Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие, субъекты, объекты и источники гражданско-правового регулирования туристской деятельности в РФ
1.1. Понятие и особенности туристских услуг, как объекта гражданского права 15
1.2. Понятие туристской деятельности и туристского продукта 41
1.3. Субъекты туристской деятельности 52
1.4. Источники правового регулирования туристской деятельности 75
Глава 2. Договор как основание оказания туристских услуг
2.1. Понятие и содержание договора на оказание туристских услуг 93
2.2. Порядок заключения договора на оказание туристских услуг 131
2.3. Изменение и расторжение договора на оказание туристских услуг 157
2.4. Ответственность сторон по договору на оказание туристских услуг 171
Заключение 196
Список использованной литературы 200
- Понятие и особенности туристских услуг, как объекта гражданского права
- Субъекты туристской деятельности
- Понятие и содержание договора на оказание туристских услуг
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В настоящее время туризм - один из наиболее развивающихся видов организованного отдыха, а также секторов мировой экономики. В соответствии со ст. 3 Закона РФ от 24 ноября 1996 г. «Об основах туристской деятельности в РФ»1, туристская деятельность внесена в число приоритетных отраслей экономики России. Концепция развития туризма в России предполагает совершенствование действующего законодательства о нем. В связи с этим резко возрастает значимость повышения эффективности правового регулирования общественных отношений, связанных с туристской деятельностью. Тем не менее, развитие рынка туристских услуг существенно тормозится из-за многих нерешенных проблем, в том числе и проблем правового характера
Проблемы гражданско-правового регулирования туристской деятельности в Российской Федерации с развитием туризма, неоднократно рассматривались многими учеными-цивилистами. Так, С.Н. Братусь обращал внимание на неурегулированность ответственности туристских организаций перед гражданами . Л.В. Щенникова подчеркивала, что правоотношения в сфере туризма объективно нуждаются в обеспечении регулярности и порядка . Е.Д. Шешенин указывал на то, что отношения по оказанию услуг, в том числе и туристические, получили широкое распространение, но вместе с тем имеют ряд актуальных и по сей день проблем4.
Попытка законодателя с принятием в 1996 г. Федерального закона «Об основах туристской деятельности в РФ» урегулировать туристскую деятельность, привела к еще большей путанице в правоотношениях между
1 Собрание Законодательства. 1996. № 49. Ст. 5491
2 Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С.200.
3 Щенникова Л.В. Гражданско-правовое регулирование туризма В СССР// Советское государство и право.1983.
№ 8 С. 126.
4 Шешенин. Е.Д.Общие проблемы обязательств по оказанию услуг// Вестник московского университета. 1983.
№1. С. 62-67
4 основными субъектами туристкой деятельности. Явное противоречие отдельных норм Закона РФ "Об основах туристской деятельности в РФ" с нормами гражданского законодательства, неясность в терминологии и недостаточность регулирования отношений в сфере туристской деятельности, на практике, создают серьезные препятствия на пути к применению правовых средств защиты конституционных прав граждан на отдых. Принятие поправок от 17.01.2007г. Закон РФ «Об основах туристской деятельности в РФ», почти полностью изменяющих характер правоотношений между основными субъектами туристской деятельности (туроператором и турагентом), можно назвать еще одной попыткой законодателя упорядочить данную деятельность и определить права туристов на качественные туристские услуги, введением новых механизмов защиты (банковская гарантия и договор страхование ответственности туроператора)5. Однако до 1 июня 2007г., когда данные поправки вступают в силу, сложно говорить об эффективности работы вышеуказанного Закона. Тем не менее, уже сейчас изменения в Закон РФ «Об основах туристской деятельности в РФ» подвергаются критике, прежде всего со стороны основных субъектов туристской деятельности6.
Данное обстоятельство предопределяет необходимость комплексного исследования правоотношений, возникающих при осуществлении туристской деятельности в Российской Федерации, что послужит развитию законодательства, регулирующего туристскую деятельность и формированию единого подхода в судебной практике.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Отдельные вопросы регулирования туристской деятельности и возникающих в связи с этим правоотношений освещались в работах С.А. Алексеева, М.И. Брагинского, В.М. Лебедева, А.Ю. Кабалкина, Е.Д. Шешенина, Л.В. Щенниковой, Н.И. Волошина, Я.Е. Парция, Е.Л. Писаревского, К.С.
