Содержание к диссертации
Введение
1. Общая характеристика и проблемы договора банковского счета в РФ
1.1. Правовое регулирование договора банковского счета: история развития законодательства . 13
1.2. Проблемы правовой квалификации договорных отношений между банком и клиентом. 34
2. Договор банковского счета и договорное право
2.1. Юридическая природа договора банковского счета. Проблемы современного законодательства и доктрины. 73
2.2. Природа безналичных денежных средств и их место в договоре банковского счета. 108
2.3. Договор банковского счета и Денежное обращение. 137
3. Соотношение договора банковского счета с иными видами банковской деятельности
3.1. Место договора банковского счета в системе банковских услуг, банковских сделок, банковских операций. 152
3.2. Система договоров банковского счета и обслуживаемые ими отношения 177
Заключение 214
Библиография 215
- Правовое регулирование договора банковского счета: история развития законодательства
- Юридическая природа договора банковского счета. Проблемы современного законодательства и доктрины.
- Место договора банковского счета в системе банковских услуг, банковских сделок, банковских операций.
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В условиях развитого товарно- денежного обращения, к которым относится современная экономика России, однозначного включения услуг в число объектов гражданских прав и средств систематического получения прибыли в рамках предпринимательской деятельности, а также уделения большого внимания основаниям возникновения права собственности актуально комплексное исследование договора банковского счета. В этом исследовании f пересекаются вопросы:
1) правового оформления имущественных отношений (основания возникновения и прекращения права собственности на денежные средства и права требования денежных средств; основные и обслуживающие правоотношения; расчетные правоотношения; денежные обязательства; банковские услуги, банковские сделки, банковские операции);
2) субъектов гражданских правоотношений (специальный субъектный состав применительно к услугодателям, специальные требования к услугополучателям);
3) объектов гражданских прав (наличные и безналичные денежные средства, услуги).
В отличие от ранее действовавшего законодательства, новый ГК РФ выделил договор банковского счета в отдельную главу 45, обособив его от расчетных и кредитных отношений. В связи с накоплением доктринальных исследований, необходимым и достаточным, на наш взгляд, для перехода от количественного состояния к качественно новому и существенным изменением законодательства необходимо переосмысление правовой природы этого договора.
В связи с развитием банковских технологий, значительным А-. расширением сферы применения безналичных денежных расчетов, внедрением в практику новых форм расчетов (например, посредством пластиковых карт), а также более активным использованием электронных средств платежа требуется изменение правового регулирования договора банковского счета в сторону адекватности обслуживаемым отношениям, унификации на различных уровнях источников права, в том числе международно-правовой унификации. Все это предопределило актуальность темы исследования.
Перспективность исследования видится в том, что в нем делается t попытка выявления объективных связей между экономическими отношениями, банковскими технологиями и правовым регулированием, раскрытия изменившейся на современном этапе природы исследуемых явлений и приведения норм права в соответствие с объектом регулирования.
Степень разработанности темы. Многие из поставленных в исследовании проблем рассмотрены с новых для отечественной цивилистической литературы позиций.
Неоценимую помощь в написании работы оказали труды русских дореволюционных юристов — Е.А. Даниловой, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича, Е.М. Эпштейна, посвященные рассмотрению вопросов истории развития отдельных банковских операций, правовой природы некоторых банковских сделок, общих вопросов банковского права.
В советский период некоторые аспекты исследуемой темы свое дальнейшее научное осмысление получили в трудах таких ученых, как М.М. Агарков, О.С. Иоффе, Е.С. Компанеец, А.О. Шварцман, З.И. Шкундин, Л.С. Эльяссон, Н.А. Яхнина.
Вопросы юридической оценки действий по исполнению договора анковского счета, гражданско-правового статуса субъектов , рассматриваемого обязательства, правовой природы денежных средств на банковских счетах и права сторон на эти средства и некоторые другие явились предметом исследования и современных российских авторов -К.К. Лебедева, Д.А. Медведева, Е.А. Павлодского, А.В. Попова, Н. Рассказовой, О.В Сгибневой, Е.А. Суханова, А.Е. Шерстобитова. Однако, они носили в основном частичный, фрагментарный характер.
Кроме того, следует учитывать тот факт, что экономические реалии и банковские технологии в некоторой степени обогнали доктринальные исследования по данной теме, а также современное состояние гражданского и банковского законодательства. В связи с этим многие из рассмотренных вопросов требуют переосмысления. Назрела необходимость комплексного исследования договора банковского счета.
