Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЦЕННЫХ БУМАГ С ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ ОБРАТНОГО ВЫКУПА (ДОГОВОРА РЕПО) 14
1. Определение РЕПО 14
2. Развитие рынка РЕПО в США, Великобритании, Франции и других странах 23
3. Правовое регулирование РЕПО в современном российском праве 35
ГЛАВА II. ЮРИДИЧЕСКАЯ СУЩНОСТЬ ДОГОВОРА РЕПО. 49
1. Иные правовые конструкции, имеющие цель передачи права собственности на срок 49
2. Цели института РЕПО 61
3. Понятие купли-продажи с обязательством обратного выкупа (РЕПО) договор РЕПО как непоименованная сделка, его место в системе договоров 115
ГЛАВА III. СОДЕРЖАНИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ С ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ ОБРАТНОГО ВЫКУПА 145
1. Предмет договора РЕПО, основные права и обязанности сторон по договору 145
2. Ценные бумаги «как объект договора РЕПО 161
3. Дополнительные обязанности сторон по договору РЕПО 216
БИБЛИОГРАФИЯ 228
НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ 240
ИНЫЕ СПРАВОЧНЫЕ МАТЕРИАЛЫ 249
- Определение РЕПО
- Иные правовые конструкции, имеющие цель передачи права собственности на срок
- Предмет договора РЕПО, основные права и обязанности сторон по договору
Введение к работе
Современные финансовые рынки трудно себе представить без операций купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа или операций репо (далее будет использоваться также и этот термин), ставших в последние десятилетия их неотъемлемым элементом.
Как видно из названия договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа состоит из двух частей, где одна из сторон покупает какой-либо актив (как правило, ценные бумаги) по определенной цене, но при этом стороны договариваются о выкупе (обратной продаже) указанного актива через определенный срок по определяемой или зафиксированной цене. То есть суть указанной операции состоит в передаче сторонами друг другу денежных средств и, соответственно, ценных бумаг (иных активов) на какой-либо срок. При этом, как и большинство сделок в гражданском обороте, договор репо не безвозмезден, за предоставление права собственности на денежные средства или ценные
бумаги на определенный срок взимается плата, которая закладывается в цене обратного выкупа. Сторона, предоставляющая конкретный актив, получает своеобразную форму обеспечения его возврата в виде предоставления другого актива также во временную собственность. То есть если сторона заинтересована в получении на срок определенных ценных бумаг, она предоставляет в обеспечение денежные средства, и наоборот. При этом плата взимается именно с той стороны, которая заинтересована в получении конкретного актива (денежных средств или ценных бумаг). Так при предоставлении на срок ценных бумаг, цена их обратного выкупа будет ниже цены их покупки (разница в цене будет платой лицу, предоставившему ценные бумаги), а при заинтересованности в получении денежных средств на определенный срок, цена обратного выкупа ценных бумаг будет выше (разницей в цене будет выражен процент за пользование денежными средствами).
В настоящее время, не смотря на существования традиционных форм кредитования, сделки репо получили широкое распространение,
особенно в сфере финансовых рынков. Сегодня рынки репо — это не только один из крупнейших и наиболее динамично развивающихся сегментов мировых финансовых рынков (табл. 1), но и чрезвычайно важный «внутренний» механизм их стабилизации и интеграции в единое финансовое пространство. Кроме того, репо — это основной рыночный инструмент, на языке которого сегодня находят взаимопонимание центральные банки и участники финансовых рынков в
большинстве стран мира.
Таблица 1. Объемы рынков репо в развитых странах1, млрд
Год Страна, валюта
США,долл. Франция, евро Великобритания, ф. ст. Япония, иена Италия, евро Германия, евро Бельгия, евро Швеция, крона
1990 777.8 11.0 1995 1520.4 240.3 11079.8 77.3 1996 1649.8 322.8 11945.5 85.2 1997 2194.5 320.2 74.9 9979.5 87.4 1998 2372.0 296.4 97.1 11516.5 93.3 1999 2517.1 159.1 102.5 20798.6 122.5 81.2 111.7 2000 2636.8 149.1 138.2 22661.0 163.7 137.8 97.7 400.0
В долларах США
2000 2636.8 240.7 206.0 197.2 137.8 119.6 90.9 42,2
Актуальность рассмотрения именно этой сделки обусловлена, тем что несмотря на настолько широкое мировое распространение и реальную потребность в
Оксейнот Г. Операции репо. Обзор международного опыта.//Рынок ценных бумаг №16(199), 2001, с. 31-32.