5 Закон «О внесении изменений в Федеральный Закон «Об основах туристской деятельности в РФ»// Российская
газета. 09.02.2007. №28 (4291)
6 Закон о туризме: поправки приняты и одобрены// Туризм: практика, проблемы, перспективы. 2007. №1.С. 16-
18; Фингарантии в туризме: мнения разделились// Туризм: практика, проблемы, перспективы. 2007. №1.С 42-43
5 Свиридова, Н.В. Сирик, Н.А. Баринова, А.А. Терещенко. Непосредственно туристским услугам были посвящены работы А.Е.Толстовой, Э.Г. Баразговой, Н.В. Сирик, С.К.Свиридова. Исследованию проблем гражданско-правового регулирования туристской деятельности были посвящены работы Ю.А. Чененова, О.В.Ткаченко.
Однако, комплексно совокупность проблем гражданско-правового регулирования в туристской деятельности, с учетом современного состояния законодательства в Российской Федерации, а также практического применения положений Закона РФ «Об основах туристской деятельности в РФ» основными субъектами туристской деятельности (туроператором, турагентом) так и не была в должной мере освещена. Кроме того, труды многих из названных ученых создавались достаточно давно, а потому некоторые их положения требуют пересмотра с точки зрения современных позиций.
Объектом диссертационного исследования являются гражданско-правовые отношения, возникающие по поводу оказания туристских услуг.
В предмет диссертационного исследования входят научные взгляды по проблемам правового регулирования отношений, возникающих сфере туристской деятельности, гражданское законодательство, регулирующее указанную деятельность, а также практика его применения основными субъектами туристской деятельности.
Целью диссертационного исследования является выявление проблем и специфических особенностей правового и договорного регулирования отношений возникающих в сфере туристской деятельности по поводу оказания туристских услуг, а также выработка практических рекомендаций по совершенствованию законодательства, регулирующего туристскую деятельность в Российской Федерации. Достижение названной цели потребовало решения следующих задач: - провести комплексный анализ действующего законодательства Российской Федерации, выявление пробелов и недостатков в регулировании
общественных отношений складывающихся по поводу оказания туристских услуг (а также проанализовать практику применения законодательных норм, регулирующих туристскую деятельность);
исследовать зарубежный опыт правового регулирования туристской деятельности;
установить природу и особенности правоотношений складывающихся по поводу оказания туристских услуг;
раскрыть проблемы правоотношений, складывающихся на основе договора возмездного оказания туристских услуг, как основания для их оказания, а также проанализировать специфику возникающей здесь гражданско-правовой ответственности;
определить понятие и особенности туристских услуг как объекта гражданского права;
выявить особенности публичной организации туристской деятельности;
разработать предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего туристскую деятельность в Россйикой Федерации.
Методологическая основа диссертационного исследования: исследование проводилось с использованием как общих методов научного познания (диалектического, формально-логического, анализа, синтеза, обобщения и др.), так и частнонаучных методов исследования - системного, исторического, сравнительно-правового.
Научно-теоретическая база диссертационного исследования: составляют работы известных ученых - правоведов, таких как, С.С.Алексеев, А.Ю. Кабалкин, Н.А. Баринов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Н.И. Волошин, В.М. Лебедев, Я.Е. Парций, Е.Л. Писаревский, А.П. Сергеев, Н.В. Сирик, А.А.Терещенко, Е.Д. Шешенин, Л.В. Щенникова, A.M. Эрделевский, и др.
Работа выполнена на основе действующего законодательства Российской Федерации, судебной практики Российской Федерации и Республики
7 Башкортостан, материалов международных документов регулирующих туристскую деятельность, а также с учетом нормативных актов, регулирующих туристскую деятельность в Германии, Франции.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что проведено комплексное исследование правоотношений, возникающих по поводу оказания туристских услуг. Дано авторское понятие туристской услуги, туристской деятельности, туристского продукта, тура, а также основных субъектов отношений, связанных с оказанием туристских услуг - туроператора, турагента, туриста. Выявлены недостатки и противоречия действующего специального законодательства, регулирующего туристскую деятельность в РФ, с учетом практики работы туристских фирм. Разработаны рекомендации, посвященные решению проблем, совершенствования законодательства, регулирующего туристскую деятельность в Российской Федерации. На защиту выносятся следующие положения: 1. Диссертантом разработаны следующие авторские понятия: Туристская услуга - реализуемый по единой цене, комплекс услуг, в состав которой входят как минимум две из основных услуг (перевозка, размещение, питание) в их различных комбинациях, оказываемых предприятиями и физическими лицами (исполнителями туристских услуг), не состоящими в договорных отношениях с туристом и направленных на удовлетворение его потребностей, обусловленных особенностями и целью путешествия, носящих характер исключительности для каждого туриста.
