Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. ФИЛОСОФСКАЯ ОСНОВА ВЫБОРА ПРАВА 13
1.1. Понятие свободы в философии и свобода выбора в праве 13
1.2. Автономия воли как проявление философской свободы в юриспруденции 16
Глава 2. ОТНЕСЕНИЕ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКОЙ ГРУЗОВ, К РАССМОТРЕНИЮ СУДАМИПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ 24
2.1. Обязательства, вытекающие из договора морской перевозки грузов 24
2.2. Подсудность споров судам общей юрисдикции и арбитражным судам 38
2.3. Вопросы отнесения споров к рассмотрению третейскими судами 49
Глава 3. АРБИТРАЖНАЯ ОГОВОРКА КАК СПОСОБ РЕШЕНИЯ ВОПРОСА О ВЫБОРЕ ЮРИСДИКЦИИ В ДОГОВОРАХ ПО МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКЕ ГРУЗОВ 64
3.1. Понятие, содержание и составление арбитражной оговорки .64
3.2. Содержание арбитражной оговорки в коносаментах и чартерах 94
Глава 4. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ И КОНВЕНЦИИ, УСТАНАВЛИВАЮЩИЕ ЮРИСДИКЦИЮ СПОРОВ 110
Глава 5. ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО ПРИ РАССМОТРЕНИИ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКОЙ ГРУЗОВ 121
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 131
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 145
- Понятие свободы в философии и свобода выбора в праве
- Обязательства, вытекающие из договора морской перевозки грузов
- Понятие, содержание и составление арбитражной оговорки
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Быстрый рост внешней торговли
сопровождается совершенствованием технических средств торгового обмена и,
прежде всего, морского транспорта. Реформы в области морских перевозок
тесно связаны с общим прогрессом реформ, охватывающих всю экономику.1
Изменения в экономической жизни повлекли развитие законодательства,
принятие ч. 3 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), Кодекса Торгового
Мореплавания РФ (далее - КТМ РФ), Таможенного Кодекса РФ, федеральных
^ законов «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной
ответственностью».
Осмысление этих и иных правовых норм, установление их соотношения и выдача практических рекомендаций отечественным субъектам гражданских правоотношений и правоприменительным органам необходимо для ведения успешного и прогнозируемого бизнеса.
Актуально на современном этапе и всестороннее развитие международного частного морского права, которое остро нуждается в глубоком теоретическом осмыслении и проведении научного исследования, позволяющего изучить сущность коллизий по поводу определения надлежащей юрисдикции и применимого права для рассматриваемого спора, возникающего из договора морской перевозки грузов, а также форм и способов оформления выбора суда и применимого права.
В связи с этим в настоящей диссертационной работе предпринят поиск
оптимального разрешения поставленных вопросов, соотношения
национального регулирования и применения международных «морских»
' Ханин М. В. Политика в области мировых морских перевозок // Морской флот. - 1998. - № 11. - С. 5.
соглашений и конвенций, изучение применяемых на практике стандартов и обычаев, определение сфер и предметов регулирования в этой области.
Центральное место в исследовании занимает проблема отражения выбора
суда, рассматривающего спор, в договорах морской перевозки: чартере и
коносаменте. Такое положение обусловлено высокой степенью сложности
регулирования подобного рода отношений, а также тем, что в своей
деятельности стороны чаще всего исходят из собственного выбора юрисдикции
и права, что, с одной стороны, упрощает разрешение всех вопросов. С другой
стороны, в ряде случаев возникают коллизии между выбором, сделанным
сторонами, и императивными нормами, которые устанавливают
непосредственно сами государства, в связи с чем, требуют у сторон применения установленного правопорядка. Изложенные проблемы приобретают особую остроту в условиях так называемого переходного периода, когда ломаются привычные ценности и законодатель не успевает придавать объективно меняющимся общественным отношениям правовое оформление.
Анализ практики и теоретических положений указывают на необходимость дальнейшего развития законодательства, регулирующего подсудность споров и применимое право при рассмотрении споров, связанных с морской перевозкой грузов. Все сказанное выше определяет выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность и значение как с точки зрения теории, так и с позиций законодательства и практики его применения.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель диссертационного исследования состоит:
- в обобщении и увеличении научных и практических знаний о
подсудности и применимом праве при рассмотрении споров, связанных
с морской перевозкой грузов; в исследовании видов подсудности, существа арбитражной оговорки и
закрепления ее в договорах морской перевозки грузов;
- в изучении правового регулирования выбора суда и применимого права
с учетом практики применения.
