Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Недобросовестная конкуренция как особый институт конкурентного права; ее понятие и основные критерии определения
1.1. Значение трактовки термина «конкуренция» в экономической теории для конкурентного права
1.2. Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в системе конкурентного права
1.3. Понятие недобросовестной конкуренции в законодательстве и правоприменительной практике Европейского Сообщества и ФРГ
1.4. Понятие недобросовестной конкуренции в Законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности в РФ»
Глава 2. Некоторые наиболее распространенные составы недобросовестной конкуренции и практика их преследования
2.1. Правовое регулирование и правоприменительная практика преследования наиболее распространенных видов недобросовестной конкуренции в ФРГ и в Европейском Союзе:
2.1.1. Завлечение клиентов, связанное с ущемлением их права на свободный выбор и свободное принятие решения
2.1.2. Эксплуатация чужих достижений
2.1.3. Иные формы проявлений недобросовестности в конкурентной борьбе
2.2. Анализ отдельных видов недобросовестной конкуренции, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, и примеры из практики их преследования:
2.2.1. распространение ложных сведений
2.2.2. введение потребителей в заблуждение
2.2.3. незаконное использование (эксплуатация) чужих достижений
2.2.4. иные проявления недобросовестной конкуренции
Глава 3. Виды и порядок привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию в законодательствах ФРГ и Европейского Союза, в законодательстве Российской Федерации
Заключение. Краткое обобщение результатов сравнительного анализа и рекомендации по совершенствованию российского законодательства о недобросовестной конкуренции
- Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в системе конкурентного права
- Понятие недобросовестной конкуренции в Законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности в РФ»
- Завлечение клиентов, связанное с ущемлением их права на свободный выбор и свободное принятие решения
- Виды и порядок привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию в законодательствах ФРГ и Европейского Союза, в законодательстве Российской Федерации
Введение к работе
Любое общество, любое государство, вступающее в рыночную экономику, довольно скоро сталкивается с необходимостью установления правового регулирования, в рамках которого формируются и развиваются рыночные отношения. Конкуренция является стержнем и координатором хозяйственной жизни в условиях рынка, и с этой точки зрения разработка и реализация правил ведения конкурентной борьбы имеет чрезвычайно важное значение. Государство, с одной стороны, ставит перед собой цель постоянного поддержания и развития конкуренции на рынке, с другой стороны, стремится к тому, чтобы конкуренция протекала в цивилизованных формах, не превращаясь в зону борьбы, в которой легальная цель любого хозяйствующего субъекта -собственное выживание и процветание - достигалась бы любыми средствами. Первая задача разрешается в рамках антимонопольного (антикартельного) законодательства, вторая - в законодательстве о недобросовестной конкуренции. Необходимость разработки законодательства о конкуренции в странах рьшочной экономики была осознана еще в прошлом столетии: Постоянное изменение экономических условий, возникновение новых тенденций и явлений в хозяйственной жизни обусловливают необходимость систематического совершенствования конкурентного права и развития правоприменительной практики с учетом реалий современной жизни.
Настоящая диссертация посвящена анализу правового регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах Федеративной Республики Германия, Европейского Союза и Российской Федерации.
В основу работы положено исследование законодательного регулирования недобросовестной конкуренции в ФРГ. Выбор определяется, в первую очередь, тем, что именно ФРГ располагает старейшим в Европе комплексным законодательством о недобросовестной конкуренции, концентрированным выражением которого является принятый в 1909 году Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией (в буквальном переводе - Закон против недобросовестной конкуренции, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb). Закон содержит наряду с генеральной оговоркой, определяющей понятие недобросовестной конкуренции, нормы, раскрывающие ее отдельные, специфические формы, а также виды и порядок привлечения к ответственности за действия, нарушающие правила конкурентной борьбы. Немецкий Закон послужил отправной точкой для разработки и принятия аналогичных законов во многих европейских странах, таких как Австрия, Швейцария, Испания, Польша, Румыния, его подходы к регулированию вопросов недобросовестной конкуренции нашли свое отражение в законодательных актах многих других стран. Именно ФРГ наряду с Австрией и Швейцарией обладают наиболее известной в Европе научной школой конкурентного права. Десятки профессоров с мировыми именами, учебные и научно-практические заведения и учреждения, множество специальных периодических изданий превратили немецкую школу конкурентного права в одну из ведущих в мире.