Соответственно, тур - это комплекс туристской услуги, состоящей как минимум из двух основных услуг в сочетании с дополнительными услугами (экскурсионные услуги, услуги гида-переводчика, а также иные услуги), предоставляемые в зависимости от целей туризма и не являющиеся сопутствующими к основным услугам. Тур является одной из составляющих туристского продукта.
8 Туристская деятельность - деятельность туроператоров по формированию и продвижению туристского продукта, а также правоотношения между туроператорами и турагентами по поводу его совместного продвижения и реализации туристу в виде комплексной туристской услуги (тура).
Туристский продукт - предварительно разработанная туроператором и упорядоченная совокупность необходимого комплекса туристских услуг (тура), работ и товаров и средств обеспечения, иных туристских ресурсов, достаточных для удовлетворения потребностей туриста в соответствии с целями того или иного путешествия.
2. Основные субъекты туристской деятельности - туроператор и турагент, турист.
Туроператор - юридическое лицо, разрабатывающее и комплектующее туристский продукт, для последующего его продвижения и реализации турагентам, а также формирующее по запросу турагента в интересах туриста тур.
Турагент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, действующий в интересах туроператора и осуществляющий фактическое и/или юридическое посредничество между туроператором и туристом, и осуществляющее исключительно функции продвижения туристского продукта и реализации туристских услуг, туров непосредственно туристу. Турист - потребитель туристских услуг, реализующий свое право на отдых посредством заключения договора возмездного оказания туристских услуг, непосредственно с ним, либо в пользу него третьим лицом, и характеризующийся как временный посетитель местности, населенного пункта, территории или страны независимо от его гражданства, национальности, пола, языка и религии, находящийся в посещаемой местности от 24 часов до 6 месяцев подряд, или находящийся вне места своего проживания в пределах своей страны и осуществляющий не менее одной ночевки в коллективном или индивидуальном средстве размещения,
9 путешествующий в оздоровительных, познавательных, профессионально-деловых, спортивных, религиозных и иных целях без занятия деятельностью в месте временного пребывания, оплачиваемой из местного источника.
3. Отношения по туристскому обслуживанию граждан между турфирмой и заказчиком следует оформлять только договором возмездного оказания туристских услуг. Предметом данного договора является тур, как комплекс взаимоувязанных основных услуг, к которым относятся перевозка, размещения и питание туристов, в различных комбинациях, а также иных услуг, предоставляемых заказчику в зависимости от целей путешествия.
Соответственно по договору возмездного оказания туристских услуг, исполнитель (туроператор, турагент) обязуется по заданию заказчика (туриста), предоставить в стране (месте) временного пребывания тур, как комплекс взаимоувязанных основных услуг, в сроки и по цене, обусловленной договором, а заказчик в свою очередь, обязуется оплатить в установленные сроки услуги исполнителя.
4. Предлагается внести изменения в состав существенных условий договора, регламентированных статьей 10 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ», к которым следует отнести:
информацию о сторонах договора то есть, информация о туристе и туристской организации (туроператоре, турагенте) с которой заключается договор, в объеме необходимом для организации забронированного туристом тура;
условия о предмете договора, то есть о туре (порядок и условия бронирования тура заказчиком, перечень комплекса обязательных услуг и дополнительных, включенных в забронированный тур, сведения о потребительских свойствах тура, в том числе информация о программе пребывания, порядке встречи, проводов и сопровождения туристов, об условиях безопасности туристов).
- сроки начала осуществления перевозки, к месту оказания комплекса
туруслуг, если таковая услуга входит в забронированный тур, а также сроки
начала и окончания оказания самого комплекса туристских услуг в месте
временного пребывания туриста;
- общая стоимость (цена) тура, а также стоимость каждой услуги,
включенной в тур;
- иные условия, которые стороны считают для себя существенными, в
связи особенностями тура.