Для достижения этой общей цели в диссертации решаются такие задачи, как:
изучение философского обоснования правовой свободы волеизъявления сторон;
рассмотрение теоретических взглядов на подсудность споров, морскую перевозку грузов, арбитражную оговорку и применимое право;
проведение научного анализа положений законодательства и международных соглашений, касающиеся подсудности споров и применимого права, выявление тенденции развития законодательства в этой области;
определение правовой природы арбитражной оговорки, ее видов, содержания и отражения в договорах морской перевозки грузов;
формулирование предложений по совершенствованию законодательства РФ на основе анализа нормативных источников, международных конвенций и научных исследований
Методологическая основа исследования. Для достижения указанной цели и решения поставленных задач диссертационное исследование основывалось на общенаучном диалектическом методе познания, предполагающем объективность и всесторонность познания исследуемых явлений, а также на специальных методах исследования. Использован сравнительно-правовой анализ, поскольку проведено сравнение нашего законодательства с регулированием международными конвенциями. Произведены сравнение и классификация соглашений о подсудности (арбитражных оговорок) непосредственно в документах, отражающих заключение договора морской перевозки.
Логико-грамматический анализ применен при анализе идентичности такого понятия как арбитражное соглашение с другими похожими понятиями.
Разработка основных положений опирается не только на
законодательстве, регулирующем данную сферу общественных отношений, и научную юридическую литературу отечественных и зарубежных авторов, но и на применяемые на практике стандартные типовые формы («проформы»). Используется в работе практика российских и зарубежных судов. В связи с этим, особенный интерес представляет собой деятельность Морской Арбитражной Комиссии при Торгово-Промышленной Палате РФ (далее - МАК при ТИП РФ). В ходе диссертационного исследования проанализированы более 170 источников, касающихся разрабатываемой тематики.
Степень разработанности темы. При написании работы учитывалась степень изученности темы. Многогранность исследуемого явления предопределила необходимость обращения к трудам ученых-правоведов, исследовавших не только вопросы применимого права и выбора суда в договорах морской перевозки грузов, но и проблематику юрисдикции и применимого права в целом:
В. Г. Буткевича, Е. Н. Гензехадзе, СМ. Кудряшова, С.Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. И. Минакова, Т. Н. Нешатаевой, Е. 3. Прокопьевой, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Д. В. Саушкина, А. Г. Светланова, В. В. Свидерского, Б. С. Сеглина и других ученых. Их труды стали для автора теоретической базой изысканий по теме диссертации.
Ряд ученых в своих трудах исследовали специфические, отдельные аспекты применимого права и выбора суда в договорах морской перевозки грузов. Так, в работах А. Г. Калпина , Г. Г. Иванова и А. Л. Маковского1, рассмотрены лишь отдельные аспекты отражения вопросов юрисдикции и применимого права. Анализ проблем арбитража в торговом мореплавании
' Калпин А. Г. Чартер. - М. : Транспорт, 1978. - С. 3
8 V
представлен в работе Д. Ф. Рамзайцева. Закреплению арбитражной оговорки
J только в коносаменте посвящены труды такого ученого, как С. Жигой.3
Особняком стоит монография Хейфеца Б. С. "Подсудность споров, связанных с морской перевозкой грузов", вышедшая еще в 1976 году, но не утратившая своей актуальности.
Между тем большинство из имеющихся по указанной проблематике
исследований проводилось до современных демократических реформ в России,
осуществлялось на базе советского законодательства, не учитывалось принятие
Конвенции о морской перевозке грузов 1978 года, КТМ РФ 1999 года, ч. З ГК
РФ. Поэтому указанные научные работы сегодня в большей мере имеют
» ценность в историческом и сравнительно-правовом плане.
Таким образом, тема диссертации нуждается в дальнейшей разработке, в том числе путем диссертационного исследования.
Научная новизна работы состоит в том, что в ней предпринята попытка
по-новому подойти к разрешению поставленных задач. Дается развернутое
изложение, анализ и систематизация различных точек зрения по вопросам
подсудности в области морских перевозок грузов, арбитражной оговорки и
4 применимого права не только российским законодательством, но нормами
международных источников, в частности, Конвенцией о морской перевозке грузов 1978 года, принятой в Гамбурге.
Обосновано и представлено к защите несколько актуальных предложений по совершенствованию законодательства и дальнейшей теоретической разработке рассматриваемых аспектов.