этой сделке финансовых рынков, ее правовая природа абсолютно не изучена. Практически отсутствуют научные исследования на указанную тему, а правоприменительная практика неоднозначно относится к указанной сделке.
Сделка репо не является типичной правовой конструкцией, и соответственно, порождает неоднозначное толкование. Из-за того, что нормами купли-продажи не регулируются отношения по передаче права собственности на определенный срок, сделка репо не может быть воспринята исключительно, как купля-продажа. К этой сделке пытаются применить и иные нормы, пытаясь загнать отношения в уже известную правовую конструкцию, имеющую схожие цели. Чаще всего сделку репо сравнивают и пытаются урегулировать нормами, относящимися к кредитованию под залог ценных бумаг, не признавая самостоятельность этой правовой конструкции. Близок к указанной позиции и Высший Арбитражный Суд РФ, делая попытки признать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, скрывающей
кредитование под залог .
На международном финансовом рынке, тем не менее, репо выделяется как самостоятельная сделка. Но при этом существует представление о репо, как о категории сделок, включающей, в том числе, и кредитование под залог ценных бумаг.
Однако отнесение сделок кредитования под залог ценных бумаг к операциям репо не бесспорно. В связи с этим, а также поскольку данные сделки представляют собой традиционные правовые конструкции, считаю целесообразным остановиться в настоящем исследовании на рассмотрении только сделок, связанных с переходом права собственности на ценные бумаги на срок, - т.е. предметом настоящей работы будут собственно сделки репо.
Целью настоящего исследования является изучение правовой природы сделки репо. В работе будет дана попытка выработать понятие договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа. Будет определено место этого договора в системе
2 Подробнее о судебной практике в отношении сделок репо
гражданско-правовых договоров. В работе будет дано обоснование наличия у сделки репо самостоятельного места в системе правовых институтов, а также отграничение этого договора от других сделок. Все это необходимо для более свободного широкого использования данного института в гражданском обороте нашей страны, развитие которого
сдерживается боязнью переквалификации совершенных сделок.
Не смотря на оригинальность и
неоднозначность понимания сущности договора купли- продажи с обязательством обратного выкупа, российская правовая наука обошла указанную сделку своим вниманием (за исключением нескольких
статей3) . Непосредственно об этом договоре не
будет рассказано далее в §§1, 2 Главы II настоящей работы.
3 Например, Азимова Л. Правовое оформление отношений дилеров в связи с участием их в операциях репо./ Депозитариум. №8 (17), октябрь. 1999, Демушкина Е. Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ПК. // Рынок ценных бумаг. №1. 1997, Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог.// Экономика и жизнь.
написано ни одной научной работы, и даже в работах по близким темам, например, по вопросам о способах обеспечения исполнения обязательств4, часто нет
Приложение «Юрист». 1999. №9, Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО./"Законодательство". 2000. № 2, Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации.// Хозяйство и право. 2003. №10. С. 50-63.
4 Например, Голобов Д. В. Гражданско-правовые проблемы защиты имущественных прав банков в залоговых обязательствах: Диссертация кандидата юридических наук: 12.00.03 - Тверь, 1998, Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Диссертация доктора юридических наук: 12.00.03. - Екатеринбург, 1998, Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М. Статут. 2002, Дашцэрэнгийн Б. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств: Дис. кандидата юридических наук: 12.00.03. Томск, 1999, Исмоилов Н.М. Правовые проблемы залога как способа обеспечения исполнения обязательств: Диссертация кандидата юридических наук: 12.00.03. - Ташкент, 1999, Кресс В.В. Обязательство по возврату банковского кредита и поручительство как способ обеспечения его исполнения: Диссертация кандидата юридических наук: 12.00.03. - Томск, 1999, Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при даже упоминания о рассматриваемой нами сделке. Но при этом появляются работы ученых-экономистов, затрагивающие рассмотрение сделок репо - как инструмента финансового рынка5, что говорит о заинтересованности экономической науки в изучении указанного инструмента. В таких условиях потребности финансового рынка и экономической науки в использовании операций репо и неоднозначности правового толкования данного института рассмотрение указанных договоров и выявление их правовой сущности является актуальным и необходимым.