Обязательное приложение к договору возмездного оказания туристских услуг, помимо путевки, по мнению автора, должно включать и лист бронирования (в случаях формирования тура по индивидуальному запросу туриста) и информационный листок. Его единая для всех туристских предприятий (туроператор, турагент) стандартная форма должна быть законодательно закреплена в ФЗ «Об основах туристкой деятельности в РФ».
Относительно положений о путевке, выступающей как неотъемлемое приложение к договору, закрепленное статьями 1, 10 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ», выдвинуты следующие предложения:
- туристская путевка не является акцептом оферты на реализацию туристских услуг. Акцепт оферты туристского предприятия (туроператора, турагента) выражается в виде подписи туриста в договоре, свидетельствующей об ознакомлении с условиями предоставления туристских услуг. Автором предлагается уточнить ее основную функцию в договорных отношениях между заказчиком тура и туристским предприятием (туроператором, турагентом), как документа первичного учета туристского предприятия (туроператора, турагента).
7. Обосновывается необходимость законодательного закрепления единой стандартной формы ваучера для туроператоров (инициативных и рецептивных), включающей наименование каждой отдельной услуги, входящей в тур. Автором предлагается уточнение основной функции ваучера, как документа,
подтверждающего право туриста на получение оплаченного им комплекса туристских услуг в месте временного пребывания от поставщиков туристских услуг, т.е. лиц непосредственно оказывающих данные услуги, а также как документа, юридически подтверждающего факт получения туристом оплаченного комплекса туристских услуг в месте его временного пребывания.
8. Выделяются два порядка заключения договора возмездного оказания
туристских услуг с туристом:
- по поводу сформированного тура (стандартный тур), когда пакет услуг
формируется туроператором самостоятельно, и он информирует
неопределенное число потребителей об условиях приобретения пакета услуг,
включая все существенные условия договора, что признается публичной
офертой. Данный порядок предполагает, что договор, заключенный с туристом
будет являться договором присоединения;
- по поводу тура, формирование которого будет производиться после
запроса туриста. В данном случае, соглашение между туристом и туристским
предприятием (туроператором, турагентом), не может носить характер
предварительного договора, определенного статьей 9 ФЗ «Об основах
туристской деятельности в РФ», поскольку он не содержит всех существенных
условий договора.
9. Необходимо на законодательном уровне внести коррективы в
положения о порядке изменения и расторжения договора, указанные в статье 10
ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» с учетом особенностей
характеристик туристской услуги:
- договор на возмездное оказание туристских услуг, в случае, когда пакет
туристских услуг формируется туроператором самостоятельно, является
публичным, в связи с чем, к данному договору не может быть применено право
исполнителя (туроператора, турагента), закрепленное ст. 782 ГК РФ, оказаться
от исполнения обязательств по договору. Возможность одностороннего отказа
исполнителя от исполнения своих обязательств возможно только в случае
12 формирования тура по индивидуальному заказу туриста, когда тур ставиться под условие его комплектации до начала оказания комплекса туристских услуг;
- право заказчика отказаться от исполнения договора в любое время
оказания туристских услуг;
в перечень существенных изменений, установленных статьей 10 ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ» необходимо добавить существенное удорожание комплекса туристских услуг;
в связи с особенностями характеристик туристской услуги, должны быть определены конкретные сроки уведомления сторон о внесении изменений в договор, либо указание на применение разумных сроков, при которых имеется реальная возможность исполнить договор на иных условиях;
- в качестве обеспечения реального исполнения договора, предложено
внести положения о праве замены туриста, как основного заказчика, третьим
лицом, кроме того, обеспечить это право как за туристом, так и за туристским
предприятием (туроператор, турагент).
10. Ответственность туроператора и турагента перед туристом должна
быть признана солидарной ответственностью (за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательств по туробслуживанию), что приведет к
дополнительной защите прав и интересов туриста.
11. С учетом специфики туристской услуги, необходимо четко
определить в ФЗ «Об основах туристской деятельности в РФ», какие расходы
может отнести туристское предприятие к фактическим, во избежание их
вольной трактовки в договорах возмездного оказания туристских услуг с
туристом.
Научно-практическое значение диссертационного исследования: в исследовании сделаны обоснованные выводы теоретического и практического характера, которые могут быть полезны для дальнейшего изучения дискуссионных вопросов правового режима отношений складывающихся по поводу оказания туристских услуг.