введение
с. 3
Сравнительный анализ регулирования недооросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС и Ро^
В связи с интенсивной взаимной интеграцией в рамках Европейского Союза все большее значение приобретает вопрос гармонизации национальных законодательств стран-членов ЕС (в т. ч. естественно, и немецкого) и развития общеевропейского законодательства. Несмотря на то, что ЕС пока не разработаны комплексные нормы по вопросам пресечения недобросовестной конкуренции (в отличие от антимонопольных норм), значение влияния законодательства ЕС на национальные законодательства и правоприменительную практику в этих вопросах нельзя недооценивать. В диссертации приводятся и анализируются наиболее важные решения и директивы органов ЕС применительно к отдельным аспектам рассматриваемой темы, проводится сравнение подходов к регулированию тех или иных вопросов в ЕС и отдельных странах (в первую очередь, ФРГ и Российской Федерации).
После вступления Российской Федерации на путь формирования рыночной экономики и здесь встал вопрос о принятии специального законодательства, регулирующего отношения в сфере конкурентной борьбы. Закон «О конкуренщгни ограниченивгмонополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991 г. является комплексным нормативным актом, содержащим как антимонопольные нормы, так и нормы, направленные на пресечение недобросовестной конкуренции. Принятие в 1995 г. значительных изменений и дополнений к данному Закону, а также Закона «О рекламе» свидетельствует о том, что Россия в полной мере осознала не только необходимость создания и развития конкуренции как центрального элемента рыночной экономики, но и необходимость обеспечения определенного качества конкурентной борьбы. В диссертации значительное место уделяется анализу норм российского законодательства о недобросовестной конкуренции. При этом исследование осуществляется как с помощью международного и исторического сравнений, так и путем непосредственного толкования самих действующих норм.
К сожалению, в российской правовой науке рассматриваемому в диссертации вопросу до настоящего времени уделялось сравнительно скромное внимание. Большинство ученых, так или иначе занимающихся конкурентным правом, концентрировали свои усилия, в первую очередь, на нормах антимонопольного законодательства. Те же из них, которые обращались к законодательству о недобросовестной котосурешши, в основном исследовали лишь отдельные проявления последней, обычно - вопросы недобросовестной рекламы. В настоящей работе автор ставит перед собой несколько иную цель — подробного и всестороннего рассмотрения недобросовестной конкуренции как самостоятельного явления и правового института, комплексного анализа всех существенных вопросов, и в первую очередь, понятия и форм недобросовестности в конкурентной борьбе и ответственности за недобросовестные конкурентные действия. Подобную задачу, насколько известно автору, до настоящего времени не ставил перед собой ни один специалист в области российского конкурентного права. Определенная новизна заключается и в подходе (методе), который используется для раскрытия темы. За основу здесь принят подробный сравнительный анализ законодательств двух
введение
с. 4
Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС и РФ
стран, одна из которых (ФРГ) располагает многолетним (более чем вековыа) опытом правового регулирования в сфере недобросовестной конкуренции, другая (РФ) - в известной мере стоит в начале развития соответствующего законодательства и правоприменения, а также релевантного законодательства Европейского Союза, которое оказывает достаточно заметное влияние на современный этап развития конкурентного законодательства как в странах-членах ЕС, так и за его пределами. До результатамтгроведенного исследования^ автор сформулировал конкретные предложения, которые могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании российских норм о недобросовестной конкуренции.
Автор диссертации в рамках реализации различных международных программ технического сотрудничества ( TRANSFORM, EU-TACIS, PHARE) в течение многих лет сотрудничаем в Российской- Федерации, с Государственным Антимонопольным Комитетом, а в ФРГ - с профильными учреждениями, такими как Федеральный центр по борьбе с недобросовестной конкуренцией, НИИ состояния экономики и конкуренции и отдельными учеными-специалистами в области конкурентного права. Автор неоднократно участвовал и выступал в различных международных конференциях и симпозиумах по вопросам конкурентной политики, сам организовывал слепиализированньїе международные семинары по вопросам недобросовестной конкуренции в России. В собственном архиве автора наряду с нормативной литературой, комментариями, статьями, решениями судебных инстанций по делам о недобросовестной конкуренции имеются также неопубликованные материалы — тезисы выступлений, материалы семинаров, отчеты, которые также использованы в работе.