Теоретической базой исследования являются фундаментальные разработки отечественных цивилистов, теоретиков права, финансистов, в которых с позиций частного и публичного права освещались вопросы правоотношения, природы отношений банка и клиента при осуществлении расчетов, природы денежного обязательства, понятий банковская операция, банковская сделка, классификации банковских операций, общие вопросы банковского права:
С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Л.В. Бричко, СИ Вильнянского, В.В. Витрянского, Ю.С. Гамбарова, Д.М. Генкина, П.М. Годеме, О.Н. Горбуновой, Ю.И. Гревцова, М.А. Гурвича, И.С. Гуревича, М.Ю. Ерпылевой, О.А. Красавчикова, Я.А Куника, В.А. Лебедева, ЯМ. Магазинера, Н.С. Малеина, Д.И Мейера, В.П. Мозолина, В.А.Плинера, Э.Г. Полонского, В.А. Рахмиловича, Е.А. Ровинского, М.С. Строговича, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной и др.
Кроме того, несомненный интерес при освещении поставленных проблем представляли работы, посвященные комплексному исследованию банковского права (А.Ю. Викулин, А.А. Вишневский, Л.Г. Ефимова, Л.А. Новоселова, О.М. Олейник, Г.А. Тосунян).
Информационной основой исследования явились международно-правовые акты, директивы ЕЭС, правовые акты СНГ, правовые акты союзного государства Россия - Беларусь, законы и иные правовые акты Российской Федерации, Союза ССР и РСФСР в сфере регулирования расчетных отношений, денежно-кредитной системы, договора банковского счета.
В диссертации применялись обще- и частнонаучные методы исследования: наблюдение, анализ, синтез, аналогия, индукция, дедукция, объяснение, системный подход, логический и исторический методы, комплексный и многоотраслевой анализ, метод сравнительного правоведения, доказательства, диалектический материализм и др.
Объект исследования. Объектом диссертационного исследования избраны: природа договора банковского счета, его гражданско-правовая характеристика, взаимодействие договора банковского счета и денежных обязательств, определение места договора банковского счета в системе денежного обращения, в системе банковских услуг, сделок, операций.
Цель и задачи исследования. В обобщенном виде целью диссертационного исследования явилось выявление правовой природы и разработка механизмов правового регулирования договора банковского счета в современных условиях на основании комплексного теоретического и эмпирического исследования.
Достижение этой цели в диссертации реализуется через - решение, следующих задач:
- выявление и общая характеристика системы правового регулирования безналичных расчетов;
- определение особенностей регулирования отношений банка и клиента на различных этапах становления системы безналичных расчетов;
- гражданско-правовая характеристика услуг банка по договору банковского счета;
- выявление правовой природы безналичных денежных средств в договоре банковского счета;
- анализ содержания и выяснение соотношения понятий «банковская услуга», «банковская сделка», «банковская операция»;
- определение классификационных критериев для существующих банковских счетов;
- выработка на основе проведенного исследования рекомендаций и предложений, направленных на совершенствование банковской практики, а также обоснование необходимости изменения существующего законодательства.