Одним из основных методов, использованных в настоящем исследовании, явился метод сравнительного правоведения. В настоящей работе проведен анализ законодательства, практики применения и обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Диссертация кандидата юридических наук: 12.00.04 - М., 1997.
5 Например, Корищенко К.Н. РЕПО как эффективный инструмент управления ликвидностью банковской системы: Диссертация кандидата экономических наук: 08.00.10. - СПб., 1999. теоретических положений о сделках репо, разработанных в зарубежных странах (правовых систем как континентального, так и общего права), финансовые рынки которых уже не одно десятилетие используют указанный инструмент.
По результатам исследований в настоящей работе хотелось бы вынести на защиту следующие тезисы:
1. Необходимость существования и реальное наличие в гражданском обороте неназванных в законодательстве способов обеспечения обязательств, имеющих в качестве цели получение права собственности на имущество на определенный срок.
2. Дать понятие договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договор репо), как договора, состоящего из двух частей. Первая часть охватывает передачу продавцом (далее - Продавец) в собственность покупателю (далее Покупатель) имущества определенного
родовыми признаками(как правило, ценных бумаг), а также оплату указанного имущества Покупателем. Расчеты по первой части договора происходят в момент заключения договора (или вернее, в случае ценных бумаг, по правилам кассовой сделки, то есть бумаги и деньги поставляются в самый кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения сделок купли-продажи соответствующих ценных бумаг в соответствующем месте торговли). В соответствии со второй частью договора репо одна сторона (покупатель по первой части договора или Покупатель) обязуется передать имущество того же рода и качества (ценные бумаги того же выпуска, номинала и т.п.) в определенный в договоре (будущий) срок или по требованию другой стороне (продавцу по первой части договора или Продавцу) , а Продавец в тот же срок обязуется оплатить передаваемые ценные бумаги по цене, указанной в договоре или рассчитанной на его основе.
3. Невозможность смешения правовых институтов кредитования под залог и договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (различия в их правовой природе).
4. Самостоятельность юридической цели договора РЕПО.
5. Необходимость признания договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа как самостоятельного вида договора, непоименованного в законодательстве.
Определение РЕПО
Развитие рыночной экономики влечет возникновение и оформление взаимосвязей, не известных российскому праву предшествующего периода. Институт купли-продажи с обязательством обратного выкупа в силу своей сущности не мог существовать в условиях плановой экономики. В силу этого сделки РЕПО в настоящее время практически не разработаны. Поэтому представляется необходимым начать исследование с описания данного института.
Большинство современных авторов6, исследовавших отношения в области рынка ценных бумаг, дают следующее определение сделки репо.
Операция репо представляет собой сделку по продаже ценных бумаг с одновременным обязательством продавца выкупить и покупателя продать эти ценные бумаги в определенную дату по заранее фиксированной цене.
Сделка РЕПО — это соглашение о продаже и обратной покупке. Согласно соглашению о продаже и обратной покупке, некое лицо продает в какой-то момент времени ценные бумаги, с тем, чтобы совершить их обратную покупку через определенное время по оговоренной цене8.
В соответствии с международной практикой термином «репо» обычно охватываются три различные операции:
собственно сделки репо (прямого и обратного) — геро и reverse геро;
сделки продажи с обратным выкупом (покупки с обратной продажей) — sell/buy-back (buy/sell back) , 1 Авалиани В. Цит., с. 14. 8 Роберт У. Колб. Финансовые деривативы. Учебник. Издание 2-е/Перевод с англ. — М.: Информационно-издательский дом «Филинъ», 1997, с. 51.
сделки встречного кредитования ценными бумагами и денежными средствами или кредитования под залог ценных бумаг — collateralized lending/loans (combination of securities lending with a cash lending or cash lending against a pledged securities loan).