Автор сердечно благодарит Председателя ГАК России Н. Фонареву и его сотрудников - за оказанную поддержку в работе над диссертацией, руководителей вышеназванных германских учреждений - за предоставленные материалы, а также профессора В. Залесского — за научное руководство работой.
введение
с. 5
Сравнігтельньїй аналїп регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС н РФ
Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в системе конкурентного права
Задача защиты кошсурешп -арисущая правовой системе государств с рыночной экономикой, включает в себя две основных составляющих: а) недопущение и пресечение недобросовестного конкурентного поведения и б) обеспечение и защита свободы конкуренции. С -одной -стороны, существованием развитие конкуренции требует наличия определенного правового регулирования. Сохранение свободы хозяйственной деятельности сочетается с необходимостью, хот бьцушн распространяющихся «а зеех хозяйствующих -субъектов. Общество ті государство не могут допустить конкуренцию без границ и правил, конкуренігию вкоіороадюбьіе средства борьбы признавались бы допустимыми для достижения цели, Т. е. з лнтересах сохранения л развития KOjfficypejtnrHH должны существовать нормы, гарантирующие недопущение использования конкурентами опрсделенных средствгпризнаваелтыхнедобросавестншлт. Этот аспект молено назвать загцитой качества конкуренции.
С другой стороны, необходимы обеспечение и постоянная защита свободы конкуренции с тем , чтобы конкуренция оставалась реальным, функционирующим координатором и двигателем развития рынка. Поэтому право призвано защищать само существование конкуренции, предупреждать и пресекать любые попытки устранения и ограничения конкуренции, в частности, в форме ограничительных соглашений и согласованных действий, возникновения монополий злоупотреблений господствующим положением на рынке. С этой точки зрения можно говорить о защите самого существования конкуренции. Ведь только если конкуренция реально существует, можно ставить вопрос о том, насколько она добросовестна. Такой позиции придерживается, в частности, и Федеральная торговая палата США, отметившая в одном из своих решений «Unfair competition only is vorbidden and cannot exist unless there is competition, and there cannot competition unless there is something to compete with"7.
Немецкий профессор Фикенчер (Fikentscher) в результате своих исследований приходит к выводу, с которым, на наш взгляд, нельзя не согласиться: «Конкурентное право обеспечивает право на защиту свободного и не ущемленного недобросовестными действиями развития личности в сфере экономической конкуренцию?. При этом следует иметь в виду, что обе вышеназванные сферы регулирования действуют наравне друг с другом. В данном случае нельзя говорить о том, что одна из них является подотраслью другой, т. е. к примеру, что нормы права о борьбе с ограничениями конкуренции является специальными по отношению к нормам права о преодолении недобросовестной конкуренции или наоборот.
В связи с тем, что предметом данной диссертации является более пристальное исследование вопросов недобросовестной конкуренции, представляется уместным более подробно остановиться на защитной функции этой сферы правового регулирования.