13 Практическая значимость диссертации заключается в том, что содержащиеся в ней положения, выводы и рекомендации (предложения) могут быть использованы как в правотворческой деятельности, преследующей своей целью совершенствование законодательства, регулирующего туристскую деятельность, так и в процессе правоприменительной деятельности. Материал диссертационного исследования может быть использован в учебном процессе при изучении курса «Гражданское право», при подготовке специалистов в области недвижимости, в процессе обучения специалистов для индустрии туризма, а также для издания учебной литературы и комментариев к действующему законодательству.
Апробация диссертационного исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Института права Башкирского государственного университета. Основные положения диссертационного исследования получили выражение в опубликованных по теме научных статьях и тезисах международных научно-практических конференциях.
Основные выводы по результатам исследования нашли свое отражение в
опубликованных автором статьях и раскрыты в выступлениях на IV
Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы
права России и стран СНГ-2003», посвященной 60-летию ЮУрГУ и 10-летию
специальности «Юриспруденция» в ЮУрГУ. (Южно-Уральский
государственный университет, Челябинск, 7-8 апреля, 2003г.), Российской научно-практической конференции «Роль права в развитии социально-экономических отношений современной России» (Уральский гуманитарный институт, Екатеринбург, 2-17 мая, 2003г.), II Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы российского права на рубеже XX-XXI веков» (Пензенский государственный педагогический университет, Пенза, 12 мая, 2003г.), II Всероссийской научно-практической конференции «Тенденции и противоречия развития Российского права на современном этапе» (Пензенский государственный педагогический
14 университет, Пенза, 5 декабря,2003г.), Международной научно-практической конференции молодых ученых, специалистов, студентов «Проблемы теории и юридической практики в России» (Самарской государственной экономической академии, г.Самара, 17-18 марта, 2004г.), VI Международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию и памяти профессора Ю. Д. Лившица (Южно-Уральский Государственный Университет, Челябинск, 1-2 апреля, 2004г.), Международной научно-практической конференции, посвященной памяти доктора юридических наук Орданского Марка Семеновича: «Современные проблемы публично-правового регулирования и частно-правового регулирования: теория и практика». (Башкирский государственный университет, Уфа, 31 марта-1 апреля 2005 г.), Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы теории и истории государства и права на современном этапе» (Башкирский государственный университет, Уфа, 17 апреля 2006 г.), VI Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы права России и стран СНГ-2006» (Южно-Уральский Государственный Университет, г. Челябинск, 21 апреля, 2006г.),
Кроме того, результаты исследований активно использовались в работе нескольких туристских агентств города Уфы, Республики Башкортостан при оказании туристских услуг.
Структура и содержание работы диссертационного исследования определена его целями и задачами. Диссертация состоит из введения, двух глав, списка литературы.
Понятие и особенности туристских услуг, как объекта гражданского права
Основной тенденцией последних десятилетий является существенное расширение сфер услуг в экономике России. Причем значительную ее часть составляют услуги, направленные на удовлетворение личных, бытовых и иных потребностей граждан, не связанных с извлечением прибыли. Круг таких услуг постоянно растет и видоизменяется, что обуславливает необходимость в их действенном правовом регулировании исходя из потребностей практики.
Интерес к правовой природе и к правовому регулированию отдельных договорных отношений по оказанию услуг проявлялся еще в советский период.
До принятия ГК РФ мнения цивилистов по вопросу о гражданско-правовой сущности услуг существенно разнились. Так, большинство из них, А.Ю. Кабалкин, Н.А. Баринов, А.Е. Шерстобитов, преимущественно рассматривали услуги как деятельность по удовлетворению потребностей граждан2. Другие, в целом, разделяя позицию, указывали на то, что понятием «услуги» охватываются имущественные отношения не только с участием граждан, но и с участием социалистических организаций . Иную позицию заняли О.С. Иоффе,
О.С. Красавчиков, Е.Д. Шешенин, которые рассматривали услуги как предмет обязательств об оказании услуг.
Однако, несмотря на возросшую роль услуг, экономической наукой до сих пор не выработано общепринятого понятия услуг как таковых. Понятие «услуга» в российском праве имеет довольно размытые границы, толкуется учеными и практиками по-разному и обладает множеством смысловых оттенков.