Общим свойством всех перечисленных выше видов сделок является передача ценных бумаг в обмен на получение денежных активов с последующим (через определенный срок) обратным обменом активами между контрагентами. Различаются только правовые формы осуществления данных операций:
в первых двух случаях — это сделки купли продажи ценных бумаг (с соответствующим переходом права собственности на ценные бумаги от продавцов к покупателям). Различия между этими двумя сделками будут указаны ниже.
Иные правовые конструкции, имеющие цель передачи права собственности на срок
Основной характеристикой договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа как вида обеспечительной сделки является переход права собственности на имущество на определенный срок и именно эту цель преследуют стороны при заключении такого договора. Однако договор РЕПО не является единственной правовой конструкцией, имеющей целью переход права собственности на срок для обеспечения исполнения какого-либо обязательства. Рассматриваемый институт является одним из видов в большой категории таких сделок, и имеет много общего с другими сделками этой категории.
По мнению некоторых авторов , сделки РЕПО по сути являются модернизированным вариантом фидуциарного залога. Этот способ был разработан еще древнеримскими юристами. Именно римская фидуция была исторически первой формой вещного обеспечения обязательств, отличавшаяся от появившегося позднее залога тем, что кредитор получал в обеспечение своего требования не просто право владения вещью или ее удержания до уплаты долга, а право собственности на _ вещь53. При этом в договор включаются положения о запрете кредитору распоряжаться переданным имуществом до определенного срока и обязанность кредитора в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить последнему имущество, являющееся предметом фидуции.
Это ставило должника в довольно невыгодное положение. Он утрачивал право собственности и к тому же не имел адекватных средств исковой защиты против недобросовестного кредитора: старое цивильное право не давало ему не только вещного иска, но и персонального иска к кредитору. И хотя постепенно преторское право признало за должником персональный иск к кредитору, положение должника этим существенно не облегчалось, поскольку в случае продажи вещи кредитором третьему лицу вещь оказывалась окончательно утраченной для должника, а взыскание убытков по персональному иску также могло оказаться безуспешным.
Потребности экономического оборота диктовали необходимость разработки таких форм залога, при которых должник мог владеть и пользоваться заложенной вещью.
Однако, учитывая, что ценными бумагами (а именно они являются наиболее распространенным предметом сделок репо) можно пользоваться только распоряжаясь, а предоставление должнику права распоряжения таким ликвидным заложенным имуществом, как ценные бумаги, абсолютно не соответствует интересам кредитора, потребности оборота показали необходимость возрождения института фидуции или конструкции, подобной этому институту.
Подобные конструкции существуют в правовых системах развитых стран и в настоящее время.
Так институту залога по российскому праву в Великобритании соответствуют два вида вещного обеспечения обязательств: ипотечный залог, или залог с уступкой титула (mortgage), и заклад (pledge, pawn) .
Для нашего рассмотрения наиболее интересен именно mortgage. В соответствии с Законом о собственности 1925 г. ипотечным залогом называется предоставление имущества для обеспечения долга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества (включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое
Подробнее об этом будет сказано в Главе III настоящей работы. обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке. По общему правилу, если право распоряжения имуществом или интересом передается другому лицу для обеспечения денежного обязательства (независимо от того, является такая цель сделки явно выраженной или подразумеваемой) , данное имущество или имущественный интерес считаются переданными в залог.
Предмет договора РЕПО, основные права и обязанности сторон по договору
Для подтверждения тезиса о самостоятельности договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договора репо) необходимо дать более подробную характеристику предмета данного договора, показать его особенности, которые обычно закрепляются сторонами в договорах репо.
Предметом договора (предметом обязательства) являются действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона159. Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от действий, которые составляют его предмет. Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в
натуре или иначе - реальное исполнение. Соответственно надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.
1. Основными обязанностями сторон по первой части договора РЕПО являются:
обязанность изначального продавца передать в собственность изначальному покупателю оговоренное имущество определенное родовыми признаками(ценные бумаги).
обязанность изначального покупателя оплатить изначальному продавцу стоимость оговоренного имущества.
Как было замечено ранее основным предметом (объектом) сделки репо являются ценные бумаги, а большинстве случаев, и так называемые бездокументарные ценные бумаги. На мой взгляд, такой объект сам по себе сложен и требует более подробной характеристики.