Результатами исследования явились следующие положения, выносимые на защиту:
1) В отличие от зарубежных стран с развитой экономикой возникновение системы правового регулирования безналичных расчетов в России характеризуется властно-императивным установлением, одномоментностью, а ее развитие прошло следующие этапы:
а) 1917 — 1921 гг. — монополизация государством банковского дела, зачисление денежных средств предприятий в принудительном порядке на открытые в Народном банке текущие счета; установление принципа обязательности хранения всех денежных средств, находившихся в ведении советских учреждений или должностных лиц, в банке, осуществление расчетов только через кассы Народного банка или государственного казначейства;
б) 1921 — 1930 гг. - организация системы безналичных расчетов, создание централизованной кредитной системы государства во главе с Государственным банком РСФСР;
в) 1930 — 1931 гг. - кредитная реформа, превращение Госбанка в единый расчетный центр страны, открытие Госбанком каждому хозоргану контокоррентного счета с отражением на нем как собственных, так и привлеченных средств, что повлекло обезличение и смешение денежных средств и требований контрагентов, собственных и заемных средств; договор контокоррента явился формой учета и контроля государства за взаимными обязательствами организаций, а также предвестником зачета как основания прекращения обязательства;
г) 1931 - 1936 гг. — введение порядка открытия расчетных, текущих и ссудных счетов, что повлекло разделение собственных и заемных средств, ликвидация контокоррентных счетов хозорганов в Госбанке; критерием разграничения договоров расчетного и текущего счетов явились их субъектный состав и содержание;
д) 1936 г. — 1961 г. — введение классификации расчетных счетов, открываемых промышленным наркоматам, в зависимости от вида совершаемых ими операций; установление нового порядка очередности взыскания задолженности со счетов организаций, в соответствии с которым платежи на завершение расчетов по зачетам взаимных требований подлежали уплате во вторую очередь; открытие расчетных, текущих и бюджетных счетов предприятиям, организациям и учреждениям в зависимости от характера их деятельности и источников финансирования;
е) 1961 г. - 1991 г. - осуществление производства безналичных расчетов между социалистическими организациями через кредитные учреждения; закрепление в отношении организаций принципа целевого распоряжения денежными средствами, хранящимися на счетах в кредитных учреждениях; предоставление гражданам возможности осуществления безналичных расчетов с предприятиями, организациями и учреждениями через Государственные трудовые сберегательные кассы СССР; ограничение возможности открытия расчетных, текущих и бюджетных счетов предприятиям, организациям и учреждениям только одним и по месту их нахождения;
ж) 1991 г. - 1996 г. - ликвидация государственной монополии банковского дела; устранение жесткой обязанности юридических лиц производить денежные расчеты только в безналичном порядке; законодательное признание самостоятельного значения за договором банковского счета; предоставление юридическим лицам и гражданам- предпринимателям права свободного выбора банка и открытия банковского счета для осуществления расчетного обслуживания при согласии последнего;
з) 1996 г. — современный период — расширение субъектного состава расчетных отношений за счет небанковских кредитных организаций в качестве услугодателей; внедрение на практике новых форм расчетов и средств платежа, не получивших еще адекватной правовой базы; сочетание на качественно новом — не административном, а правовом уровне равенства субъектов правоотношений и властного подчинения одной стороны другой.
2) В качестве действий сторон по исполнению договора банковского счета предлагается понимать самостоятельный вид правомерных действий, являющихся основанием возникновения прав и обязанностей граждан и юридических лиц и не подпадающих под классическое определение ни сделок ни юридических поступков по содержанию, форме, порядку осуществления и целевой направленности.
3) Специфика принципа свободы договора состоит для договора банковского счета в том, что этот принцип реализуется для обслуживающего банка: в праве определять при заключении договора с конкретным клиентом условия в индивидуальном порядке; в праве разрабатывать обязательные для клиентов внутренние правила ведения операций; в праве отказать контрагенту в заключении другого договора, для обслуживания которого открывается счет (например, в предоставлении кредита и тем самым в открытии ссудного счета);
I для клиента: в свободном выборе банка, с которым будет заключен договор банковского счета; в свободе выбора клиентом формы безналичных расчетов и закрепления ее в договоре с контрагентом при невмешательстве банка в договорные отношения; в использовании клиентом тех же прав и механизмов их защиты, что и в конструкции публичного договора.
4) Отношения между обслуживающим банком и клиентом по договору банковского счета включают элементы властного подчинения одной стороны другой. Таковыми являются отношения, основанные на использовании в банковской деятельности бланковых форм (с обязательным подчинением клиента локальным актам банка, в том числе касающихся ведения операций), исполнение банком функций налогового и валютного агента.
5) Под безналичными денежными средствами следует понимать форму денег, особенностью которой является то, что рассмотрение их в отрыве от характеристики режима счета и порядка расчетов не имеет значения, поскольку вне расчетов они не существуют. В качестве способа определения сущности этих средств следует использовать указание на выполняемые ими функции, - они есть чистое средство платежа и Щ обращения, лишенное объективированной, материальной формы, однако фиксируемое в целях удобства посредством бухгалтерских учетных записей, дающих клиентам право получить в обмен на их совершение какой-либо объект гражданского права (вещь, работу, услугу и т.д.), не уплачивая за него наличных денег.