Довольно широко распространено мнение об услугах как результате деятельности. Так, С.С. Алексеев отмечал, что услуги - это «не сама по себе деятельность, а определенный результат»2. По мнению М.В. Кротова, услуга, деятельность гражданина или организации, потребляемая в процессе ее осуществления, продукт которой не имеет овеществленного выражения3. Из приведенных определений видно, что рассмотрение услуг как результата деятельности непродуктивно, так как в конечном итоге все эти авторы определяли услуги через деятельность.
Наибольшую поддержку в литературе получило определение услуги как деятельности, не имеющей овеществленного результата. Так, О.С. Иоффе указывал на то, что в договоре услуг речь идет «о деятельности таких видов, которые не получают или необязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более в овеществленном результате4. Е.Д. Шешенин выделял следующие признаки услуги: а)... это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу., б) оказание услуги не оставляет вещественного результата ... в) полезный эффект услуги (деятельности) потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительная стоимость услуги исчезает1.
В современном законодательстве материальное выражение результата деятельности положено в основу разграничения работ и услуг, как объектов налогообложения. В ст. 38 Налогового кодекса РФ, работы определяются как деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц, а услуги - деятельность, результаты которой, не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности2.
Отметим, что в проекте второй части ГК РФ также предлагалось использовать вещественную форму результата деятельности в качестве существенного признака, разграничивающего работы и услуги. В окончательной редакции этот признак отсутствует. Однако, следует согласиться мнением Д.И. Степанова, который утверждал, что «разграничение по указанному признаку является пожалуй единственно бесспорным в цивидиетической доктрине, которое нашло отражение в ГК»3.
В статье 779 ГК РФ словосочетание «оказание услуг» раскрывается как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Кроме того, в п.2 данной статьи содержится открытый перечень услуг, подпадающих под действие гл. 39 ГК РФ: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристические услуги.
Однако легального определения услуги ГК РФ не дает легального определения услуги как таковой, но услуги, как экономическое благо, признаются объектом гражданских прав и в этом качестве закреплены в ст. 128 ГК РФ «Виды объектов гражданских прав». Таким образом, в гражданском законодательстве услуги используются в качестве экономической категории при перечислении их наряду с товарами, работами, финансовыми средствами.
В теории права, в том числе и гражданского, общественные отношения, регулируемые нормами права, составляют объект (предмет) правового регулирования. С этой точки зрения услуги могут рассматриваться в качестве объекта гражданско-правового регулирования. Следовательно, в гражданском законодательстве категория «услуги» используется не только в значении объекта гражданских прав, но и в значении объекта гражданско-правового регулирования1.
С учетом приведенных выше мнений относительно услуг, а также беря за основу ее основной признак - отсутствие результата, можно согласится с А.П. Сергеевым и Ю.К. Толстовым, что понятие услуга объединяет под собой действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме» . Очевидно, что вышеуказанной точки зрения придерживается и законодатель, выделяя услуги в самостоятельный объект гражданских прав, а договоры подряда и возмездного оказания услуг в самостоятельные виды договоров.
Примером услуг первого вида является деятельность развлекательного, просветительского и тому подобного характера, где человеческие потребности удовлетворяются в процессе самой деятельности. К услугам второго вида относятся медицинские, посреднические, туристские и тому подобные услуги, которые могут иметь результат, который, однако, не приобретает овеществленной формы.
Субъекты туристской деятельности
Приведенное в предыдущем параграфе понятие туристской деятельности, определяет ее основной субъектный состав.
В формировании, продаже и реализации тура принимают участие туроператоры и турагенты. В научной литературе и нормативных актах существует несколько понятий сущности туроператора.
Так, в Законе «О туристской деятельности» не закреплено понятие ни туроператора, ни турагента, а лишь сформулированы понятия туроператорской и турагентской деятельности (Ст. 1). В частности под туроператорской деятельностью деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая на основании лицензии юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем1.
Более подробное, на наш взгляд, определение дано в Энциклопедии туризма: туроператор - туристская организация, которая занимается разработкой туристских маршрутов и комплектацией туров; обеспечивает их функционирование, организует рекламу, рассчитывает в соответствии с действующими нормативами и утверждает в установленном порядке цены на туры по этим маршрутам, продает туры турагентам для продажи путевок. То есть, осуществляет деятельность по формированию, продвижению и реализации турпродукта2. Но, тем не менее, это определение также не включает всех характеристик туроператора, в связи с чем, рассмотрим его более подробно и дадим на этой основе соответствующее определение туроператора наиболее полно раскрывающее его.