Этот вопрос имеет, на наш взгляд, и немалое практическое значение, в частности, для проведения разграничения между нормами права о недобросовестной конкуренции и о защите прав потребителей. Сделать это далеко не всегда просто, поскольку одни и те же действия зачастую объективно могут быть квалифицированы и как нарушение правил добросовестной конкуренции, и как нарушение прав потребителей. В то же время две названные сферы имеют различные аспекты правового регулирования, по-разному решаются вопросы ответственности, поэтому такое разграничение весьма важно. Говоря о защитной функции законодательства о недобросовестной конкуренции, следует выделить субъект защиты и объект защиты. Под субъектом защиты мы понимаем круг лиц, который призваны защищать нормы и правила, составляющие в совокупности право недобросовестной конкуренции. В качестве объекта защиты мы предлагаем рассматривать те отношения и интересы, которые должны защищать рассматриваемые нормы. На самом деле интересы хозяйствующего субъекта и общественности не могут противопоставляться, они как бы дополняют друг друга, накладываются друг на друга. Законодательство о недобросовестной конкуренции регулирует правоотношения между хозяйствующими субъектами (конкурентами) в части их конкурентного (состязательного) поведения на рынке. Нельзя не видеть, что в рамках этого законодательства через защиту интересов отдельных хозяйствующих субъектов (конкурентов) защищаются и интересы других участников рынка, и - в широком смысле - общественности. Эти защитные функции взаимопроникающи. Подводя итог рассмотрению вопроса, можно выделить следующие категории субъектов защиты со стороны норм права недобросовестной конкуренции: а) конкуренты, б) иные участники рынка (поставщики, потребители, партнеры и др.), в) общественность в широком смысле, либо г) все три названные категории одновременно. Тенденция развития от чисто частного (индивидуального) к социальному (публичному) праву, типичная для частного права в целом, проявилась с течением времени и в праве недобросовестной конкуренции (говоря о «праве . Сравнительный анализ регулирования недооросовестнои конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС и РФ недобросовестной конкуренции» здесь и ниже мы имеем в виду нормы соответствующего законодательства, а не субъективное право хозяйствующих субъектов на недобросовестные конкурентные действия - прим. автора). Хотя, как отмечалось выше, конкуренция (экономическое соревнование) и возникает между конкурентами, хозяйствующими на определенном рынке, она выходит из сферы исключительных интересов самих конкурентов и затрагивает интересы всех лиц, так или иначе участвующих в рыночном обороте: соконкурентов, потребителей, поставщиков), и - помимо этого — также общественности. Интересы отдельных участников рынка, конкурентов и общественности, защищаемые правом недобросовестной конкуренции и состоящие в праве на развитие экономических отношений в условиях добросовестности конкуренции, не противоречат друг другу, они являются взаимоконформными. Поэтому можно утверждать, что защищая права хозяйствующих субъектов на ведение конкурентной борьбы добросовестными методами, рассматриваемая сфера правового регулирования также защищает интересы всех участников рынка и общественности.
Понятие недобросовестной конкуренции в Законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности в РФ»
Действие непреложных экономических законов требует разработки и создания соответствующих рамочных правовых условий. Это правило вполне применимо и к развитию конкурентного права. Еще в прошлом столетии, после того как в Европе, а также в некоторых иных странах мира сформировались т. н. капиталистические экономические отношения и национальные законодательства об экономике и конкуренции, стало очевидно, что ни одна экономика не может бесконечно долго существовать и развиваться исключительно в рамках территориальных границ одного государства. Движение капиталов, товаров, услуг, работ и рабочей силы не признает адашнистративно-территориальньгх и государственных границ. Поскольку развитие экономики теснейшим образом связано с развитием конкуренции, можно утверждать, что экономическая конкуренция в принципе явление интернациональное и разворачивается в значительной мере на международных (межгосударственных) рынках. Поскольку сфера действия национальных законодательств о конкуренции ограничивается территориями соответствующих государств, сами по себе они не в состоянии в полной мере выполнять задачи по защите конкуренции на международных ранках. В связи с этим уже в конце прошлого века возникла потребность в принятии ряда международных норм, обеспечивающих соблюдение принципа добросовестности в ходе конкурентной борьбы. Этой цели служит ряд международных соглашений, принятых с конца 19 до середины 20 века, которые приводятся ниже. Эти соглашения относятся к источникам международного частного права. В случае возникновения противоречий между нормами, содержащимися в этих соглашениях, и нормами национальных законодательств стран, подписавших их (присоединившихся к ним), действуют международные нормы. В настоящее время упоминаемые соглашения подписаны подавляющим большинством стран Мирового Сообщества.
Важнейшими многосторонними международными соглашениями - источниками правового регулирования недобросовестной конкуренции в том числе в странах-членах Европейского Союза, являются:
Парижское Соглашение об охране промышленной собственности от 20.03.1883 г. с изменениями и дополнениями от 14.12.1900 (Брюссель), 2.06.1911 (Вапшнгтон), 6.11.1925 (Гаага), 2.06.1934 (Лондон),"з 1.10.1958 (Лиссабон) и 14.07.1967 (Стокгольм). Стокгольмская редакция Соглашения является действующей, хотя в период с 1980 по 1984 г.г. с целью внесения новых изменений состоялись 4 конференции, деятельность которых однако не увенчалась успехом.