6) Правовое регулирование отношений по договору банковского счета осуществляется на международном, транснациональном и национальном уровне. На национальном (внутригосударственном) уровне эти отношения регулируются федеральными законами, в случаях прямо предусмотренных I ими и в установленных ими рамках — банковскими правилами с ограничением регионального и подзаконного, в том числе, ведомственного регулирования; договором; применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
7) В целях унификации правового оформления расчетных отношений предлагается на уровне закона и банковских правил закрепить следующую классификацию договоров банковского счета: I) по характеру операций по счету - а) универсальные счета, по которым совершаются любые операции определенного субъекта в пределах его компетенции и в рамках, определенных правилами осуществления операций по такому счету (расчетный, текущий счет); б) специальные счета, по которым предполагается целевое использование находящихся на них денежных средств, а также наличие контролирующего такое использование субъекта (бюджетный, инвестиционный, счет совместной деятельности и др.); II) по субъекту - владельцу счета - а) персонифицированные (счета конкретных субъектов); б) неперсонифицированные (счета для определенных видов деятельности, распоряжаться которыми вправе несколько субъектов). В качестве сложного классификационного критерия предлагается использовать в системе договоров банковского счета: субъектный состав, щ цель, содержание правоотношения.
Научная новизна исследования определяется поставленными выше целью и задачами, а также полученными результатами работы. В диссертации выявлены объективные связи между экономическими отношениями, банковскими технологиями и правовым регулированием, раскрыта изменившаяся на современном этапе природа исследуемых явлений, выявлена общая характеристика системы безналичных расчетов, впервые определены особенности регулирования отношений банка и клиента на различных этапах становления отечественной системы безналичных расчетов, дана гражданско-правовая характеристика услуг банка по договору банковского счета с позиций общих положений договорного права, денежных обязательств и банковских сделок, выявлена специфика принципа свободы договора применительно к субъектам договора банковского счета, дана характеристика, адекватная современному уровню развития банковской практики, доктрины и источникам правового регулирования.
Практическая значимость исследования состоит в том, что его выводы могут быть использованы:
- при чтении лекций и проведении семинарских занятий по гражданскому праву, по учебной дисциплине банковское право, по спецкурсам специализации «Объекты гражданских правоотношений», «Денежные обязательства», «Банковские сделки», «Право денежного обращения»,
- при совершенствовании законодательства и банковских правил,
- в конкретной правоприменительной практике,
- при разработке пособий и методологических указаний по данной проблематике, •
- в научно-исследовательской работе в связи с другими проблемами банковских сделок и объектов гражданских правоотношений.
I Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены и обсуждены на научно-практической конференции молодых ученых «Актуальные проблемы международных отношений в начале XXI века», организованной Дипломатической Академией МИД РФ в феврале 2001 г., заседаниях кафедры гражданского и семейного права МГЮА в декабре 2001 г. - марте 2002 г.
Результаты диссертационного исследования нашли отражение в 2-х печатных работах общим объемом в 1,6 п. л.: Правовой режим средств на банковских счетах по праву России и в некоторых зарубежных правопорядках. // Актуальные проблемы международных отношений в начале XXI века: Межвузовская научно-практическая конференция молодых ученых: Материалы конференции. — М., 2001; Юридическая природа договора банковского счета. // Банковское право. — 2001. - № 2.
Работа состоит из введения, трех глав общей сложностью в 7 параграфов, заключения и библиографии.
Правовое регулирование договора банковского счета: история развития законодательства
Договор банковского счета является обслуживающим для безналичных расчетов, в связи с чем рассмотрение его истории, истории его правового регулирования будет неразрывно связано с историей последних, а на определенном (раннем) этапе по объективным причинам поглощено ею.
Формирование системы правового регулирования безналичных расчетов в России характеризуется большой спецификой. В отличие от большинства развитых государств, где становление безналичных платежей происходило постепенно, с постоянным накоплением и отработкой обычаев и деловых обыкновений в этой области, введение безналичных расчетов в нашей стране было произведено одномоментно в "директивном" порядке.
Наиболее верным представляется отнесение момента появления отечественной системы безналичных расчетов в современном ее понимании к началу советского периода развития экономики. Необходимо, тем не менее, признать, что и в дореволюционный период в России в условиях существования достаточно развитой двухуровневой банковской системы широкое распространение имело вексельное и чековое обращение. То же самое можно сказать и об одной из первых исторических форм современного договора банковского счета - договоре текущего счета (контокоррентном договоре). Последний имел достаточно широкое практическое применение, однако оставался под действием обычного права. Положения о нем не получили какого-либо закрепления в Гражданском уложении Российской империи. На государственном уровне правовая регламентация системы безналичных расчетов получила свое оформление с принятием Декрета СНК РСФСР от 14 декабря 1917 г. «О национализации банков»1, на основании которого действовавшая в дореволюционной России двухуровневая банковская система была ликвидирована, а банковское дело было монополизировано государством.