Основные выводы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
1 Иванов Г. Г. Маковский А. Л. Международное частное морское право. - М.: Транспорт, 1984. - С. 3.
2 Рамзайцев Д. Ф. Арбитраж в торговом мореплавании. - М.: Морской транспорт, 1960. - С. 4.
^ 3 Арбитражная оговорка в коносаменте // Сборник материалов IV международного конгресса по арбитражу.
-М.: 1974.-С. 542. 4 Хейфец Б. С. Подсудность споров, связанных с морской перевозкой грузов. - М.: Транспорт, 1976. - с. 3.
В диссертации сформулировано определение: арбитражная оговорка — это соглашение, по которому стороны обязуются передавать все или некоторые споры, которые уже возникли или могут возникнуть в будущем, на рассмотрение арбитража. Применительно к договорам морской перевозки грузов «арбитражная оговорка» совпадает с понятиями: «третейская оговорка (запись, соглашение)», «соглашение о подсудности», «пророгационное соглашение».
Утверждается, что арбитражная оговорка в договоре морской перевозки грузов является самостоятельным договором, независимо от того, содержится ли она в отдельном документе или же в контракте. Поэтому вопрос о ее действительности разрешается отдельно и независимо от факта действительности или недействительности договора, в котором она содержится. Арбитражная оговорка может регулироваться правом, отличным от применимого к существу спора.
В работе по-новому, по сравнению с ранее предложенными, сформулировано понятие чартера. «Чартер - это разновидность договора морской перевозки груза, согласно которого перевозчик обязуется в установленный срок принять от отправителя и перевезти груз с условием предоставления для перевозки всего судна, его части или определенных судовых помещений, выдать груз получателю, а отправитель или фрахтователь обязуется предоставить груз и уплатить определенную плату за его перевозку (фрахт)». Это позволит определить срок исполнения договора, а также установить возможность оплаты фрахта не только фрахтователем, но и отправителем.
В диссертации рассматривается вопрос соотношения арбитражной оговорки в чартере и коносаменте. По мнению автора, в тексте чартера необходимо указывать, что все положения и оговорки чартера, в том числе и об арбитраже, включаются в коносамент. В свою очередь, для признания
применимости чартерной оговорки к отношениям, которые регулирует коносамент, достаточно формулировки: «Фрахт и все другие условия - в соответствии с чартером».
С целью уточнения этих положений предлагается дополнить ст. 119 КТМ РФ после слов: «Условия чартера...» фразой «в том числе и об арбитраже.. .»и далее по тексту.
5. В ст. 144 КТМ РФ указано, что по соглашению сторон в коносамент
могут быть включены иные данные и оговорки. К ним относится также
соглашение о подсудности (арбитражная оговорка). Поэтому в ч. 1 ст. 144 КТМ
РФ предлагается внести дополнительный пункт 12 - «соглашение о подсудности
(арбитражная оговорка)».
6. Предлагается авторская классификация отражения вопросов
применимого права в договорах морской перевозки грузов, основанием для
которой является характер возможности выбора права:
а) альтернативно-определенное;
б) выборное;
в) определенное по необходимости;
г) исключительное.
7. При определении подсудности споров, вытекающих из договора
морской перевозки грузов, следует исходить из положений, предусмотренных
ст. 247, 248 АПК РФ и ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, определяющих возможность
выбора подсудности и применения заключенных международно-правовых
соглашений. В связи с этим, предлагается исключить ч. 3 из ст. 38 АПК РФ,
которая предусматривает исключительную подсудность рассмотрения спора по
месту нахождения перевозчика.
8. В случае, если спор, возникший из морской перевозки грузов, передан
на рассмотрение в арбитражный суд РФ, а по нормам международного
законодательства он должен быть разрешен зарубежным судом или арбитражем, то производство по делу подлежит прекращению за неподведомственностью.
9. Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ применяет право самостоятельно в соответствии с коллизионными нормами в случае, если стороны не укажут: какое право следует применять. Однако, определение применимого права осложнено отсутствием ясных критериев выбора коллизионных норм того или иного государства. С этой целью необходимо внести уточнение в ч. 2 ст. 28 закона «О международном коммерческом арбитраже», где после слов: «При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами...» дополнить «закрепленными в ч. 3 Гражданского Кодекса РФ» и далее по тексту.