Мадридское Соглашение о пресечении вводящих в заблуждение сообщений о местах происхождения товаров от 14.04.1891 г. с изменениями от 2.06.1911 (Вашингтон), 2.06.1934 (Лондон), 31.10.1958 (Лиссабон) и дополнениями от 14.07.1967 (Стокгольм, дополнительное соглашение). Все страны-члены Европейского Союза являются участниками этого Соглашения,
Мадридское Соглашение о международной регистрации промышленных и торговых марок (знаков) от 14.04.1891 г. с изменениями от 14.12.1900 (Брюссель), 2.06.1911 (Вашингтон), 6.11.1925 (Гаага), 2.06.1934 (Лондон), 15.06.1957 (Ницца) и 14.07.1967 (Стокгольм). Все государства, подписавшие это Соглашение, в обязательном порядке являются участниками Парижского Соглашения. Из числа стран-членов Европейского Союза участниками Мадридского Соглашения являются ФРГ, Франция, Италия, страны Бенелюкс, Австрия, Финляндия,
Ниццское Соглашение о международной классификации товаров и услуг в целях регистрации марок (знаков) от 15.06.1957 г. с изменениями от 14.07.1967 (Стокгольм) и 13.05.1977 (Женева). К этому Соглашению присоединилось большинство стран-участниц Европейского Союза.
Как видно уже из самих названий соглашений, их основной целью является не защита добросовестной конкуренции, а охрана прав на промышленную собственность. В то же время они содержат целый ряд норм, имеющих важное значение с точки зрения пресечения недобросовестной конкуренции, в частности, тех ее форм, которые в той или иной мере связаны с реализацией прав на промышленную собственность. Так, к примеру, абз. 1 ст. 10-бис Парижского Соглашения закрепляет обязанность каждой страны-участницы Соглашения обеспечивать действенную защиту хозяйствующих субъектов от недобросовестной конкуренции. При этом под недобросовестной конкуренцией понимаются «любые конкурентные действия, которые противоречат добропорядочным обычаям в производстве и торговле» 6 (перевод с нем. автора). В качестве конкретных форм проявления недобросовестной конкуренции, подлежащих запрету, абз. 3 цитируемой статьи Соглашения называет:
1. любые действия, способные в той или иной мере привести к смешению, перепутыванию с продуктом, фирмой или филиалом, либо производственной или торговой деятельностью конкурента (другого хозяйствующего субъекта);
2. сообщение в деловом обороте ложных сведений, способных умалить (оказать негативное воздействие на) репутацию продукта, фирмы или филиала, либо производственной или торговой деятельности конкурента (другого хозяйствующего субъекта);
3. сообщение сведений, способных в деловом обороте ввести в заблуждение общественность (потребительские круги в широком смысле) в отношении качества, способа производства, существенных свойств, пригодности к использованию или количества товаров»27 (перевод с нем. автора).
Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС и РФ Следует заметить, что приведенная выше статья построена по тому же принципу, что и Закон ФРГ «О борьбе с недобросовестной конкуренцией» и содержит наряду с генеральной оговоркой о недопустимости недобросовестной конкуренции (абз. 2 ст. 10-бис Соглашения в сравнении с рассмотренной в предыдущем подпункте диссертации ст. 1 Закона ФРГ) также ряд конкретных ее форм, которые должны быть запрещены в любом случае во всех странах-участницах Соглашения (абз. 3 ст. 10-бис и ст. 3-12 Закона ФРГ). В связи с тем, что ст. 10-бис Соглашения по существу не добавляет ничего нового к немецкому Закону, автор полагает достаточным рассмотрение понятия (глава 1.3.) и основных форм (глава 2.1.) недобросовестной конкуренции на базе немецкого законодательства и правоприменительной практики.
Создание вначале Европейского Экономического Сообщества, а затем и Европейского Сообщества (переименованного в 1992 году в Европейский Союз) с делегированием ему целого ряда полномочий, в т. ч. и в сфере законотворчества, с одной стороны, и объективно закономерный процесс развития экономики и конкуренции, вьфажающийся во все большем взаимопроникновении, кооперации и интеграции экономик стран-участниц, естественно, потребовали принятия на европейском уровне специальных норм, регулирующих вопросы защиты конкуренции в целом и пресечения недобросовестной конкуренции в частности.