Основные функции туроператора в туристской деятельности -формирование, продвижение и реализация турпродукта.
Под формированием тура понимается составление упорядоченной и взаимоувязанной по срокам, целеполаганию, согласованной по стоимости и качеству, последовательности услуг и работ, заключение договоров на их предоставление, надлежащее бронирование и резервирование1. Согласно действующему законодательству, туроператор приобретает право на услуги, входящие в тур, на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные услуги, или с туроператором по приему туристов, обеспечивающими предоставление всех видов услуг, входящих в тур. Тур формируется исходя из коньюктуры туристского рынка или по конкретному заказу туриста или лица, уполномоченного представлять группу туристов, который оформляется в письменной форме как соглашение. Достаточно более широко и с точки зрения практики правильно данную функцию туроператора можно назвать организаторской. То есть, организующий характер деятельности туроператора и состоит в осуществлении им фактических и юридических действий по подготовке туристской поездки, или иначе говоря - тура. Как уже указывалось данные действия взаимосвязаны и представляют собой единый процесс, результатом которого является организованная туристская поездка (тур) в установленные сроки, по определенному маршруту и с набором услуг по туристскому обслуживанию. А это означает, что туроператор должен не только предоставить туристу весь комплекс таких услуг, но и органически соединить эти услуги так, чтобы туристская поездка составляла единое целое - тур, а не распадалась бы на ряд условно связанных собой элементов. Таким образом, туроператорская деятельность выражается в подготовке и проведении групповых или индивидуальных путешествий, с заранее организованным (сформированным) комплексом услуг, предоставляемых за общую цену, и состоящего, по крайней мере из двух частей: а) услуг по перевозке; б) услуг по размещению (временному проживанию); в) услуг питания, гидов переводчиков, экскурсионных услуг, трансфера, а также иных услуг, в зависимости от цели путешествия, не связанных с перевозкой и/или размещением. Данное положение в наиболее общей форме нашло свое отражение в статье 1212 ГК РФ.
Под продвижением туристского продукта - понимается комплекс работ по генерации мотивации у потенциального потребителя к их приобретению или более упрощенно, рекламе туристского продукта1. По нашему мнению, не туристского продукта, а тура.
Реализация туристского продукта, как одна из функций туроператора, имеет двоякое толкование: как продажа и как исполнение. Вообще, именно договор возмездного оказания туристских услуг является основой в туроператорской деятельности. Именно для реализации этого договора туроператор вступает в сделки с третьими лицами (гостиницами, перевозчиками, экскурсоводами, предприятиями питания и так далее), тем самым, возлагая на них исполнение части или всех обязательств по договору (ст. 313 ГК РФ). Соответствующее условие обязательно должно содержаться в договоре с туристом (ст. 780 ГК РФ). По классической схеме деятельности - туроператор осуществляет только оптовую продажу туристского продукта туристским агентам-оптовикам, которые далее распределяют продукт по районам и регионам и продают через местные туристские агентства. Оптовики именуются wholesalers. А уже заключение договоров по соответствующим турам туристу осуществляет туристское агентство. Но иногда туроператор при себе формирует особое структурное подразделение - центральное туристское агентство по реализации туров, которое занимается не только реализацией туров непосредственно туристам, но и координирует всю агентскую работу.
Понятие и содержание договора на оказание туристских услуг
Сфера туристского бизнеса в России, особенно за последние несколько лет, стала активно развиваться. Постоянно создаются и привлекают многочисленных клиентов всевозможные туристские фирмы, занимающиеся организацией как международного, так и внутреннего туризма. Ими проводятся различные рекламные компании по продвижению туров, всевозможные розыгрыши призов, пропагандируют солнечные берега и богатство заморских стран. Между тем, сталкиваясь на практике с той или иной рекламирующей себя турфирмой и оценивая документы, предлагаемые для оформления сделки с туристом, видно, что многие из них не только далеки от совершенства, но зачастую рассчитаны на некомпетентность клиентов, а иногда содержат явные элементы авантюризма или мошенничества. В большинстве своем, документы не соответствуют в первую очередь гражданскому законодательству и ставят клиента в условия, исключающие или крайне затрудняющие защиту его прав.
На наш взгляд, многообразие договорных отношений, основывается на том, что в законодательстве отсутствует единый подход к виду договора, который должен заключаться между турфирмой (туроператором или турагентом) и туристом.