В том же году в целях упорядочения экономического положения центрального банка страны ЦИК РСФСР издает Декрет «О ревизии стальных ящиков в банках» , согласно которому хранившиеся в сейфах деньги подлежали обязательному зачислению на открытый клиенту в Народном банке текущий счет, золотые же монеты и слитки -конфискации и передаче в общегосударственный золотой фонд.
2 мая 1918 г. В.И. Лениным был подписан Декрет СНК РСФСР "О соблюдении единства кассы"3, имевший первостепенное значение для дальнейшего функционирования кредитной системы страны. Данный нормативный акт установил принципы взаимоотношений Народного банка РСФСР и государственных учреждений, а также обеспечил реализацию одного из основополагающих положений государственной монополии финансов, в соответствии с которым все денежные средства, находившиеся в ведении и на хранении советских учреждений или должностных лиц, должны были вноситься в кассы Народного Банка или Государственного Казначейства, а все платежи кредиторам советских учреждений или должностных лиц впредь могли производиться этими кассами или Государственным Казначейством по ассигновкам или чеками. Таким образом, установленный принцип обязательности хранения всех свободных денежных средств в банке и осуществления расчетов только через кассы банка или казначейства позволил советскому государству создать соответствующую его политическим целям систему распределения общественного продукта.
Изданные в дальнейшем нормативные акты (1918-1922 гг.) содержали указания о строжайшем соблюдении всеми государственными предприятиями и учреждениями положений приведенных декретов. Так, Декретом «О кассовых операциях Государственных предприятий и учреждений» СНК от 30 марта 1922 г.4 государственные предприятия и учреждения все свои платежи, не предназначенные для удовлетворения их текущих расходов, не вправе были производить наличными деньгами из своих касс, а обязаны были производить таковые через Госбанк и его местные учреждения в безналичном порядке. Взаимные расчеты между собой все государственные предприятия и учреждения обязаны были производить через Госбанк путем перечисления с одного счета на другой в пределах имеющихся у них на счетах в Госбанке сумм.
Юридическая природа договора банковского счета. Проблемы современного законодательства и доктрины
Традиционно договор банковского счета в литературе характеризуется как консенсуальный, двусторонний и взаимный100. Договор банковского счета считается заключенным, а обязательство по договору возникшим — с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его пунктам. Не совсем удачным по нашему мнению является утверждение отдельных авторов о возникновении прав и обязанностей у сторон с момента подписания договора101. По-видимому, данным автором не учитывалась возможность заключения договора путем подачи клиентом заявления на открытие счета и проставления на нем разрешительной надписи руководителя банка об открытии счета. Консенсуальный характер договора позволяет клиенту ссылаться на свои банковские реквизиты в заключаемых им коммерческих договорах, даже при отсутствии на его счете в банке денежных средств.
Сторонами договора являются банк или небанковская кредитная организация, обладающая лицензией на право совершения такой банковской операции как открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона «О банках и банковской деятельности», п. 4 ст. 845 ГК), и клиент (владелец счета). То, что небанковские кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, вправе осуществлять открытие и ведение счетов юридических лиц (и только) подтверждается также и некоторыми действующими нормативными актами. Так, согласно п. 1 раздела 1 Положения «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации» от 8 сентября 1997 г. N 516, введенным в действие Приказом Центрального Банка России № 02-390 от 8 сентября 1997 г. (с изменениями от 17.11.97 г., 03.02.98 г., 01.02.99 г.) расчетные небанковские кредитные организации вправе осуществлять следующие банковские операции: открытие и ведение банковских счетов юридических лиц и осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам.
Т.о., на стороне услугодателя в данном договоре выступает специальный субъект, поскольку ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» открытие и ведение банковских счетов, а также осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в т.ч. банков — корреспондентов, по их банковским счетам отнесено к банковским операциям, возможность совершения которых предоставлена только кредитным организациям, отвечающим требованиям специального банковского законодательства. Право осуществления указанных банковских операций обусловлено установлением специальной правоспособности кредитных организаций в целях их специализации на осуществлении банковской деятельности (либо отдельных ее видов) и соответственно на совершении банковских операций (совершение банковских операций для всех остальных участников гражданского оборота считается запрещенным), а также системой административно — правовых мер, направленных на регулирование и осуществление контрольно-надзорной деятельности со стороны Центрального Банка РФ (банки и иные кредитные организации должны подчиняться общим правилам и нормам, регулирующим порядок проведения банковских операций; в рамках полномочий, предоставленных законом, Центральный Банк РФ осуществляет надзор за банками и иными кредитными организациями; для банков и иных кредитных организаций установлена система экономических нормативов, статистической и бухгалтерской отчетности).
