит за рамки правовой формы, складывающейся как сумма отдельных договоров»1.
Таким образом, при заключении договора финансирования под уступку возникает новое качество договора, определяемое трехсторонним характером отношений субъектов правоотношения факторинга. Этим обстоятельством и объясняется «повышенное» внимание законодателя к фигуре должника в рассматриваемых отношениях, по сравнению с обычной цессией. Очевидно, законодатель стремился таким образом отразить взаимное переплетение прав и обязанностей не только сторон в договоре финансирования под уступку, но и должника, не являющегося стороной в договоре, а выступающего субъектом соответствующего правоотношения.
В этой связи, представляется, что было бы удачным рассмотреть содержание отношений, возникающих в процессе договора финансирования под уступку, в двух плоскостях: в плоскости «основных» отношений и в плоскости «дополнительных» отношений.
Под содержанием основных отношений мы будем понимать весь комплекс возникающих прав и обязанностей между сторонами договора — финансовым агентом и должником. Под содержанием дополнительных — обязанности и, в большей степени, права, которые могут возникнуть у должника в результате уступки денежного требования и в процессе его предъявления к исполнению со стороны финансового агента. На наш взгляд, именно такой подход позволит охарактеризовать содержание отношений, возникающих в анализируемом договоре как целостное явление. Впрочем, подчеркнем некоторую условность данного деления, поскольку договор финансирования под уступку, опосредующий отношения факторинга, регулирует единое правоотношение.
Итак, согласно статье 824 ПС, основной обязанностью финансового агента в консенсуальном договоре, а также в реальном договоре, где клиент уступает, а финансовый агент обязуется оказать финансирование, выступает передача клиенту денежных средств в счет денежного требования клиента к должнику. Если договор заключен реальным, где должником выступает клиент, у финансового агента такой обязанности нет, поскольку договор будет считаться заключенным с момента такой передачи. Как правило, финансирование клиента финансовым агентом і осуществляется в форме оплаты финансовым агентом части суммы денежных требований в месте нахождения клиента в согласованный срок или до его наступления. Остаток средств перечисляется, как правило, после погашения долга должником или оплаты полной стоимости уступленных денежных требований.
Соответственно, в консенсуальном договоре и в реальном договоре, где должником выступает финансовый агент, принимающий на себя обязательство оказать услуги по финансированию, клиент обязан уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу. При заключении реального договора путем уступки клиентом денежного требования, такой обязанности у клиента в договоре не имеется.