Теоретическая значимость результатов диссертационного исследования состоит в том, что вносится определенный вклад в теорию международного частного права. Проводится аналитическая обработка понятий и позиций авторов по поводу самых различных вопросов, возникающих в области разрешения вопросов подсудности и применимого права, связанных с морской перевозкой грузов. Разрабатывается понятие арбитражной оговорки, ее место и соотношение в чартерах и коносаментах. Изучается порядок применения иностранного права в области торгового мореплавания, в том числе регулирование этого вопроса КТМ РФ и международными соглашениями.
Практическая значимость исследования обусловлена применимостью полученных результатов и выводов при совершенствовании законодательства с целью устранения выявленных пробелов и недостатков и в последующей научной деятельности. Понимание этого необходимо законодателю и разработчикам будущих международных соглашений или типовых форм чартеров и коносаментов, поскольку эффективность действия вновь создаваемых норм и рекомендаций во многом зависит от того, насколько
гармонично они будут сочетаться с другими законами, международными конвенциями или морскими обычаями. Выводы, сделанные в диссертации, могут быть приняты во внимание при применении их в предпринимательской практике юридических лиц, а также в учебном процессе при подготовке общих и специальных курсов в юридических учебных заведениях, при разработке пособий и методических заданий.
Апробация результатов исследования.
Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Волгоградской академии государственной службы при Президенте РФ. Основные выводы и предложения, представленные в диссертации, были опубликованы в сборниках научных трудов, периодических юридических журналах, а также тезисно представлены на научно-практических конференциях, проходивших в 2000-2001 годах в Новороссийской Государственной Морской Академии. Результаты исследования были использованы в практической деятельности некоммерческой автономной организации «Альтернативное разрешение споров в области предпринимательства» и учебном процессе в преподавательской деятельности диссертанта в Новороссийской Государственной Морской Академии и филиале Краснодарского Юридического Института МВД РФ.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, 5 глав, 7 параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературы.
Понятие свободы в философии и свобода выбора в праве
Свобода определяется как способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости.1 Ю. Шрейдер утверждает, что «представить себе свободу как « осознанную необходимость» - значит навсегда поставить человека в один ряд с физическими предметами, подчиняться неумолимым законам природы». Джок Стюарт Милль связывает рассматриваемое понятие с типами правления государств на исторической арене. Под свободой в старое время он понимал защиту от тирании. Власть считалась необходимым, но и весьма опасным оружием, которое можно обратить как против внешнего врага, так и против подданных». Поэтому необходимо ограничить власть правителя над обществом, и это ограничение и есть то, что, по мнению Милля, является свободой, которую можно достичь двумя путями: признанием некоторых прав или установлением конституционных ограничений.1
Другой современный философ Л. Коган не считает, что свобода возможна в чистом виде. Она, по его мнению, есть человеческое отношение, оптимальная форма связи человека с другими людьми, а через них и собой и с миром в целом, адекватный способ существования как личности. Ее неотделимость от конкретной исторической социокультурной ситуации, это - всегда свобода в каком-то определенном отношении, в той или иной степени. Для Л. Когана главное, это - моральное самоограничение, нравственный потенциал, без которых подлинная свобода немыслима. Не свобода должна владеть человеком, а человек ею. Предлагаемые формы морального самоограничения - это совесть, долг, ответственность, взаимопонимание, терпимость.
С этой позицией перекликается и мнение Ю. Шрейдера, который указанное понятие понимает, как «потенциальную способность человека к свободному выбору альтернативы, не запрещаемой природными законами». В этом случае послушное выполнение чьей-то злой воли ограничивает человеческую свободу точно также, как и моральный закон. Свобода и моральный закон оказываются, в определенном смысле, несовместимыми. Но и отсутствие свободы исключает человека из сферы морали, так как его решения не подлежат моральной оценке в силу их вынужденности внешним законам по отношению к этому человеку.
Тема свободы неисчерпаема, так как чуть ли не каждое поколение понимает ее по-своему. Весь мировой опыт двадцатого века продемонстрировал, что указанное понятие - непреходящая ценность и основополагающая характеристика человека. С. Л. Франк писал, что она -«онтологическая первооснова человеческой жизни. Всякий отказ от свободы есть духовное самоубийство, всякое покушение на свободу другого есть покушение на убийство в нем человека, на противоестественное истребление в нем «образа и подобия Божия» и превращение его в животное».
Вместе с тем, как было уже отмечено, не бывает абстрактной свободы ради свободы. Как подчеркивает К. С. Гаджиев, «определение природы и условий реализации свободы поднимает кардинальные вопросы о сущности и существовании человека, смысле жизни, месте и роли в обществе».
Но свобода многогранна, сопряжена со многими другими общественно-политическими феноменами, ценностями: властью, справедливостью, ответственностью, правом.