С одной стороны, ч.2 ст. 779 ГК РФ говорит о договоре возмездного оказания туристических услуг, а с другой стороны, Закон «О туристской деятельности» в ст. 6 определяет отношения между туристом и турфирмой как отношения купли-продажи турпродукта. Внесенные в вышеназванный закон поправки от 17.01.2007г. указывают на договор о реализации туристского продукта, что, тем не менее, не проясняет ситуации с видом договорных отношений между туристом и турфирмой.
Надо признать, что приведенные выше коллизии законодательства привели к разночтениям не только в правоприменительной практике сферы туризма, но и в теоретических осмыслениях этих отношений некоторыми учеными-цивилистами и специалистами сфере туризма. Споры о правовой природе договора породили ряд противоположных мнений относительно данного вопроса.
Так, сторонники одной из точек зрения, разделяют позицию законодателя в Законе «О туристской деятельности», полагая, что в отношениях между туристом и турфирмой заключается договор розничной купли-продажи1. Использование соответствующей конструкции (купли-продажи) для туристических услуг, по мнению В.И. Сергеева, стало возможным потому, что «турфирма при заключении договора с туристом предоставляет ему не сами услуги как таковые, а права (гарантии) на эти услуги, реально осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых договорных отношений с данным туристом».2 Аналогичного мнения придерживаются и специалисты в сфере туризма, В.И. Квартальное, И.В. Зорин, которые ставят в основу отношений между туристом и турфирмой договор розничной купли-продажи предметом, которого является туристский продукт как право на тур3. На практике, в большинстве своем, турфирмы заключают именно договора купли-продажи туристского продукта, ссылаясь на положения ст. 1 Закона «О туристской деятельности», согласно которой, туристский продукт определен как право на тур, предназначенное для реализации туристу. Затем, ссылаясь на положения п.4 ст. 454 ГК РФ о том, что имущественное право может быть объектом купли-продажи, а также на прямое требование ст. 6 Закона «О туристской деятельности», с туристом заключается договор розничной купли-продажи туристского продукта. Рассматривая данную ситуацию, Ю.А. Чененов справедливо полагает, что «слабым звеном в данном случае является безоговорочное признание турпродукта имущественным правом, ибо речь в данном случае идет не о праве на вещь (как имущество), а о праве на комплекс услуг (который, как известно, не является вещью, хотя и оказывается потребителю возмездно)»1.
Представляет интерес и иная точка зрения, обосновывающая смешанный состав договора между туристом и турфирмой. Так, Н.И. Волошин, в своих работах приходит к выводу о том, что договор, заключаемый между турфирмой и туристом, по своей правовой природе является смешанным и содержит элементы, как договора купли-продажи, так и договора возмездного оказания услуг2. Данная версия, на наш взгляд весьма спорна. Признать данный договор смешанным мешает разная правовая природа этих отношений (купли-продажи, оказания услуг). Поскольку смысл отношений купли-продажи сводиться к возмездному переходу прав собственности на объект купли-продажи от продавца к покупателю, а договор возмездного оказания услуг не предполагает перехода прав собственности на предмет договора, которым является в данном случае услуги (комплекс услуг). При оказании услуги, как справедливо заметил Ю.В. Романец, результат, независимо от формы его существования, не приобретает форму товара, так как продается не сам результат, а действие к нему правоотношения между турфирмой и туристом, выступают как отношения по возмездному оказанию туристских услуг1.
Вышеуказанные мнения основываются на том, что предметом договора оказания возмездных услуг между турфирмой и туристом является тур, как комплекс взаимоувязанных услуг, по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуг, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия за соответствующую плату, а ни в коем случае не «право на тур, предназначенное для реализации туристу», в качестве которого выступает турпродукт. Определение же предмета договора на туристическое обслуживание как возмездной передачи товара и самой туристской деятельности (или имущественных прав) не только не отвечает сущности договора и самой туристской деятельности, но и фактически искажает соотношение названных категорий . Сторонники данной точки зрения были и в то время, когда договор возмездного оказания услуг не был известен советскому гражданскому праву. Так, Л.В. Щенникова писала: «....практика договорных отношений в области путешествий и отдыха свидетельствует о том, что здесь складываются новые, неизвестные советскому гражданскому праву виды договоров услуг, требующие отражения в нормах права» .