Завлечение клиентов, связанное с ущемлением их права на свободный выбор и свободное принятие решения
Оказание влияния на потребителя с целью побудить его к приобретению тех шш иных продуктов (товаров, услуг, работ) является элементом нормальной, здоровой конкуренции и относится к ее сущности. Хозяйствующий субъект располагает многочисленными и разнообразными средствами, с помощью которых он может и вправе оказывать влияние на реальных и потенциальных партнеров. При этом он вправе самостоятельно изобретать новые средства, поскольку конкуренция не ограничивается и не может быть ограничена уже существующими в праве и на практике методами. Методы и средства конкуренции также динамичны и изменчивы, как и сама конкуренция. Использование в конкурентной борьбе различных средств с целью побудить клиентов к приобретению продукта является абсолютно легитимным. Противоправным же с точки зрения законодательства о недобросовестной конкуренции является оказание влияния (воздействия) на потребителя такими методами (средствами), которые ущемляют или вовсе исключают право последнего на свободное принятие решения. Право потребителя на свободное волеизъявление и свободный выбор является его неотъемлемым правом, которое подлежит правовой защите. Противоправное воздействие на потребителей, расцениваемое при наличии соответствующих обстоятельств как недобросовестная конкуренция, может осуществляться в разнообразных формах, в частности путем введения в заблуждение, психического или физического принуждения, использования алеаторных средств, эксплуатации чувств и другими способами. Отличительным признаком таких форм недобросовестной конкуренции является то, что сбыт продуктов достигается не столько за счет собственных преимуществ в качестве, цене или сервисе, сколько за счет не относящихся непосредственно к достоинствам продуктам моментам, ущемляющим свободное волеизъявление потребителя. Использование средств, противоречащих основополагающему принципу конкуренции - «конкуренция собственных достижений» -, ведет к тому, что принимаемое потребителем решение фальсифицируется, «покупается» или вымогается. В принципе такие формы недобросовестности могут проявляться не только в отношении потребителей, но и в отношении поставщиков, поэтому в известной мере можно говорить о завлечении (заманивании) деловых партнеров, связанном с ущемлением их права на свободный выбор и свободное принятие решения.
Приведем краткие характеристики каждой из названных форм недобросовестной конкуренции с учетом действующего немецкого законодательства и правоприменительной практики.
Один из основополагающих принципов конкурентного права гласит, что чуждыми конкуренции являются любые совершаемые в целях конкуренции действия, влекущие опасность (угрозу) введения в заблуждение потребительских кругов. Понятию «введение в заблуждение» в немецком праве недобросовестной конкуренции корреспондентны два термина: Tauschung (буквально: заблуждение, принятие одного за другое - с позиции пассивной стороны, и обман, введение в заблуждение, выдавание одного за другое - с позиции активной стороны) и Irreruhrung (буквально: введение в заблуждение)." Последний термин используется как правило при детерминировании недобросовестной рекламы для описания активных действий хозяйствующих субъектов (ст. 3 Закона, см. ниже). Термин Tauschung используется в более широком смысле, в частности, при трактовке ст. 1 Закона. Несмотря на эту чисто терминологическую специфику, можно говорить о едином понятии „введение в заблуждение" в смысле немецкого Закона о недобросовестной конкуренции.
Введение в заблуждение представляет собой вызывание ложных, не соответствующих действительности представлений. Введение в заблуждение является одним из основных критериев установления недобросовестности конкурентных действий. Немецкие юристы выделяют две основные группы случаев введения в заблуждение: первую из них составляет введение в заблуждение потребителей в части деловых отношений хозяйствующего субъекта и его продукта, вторую - действия, влекущие угрозу перепутывания (смешения) с предприятием (личностью) или продуктом другого хозяйствующего субъекта (конкурента). Переходя в практическую плоскость, подчеркнем, что введение в заблуждение возможно не только путем обмана хозяйствующим субъектом в части каких-либо сведений о себе, о конкурентах, о продуктах и т. п., но и путем противоправной имитации (подделывания) продуктов других хозяйствующих субъектов. Несмотря на то, что последняя категория случаев в приведенной выше квалификации отнесена к подпункту в), («эксплуатация чужих достижений»), она также содержит элемент введения в заблуждение, в связи с чем соответствующие действия при определенных обстоятельствах могут рассматриваться как нарушение ст. 1 Закона.
Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, ЕС и РФ деловом обороте в целях конкуренции вводящих в заблуждение сведений о деловых отношениях запрещено ст. 3 Закона . Как уже отмечалось в главе 1. настоящей диссертации, это не исключает возможности применения ст. 1 Закона в случаях, когда вводящая в заблуждение реклама одновременно нарушает правила добропорядочности в смысле этой статьи. В случае нарушения хозяйствующим субъектом требования ст. 3, как правило, не требуется доказывания нарушения ст. 1 Закона. В то же время, поскольку ст. 1 сформулирована шире, нежели ст. 3, она позволяет квалифицировать как недобросовестные конкурентные действия не только введение в заблуждение в форме сообщения неверных сведений, но и и в иных формах. К числу иных вводящих форм (способов) введения в заблуждение можно отнести, например, создание видимости (имитацию) конкуренции5, введение в заблуждение по поводу различного качества товаров в связи с продажей их по различной цене в одном и том же магазине6, выдача потребительского кредита без соответствующего разъяснения условий , обещание гарантированного успеха в случае использования продукта, услуги, метода8, обман потребителя путем подсовывания (предоставления без соответствующего уведомления) другого по сравнению с заказанным или обусловленным продуктом . Очень распространенной формой введения в заблуждение является имитирование вьшужденньгх распродаж и аукционов под различными предлогами, особенно излюбленной в среде азиатских торговцев коврами и восточными украшениями для дома10.
К числу форм введения в заблуждение немецкие юристы относят также скрытую (замаскированную) рекламу. Любая реклама включает в себя наряду с информационными и эмоциональные элементы. Эти эмоциональные моменты, относящиеся к глубоко личной сфере человека, подлежат защите. Если лицо, к которому обращена реклама, сознает ее характер именно как рекламы, и таким образом может принять собственное решение, нельзя говорить о нарушении личностной сферы в недопустимой форме. В тех же случаях, когда реклама таким образом замаскирована, что человек не сознает ее рекламного характера, речь может идти о введении в заблуждение, о нарушении общепринятых правил добропорядочности, а следовательно о нарушении ст. 1 Закона. Классическим примером скрытой рекламы является т. н. объективная информация незаинтересованного лица или органа. Она наиболее часто проявляется замаскированной под научные исследования, публикации, редакционные колонки".
Как отмечалось выше, введение потребителей в заблуждение путем сообщения не соответствующих истине сведений относится к сфере регулирования ст. 3 Закона, которая будет проанализирована ниже.
Виды и порядок привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию в законодательствах ФРГ и Европейского Союза, в законодательстве Российской Федерации
Анализируя ст. 1 немецкого Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией, мы останавливались на признаках и формах недобросовестной конкуренции. До нестоящего времени однако не исследовался вопрос о последствиях недобросовестных конкурентных действий, основные из которых также содержатся в этой статье. Обратимся еще раз к ее формулировке: «Лицу, осуществляющему в деловом обороте в целях конкуренции действия, нарушающие общепринятые правила добропорядочности, может быть предъявлено требование о прекращении этих действий и о возмещении ущерба». Таким образом, можно говорить о том, что генеральная оговорка предусматривает возможность предъявления к нарушителю двух различных видов требований: - о прекращении неправомерных (недобросовестных конкурентных) действий, - о возмещении ущерба, причиненного неправомерными (недобросовестными конкурентными) действиями.
Сравним эти требования со сходными положениями Германского гражданского кодекса (уложения). В частности, 1004 предусматривает, что «в случаях, когда право собственности нарушается способом, не связанным с изъятием или непредоставлением имущества, собственник вправе требовать от нарушителя устранения нарушения. В случае необходимости предотвращения дальнейших нарушений собственник вправе потребовать также прекращения нарушения»1. 823, регулирующий вопросы возмещения ущерба, включает в себя следующие нормы: «Лицо, умышленно или по неосторожности противоправно причинившее ущерб жизни, здоровью, телесной неприкосновенности, собственности или иному праву другого лица, обязано возместить ему ущерб, связанный с этим нарушением. Такая же ответственность наступает в отношении лица, которое нарушило закон, направленный на защиту другого лица. Если таким законом допускается возможность его нарушения и без вины, то обязанность по возмещению ущерба возникает лишь при наличии вины нарушителя» . Наконец, 826 того же Кодекса предусматривает ответственность лица, которое «способом, нарушающим добрые нравы (общепринятые правила добропорядочности), умышленно причиняет ущерб другому лицу» в форме возмещения этого ущерба".