В самом общем плане проблема правовых ограничений - проблема пределов свободы в обществе. Известно, что она не может существовать без ограничений, так как «подлинная свобода осознает свои границы», более того, обретает себя лишь в рамках права.
Как писал известный русский философ И. А. Ильин, «свобода каждого человека простирается лишь до той границы, от которой начинается свобода других людей. Стремясь установить эти границы, право содействует тому, чтобы в совместной жизни людей воцарился порядок, основанный на свободе».3 В статье 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 года сформулировано правило, ставшее уже аксиомой: «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами».
Таким образом, с правом свобода связана не только самым непосредственным образом, но и является его одной из основных идей. Цель изучения данной темы - это не только обоснование свободы как одной из основных идей права. Это рассмотрение вопроса о границе свободы в праве.
Обязательства, вытекающие из договора морской перевозки грузов
По договору морской перевозки груза, согласно ст. 15 КТМ РФ, «перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт)»
В международном судоходстве сложились две формы организации перевозок:
1. Трамповая (нерегулярная)
2. Линейная (регулярная)
Трамповые перевозки, юридической формой которых выступает чартер, регулируется внутригосударственным законодательством. В юридической литературе к содержанию этого обязательства есть разные подходы. В зарубежной литературе можно выделить несколько позиций. Француз П. Шово определяет следующим образом существенные признаки чартера:
-по чартеру судовладелец принимает обязательство предоставить определенное судно в распоряжение фрахтователя для осуществления целей договора на условиях, согласованных сторонами;
-чартер - консенсуальный договор;
-договор такого типа обязательно должен быть заключен до начала операции.
В Англии ученый Т. Карвер, не выделяя признаков чартера, предложил три группы подобного рода обязательств:
1) договоры об использовании судна для выполнения рейса или серии рейсов в целях перевозки груза, отправленного фрахтователем или от его имени другим лицом;
2) договоры, схожие с первой группой, но с предоставлением фрахтователю права использовать судно путем принятия груза от других отправителей и права требовать, чтобы капитан выдал коносамент, подтверждающий принятие такого груза;
3) договоры об услугах судна, при которых на протяжении определенного времени фрахтователь имеет право решать, как будет использоваться судно.2
В США правила, относящиеся к форме договора чартер-партии, установлены не статутным, а общим морским правом. Из чего следует вывод, что чартер может быть заключен в любой избранной сторонами форме.3
Таким образом, среди признаков чартера выделяются следующие: 1) является договором морской перевозки; 2) стороны - фрахтователь, фрахтовщик (отправитель), получатель; 3) каждая из сторон договора морской перевозки груза приобретает определенные правомочия (субъективные права) и принимает на себя юридические обязанности. Перевозчик обязуется перевезти груз и выдать его получателю, а отправитель или фрахтователь - уплатить за перевозку установленную плату (фрахт).
В ст. 15 КТМ РФ не дается определения чартера, а указывается, что «договор морской перевозки груза может быть заключен с условием предоставления для морской перевозки груза всего судна, части его или определенных судовых помещений (чартер)».
Среди определений в отечественном праве выделяется то, которое дал этому обязательству профессор Калпин А. Г. Оно звучит следующим образом: "Чартер - это договор морской перевозки, по которому одна сторона (фрахтовщик) обязуется перевезти с условием предоставления для перевозки всего судна, части его или определенных судовых помещений груз в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза (получателю), а другая сторона (фрахтователь) обязуется обеспечить предъявление предназначенного к перевозке груза и уплатить за его перевозку установленную плату".
На наш взгляд, в определении отсутствует указание на существенное условие договора - срок, а также «альтернативную» обязанность оплаты фрахта - отправителем или фрахтователем. Поэтому предлагается следующее определение: «Чартер - это разновидность договора морской перевозки груза, согласно которого перевозчик обязуется в установленный срок принять от отправителя и перевезти груз с условием предоставления для перевозки всего судна, его части или определенных судовых помещений, выдать груз получателю, а отправитель или фрахтователь обязуется предоставить груз и уплатить определенную плату за его перевозку (фрахт)».