Требуется точная персонификация сторон в договоре, так как многие коммерческие банки, преследуя цель привлечения большего числа клиентов, расширяют свой бизнес посредством открытия как одногородних, так и иногородних филиалов. Не возникает никаких сомнений, что услугодателем по договору банковского счета является коммерческий банк - юридическое лицо. Представительства же и филиалы, как его обособленные структурные подразделения не являются согласно ст. 55 ГК самостоятельными субъектами гражданского права, а их руководители действуют на основании доверенности юридического лица.
Место договора банковского счета в системе банковских услуг, банковских сделок, банковских операций
Понятия «банковские услуги», «банковские сделки» и «банковские операции» являются одними из основополагающих понятий банковского законодательства, так как опосредуют банковскую деятельность. Закон «О банках и банковской деятельности» (далее Закон о банках) в ст. 5 не проводит разграничение понятий «банковские операции» и «сделки». Часть 1 ст. 5 исчерпывающим образом определяет перечень операций, которые могут осуществлять только банки на основании лицензии на совершение банковских операций, а часть 2 этой же статьи содержит перечень сделок помимо банковских операций, которые могут осуществлять как банки, так и иные кредитные организации. Иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с законодательством РФ (установленные в части 3 статьи 5 Закона о банках) представляют собой сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитной организации, т.е. происходит смешение классификационных групп. То же мы наблюдаем в названии ст. 5 Закона о банках «Банковские операции и другие сделки кредитной организации». Очевидно истоки этого следует искать в начальном периоде истории банковского дела и права, когда специальная литература отражала неразвитость банковской техники и соответственно правового регулирования.
Так, М.М. Агарков не проводил различия между банковскими сделками и банковскими операциями. Из всего числа совершаемых банками сделок, он выделял те сделки, осуществление которых составляет непосредственный предмет деятельности банка, и которые называл то банковскими сделками, то банковскими операциями213. Памятуя это, все же считаем возможным, повторить как программную, классическую характеристику различия между банковскими и прочими сделками:
- для банковских операций установлены специальные процессуальные правила (в то время, согласно ст.1 постановления ЦИК, СНК СССР «О подведомственности гражданских дел кредитных учреждений и о правах этих учреждений по взысканиям с их должников» от 22 февраля 1928г.214, требования, вытекающие из банковских операций, были подсудны общим судам, а не арбитражным комиссиям);
- только на банковские операции распространяется действие банковской тайны;
- банковские операции регулируются специальными актами — оперативными правилами банков.
По мнению А.Е. Шерстобитова, в настоящее время из трех приведенных М.М. Агарковым различий свое значение сохранили лишь два отличительных признака банковской операции: а) действие режима банковской тайны (см. подробнее 2.1 настоящего исследования) и б) наличие специальных источников права (см. подробнее 3.2 настоящего исследования).
Выделение в Законе о банках особой группы гражданско-правовых сделок - «банковских операций» обусловлено особой заинтересованностью общества в их нормальном заключении и исполнении. В отношении данной категории сделок Законом о банках установлен особый правовой режим - распространение только на последние требования об обязательном лицензировании. Для осуществления остальных банковских сделок получения лицензии Банка России не нужно. Отсюда А.Е. Шерстобитов отмечает, что с юридической точки зрения, категория банковской операции имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в сфере банковской деятельности, т. е. с точки зрения гражданского права "банковская операция" не имеет ничего особенного, по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки.
На выделении по критерию субъектного состава основано предложенное определение банковской сделки Е.А. Нефедьевым: «Банковскими сделками называют сделки, совершаемые кредитными организациями»216. С этих позиций следует отметить специальную правосубъектность обязательного участника банковских сделок ."— кредитных организаций. Она находит свое выражение в следующем:
- исключительное право банков на осуществление банковских сделок;
- требование специальной лицензии для иных кредитных организаций на осуществление банковских сделок;
- запрет иным кредитным организациям на занятие сберегательным делом;
-запрет иным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на занятие банковским делом;