Таким образом, конкурентное право вслед за гражданским предусматривает в качестве основных способов защиты законных прав участников конкурентной борьбы заявление требований о прекращении нарушения права и о возмещении ущерба, причиненного этим нарушением. Рассмотрим несколько подробнее эти способы гражданско-правовой защиты в преломлении конкурентного права.
Анализируемый нами Закон говорит о прекращении нарушения права, не называя в качестве самостоятельного вида требование об устранении нарушения. Вышеприведенные нормы Гражданского кодекса (уложения) однако выделяют оба этих требования в качестве способов защиты нарушенного права. Немецкая правоприменительная практика и юристы — специалисты в области конкурентного права однозначно исходят из того, что и в рамках конкурентного права под «прекращением действий» (т. е. нарушения права) в смысле ст. 1 Закона следует понимать и устранение нарушения. Различие между данными требованиями состоит в том, что прекращение предполагает недопущение неправомерных действий, в связи с которыми заявлено требование, в будущем. Устранение же направлено против уже возникшего (свершившегося) факта нарушения права.
Правовую значимость заявление требования о прекращении недобросовестных действий в будущем имеет лишь в тех случаях, когда есть основания полагать, что нарушение права может быть продолжено (повторено). С этой точки зрения для предъявления такого требования не требуется самого факта уже наступившего ущемления права и связанного с ним ущерба. Наличие свершившегося факта необходимо для заявления требования о возмещении ущерба. Нам уже доводилось говорить ранее о том, что для квалификации действий как недобросовестных достаточно того, что они способны причинить ущерб (вред) правам других лиц. Поэтому и соответствующее требование о прекращении таких действий может быть заявлено независимо от фактического причинения вреда. Уже сама опасность (способность) его причинения дает основания для применения соответствующих норм Закона. При этом для предъявления требования и его реализации необязательно наличие вины в действиях лица, совершившего действия, могущие быть расцененными как недобросовестная конкуренция. Т. е. определяющим критерием для привлечения лица к ответственности в форме предъявления к нему требования о прекращении недобросовестных действий (или их устранении, когда речь идет об уже свершившихся фактах и нет оснований полагать, что они будут продолжены в будущем) является наличие объективных препосылок к применению ст. 1 Закона и (или) иных его статей. Отношение самого нарушителя к своим действиям и их последствиям, т. е. субъективная сторона, наличие или отсутствие вины, для данного способа защиты нарушенного права значения не имеет.
Обязанность по возмещению ущерба (вреда) в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции возникает у лица вследствие виновного совершения им действий, нарушающих общепринятые правила добропорядочности в конкурентной борьбе. Отсутствие вины, как отмечено выше, влечет лишь обязанность прекращения (или устранения) неправомерных действий, но не обязывает к возмещению ущерба. В этом одно из принципиальных различий между двумя этими способами защиты. Форма вины (умысел или неосторожность) для наступления ответственности в виде обязанности по возмещению ущерба значения не имеет. Вина в смысле анализируемого законодательства предполагает субъективное отношение лица к совершаемым действиям, но не к их последствиям. Отношение субъекта к последствиям хотя и становится предметом рассмотрения и оценки в ходе судебных разбирательств, тем не менее не является определяющим для решения вопроса о наличии его вины в совершении соответствующих действий. Таким образом, для решения вопроса о возмещении ущерба, причиненного недобросовестными конкурентными действиями необходимо выяснение наличия вины в нарушении соответствующей нормы законодательства. Как правило, речь здесь идет о нарушении норм Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Однако в отдельных случаях это могут быть, к примеру, нормы Закона о товарных знаках и торговых марках, Закона о скидках, а также некоторые иные нормы, применение которых обосновано характером рассматриваемого деяния.