Договор морской перевозки в трамповом судоходстве в большинстве случаев заключается с помощью посредника или фрахтового брокера и содержит ряд обязательных условий, относящихся к судну, грузу, фрахту, порядку оплаты. В чартере детально оговариваются содержание договора и взаимные обязательства сторон: наименование и технико-эксплуатационные характеристики судна, род груза, его транспортные особенности и количество, порты погрузки и выгрузки, сроки готовности судна под погрузку, фрахт, порядок расчета сталийного времени (согласованный сторонами период времени, в течение которого судовладелец предоставляет и держит судно для целей погрузки/выгрузки без дополнительных к фрахту платежей). Условия чартера согласовывают фрахтователь и перевозчик, при этом они являются обязательными только для партнеров и только на период действия сделки.
Чартер может быть чистым, если договор подписывается без каких-либо изменений стандартной формы; открытым - в этом случае в документе не указываются род груза и пункт назначения.
Понятие, содержание и составление арбитражной оговорки
В юридической литературе встречается ряд понятий, которые вроде бы тождественны, но, тем не менее, толкуются авторами по-разному и обозначаются неодинаково по терминологии и написанию.
Выделим несколько понятий, встречающихся в научной литературе:
1. Арбитражное соглашение
2. Арбитражная оговорка
3. Соглашение или оговорка о подсудности
4. Пророгационное соглашение
5. Третейская оговорка (третейская запись)
Один из крупнейших теоретиков отечественного международного частного права - Богуславский М. М. говорит о тождестве понятий «арбитражное соглашение» и «арбитражная оговорка».
Другой автор - Т. Нешатаева также отождествляет эти понятия, но, при этом, выделяет «соглашение о подсудности», которое выступает как изменение прежнего соглашения (оговорки), закрепленной в контракте. Она подчеркивает, что "соглашение сторон о передаче на разрешение арбитражного суда разногласий или об изменении подсудности может быть выражено в различных формах, в том числе и путем действий, свидетельствующих о молчаливом согласии участников экономических отношений на рассмотрение спора в конкретном суде".1 Т. Нешатаева вводит понятие принципа эстоппеля, то есть потери права ссылаться на прежнее соглашение (арбитражную оговорку) в случае молчаливого согласия сторон на изменение подсудности.
Российская судебная практика идет по пути различения понятий «арбитражная оговорка» и «арбитражное соглашение». Примером служит определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 года.
По решению МКАС при ТПП РФ от 21 июня 1996 года государственный завод "Измеритель" обязан выплатить компании "Омегатех Электороникс Гмбх" 2197119,53 доллара США с начислением на эту сумму годовых процентов с 31 октября 1992 года по день фактической уплаты, а также арбитражный сбор и другие издержки истца.
Государственный завод "Измеритель" обратился в Московский городской суд с ходатайством об отмене арбитражного решения, утверждая, что между заводом и ООО контракт не подписывался; его подлинника не имеется; арбитражное соглашение между сторонами не заключалось.
Московский городской суд ходатайство удовлетворил, решение МКАС было отменено, но затем уже коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ по частной жалобе отменила определение и указала, что МКАС при ТПП РФ обладает компетенцией для рассмотрения возникшего между сторонами спора, но не в силу арбитражной оговорки, сделанной сторонами в контракте, а в силу того, что арбитражное соглашение между истцом и ответчиком было заключено в письменной форме путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск. В этих документах истец утверждал о наличии у МКАС при ТПП РФ компетенции для рассмотрения спора, а ответчик против этого не возражал.
Из определения Верховного Суда ясно видно, что «арбитражная оговорка» - это один из пунктов договора между сторонами, в соответствии, с которым определяется: какой юрисдикционный орган будет рассматривать споры, возникающие между сторонами. «Арбитражное соглашение» было заключено позже.
В научной юридической литературе отмечается, что понятие "арбитражная оговорка" суды подчас понимают буквально, без учета широкого толкования этого понятия.
Согласно п. 2 ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражным соглашением признается также обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая против этого не возражает. Согласно ст. 5 Регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма истец обязан представить вместе с исковым заявлением арбитражное соглашение, но ответчик может выдвинуть возражения относительно его действительности или применимости.2 Окончательное решение по вопросу юрисдикции, в том числе по вопросу действительности арбитражного соглашения, принимает сформированный состав арбитража, основываясь на законе или доктрине страны, где решение должно быть вынесено.
Кудряшов С. М. в своей диссертационной работе рассматривает арбитражную оговорку как гражданско-правовой договор с процессуальными последствиями, определяющими круг вопросов, которые могут быть переданы на разрешение арбитров. В практике Международного коммерческого арбитража, по мнению ученого, превалирует доктрина о том, что арбитражная оговорка и остальная часть договора рассматриваются как отдельные соглашения, то есть имеет место «автономность арбитражной оговорки».
