Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Общая характеристика гарантий трудовых прав 15
1. Понятие гарантий и их классификация 15
2. Соотношение принципов трудового права и гарантий трудовых прав 26
Глава 2. Гарантии прав и их обеспечение при заключении и изменении трудового договора 40
1. Гарантии трудовых прав при заключении трудового договора 40
2. Гарантии прав работников при изменении сторонами условий трудового договора на основании ст. 72 и 74 ТК РФ 59
Глава 3. Гарантии прав при прекращении трудового договора 83
1. Общие гарантии прав сторон трудового договора при расторжении трудового договора 83
2. Гарантии и компенсации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника 100
3. Гарантия прав работников на возмещение морального вреда 140
Заключение 155
Список используемой литературы 1
- Соотношение принципов трудового права и гарантий трудовых прав
- Гарантии прав работников при изменении сторонами условий трудового договора на основании ст. 72 и 74 ТК РФ
- Гарантии и компенсации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника
- Гарантия прав работников на возмещение морального вреда
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей. Работник всегда выступает в качестве менее защищенной стороны, ибо он находится во власти работодателя.
Учитывая тот факт, что большую часть своей сознательной жизни человек проводит на работе, становится очевидной чрезвычайная важность урегулирования отношений, связанных с заключением, изменением и расторжением трудового договора. При любом состоянии экономики решающее значение имеет механизм реализации права на труд и его гарантии. Законодатель обязан поспевать за стремительным изменением реальности, ведь законодательные нормы имеют ценность лишь в случае применимости. Гарантии трудовых прав безусловно значимы и нуждаются в изучении, анализе и совершенствовании, ведь зачастую эффективность нормы зависит от гарантии исполнения.
Трудовые отношения заключают в себе, с одной стороны, общность интересов сторон, а с другой - их противоречивость. Работник заинтересован в улучшении условий труда, повышении оплаты труда, в гарантированности важнейших прав, предусмотренных как трудовым законодательством, так и установленных волей работодателя. Безусловно, трудовое право призвано защищать слабую сторону отношений - работника. Если лишить трудовое право его защитной функции, то, с одной стороны, оно потеряет свое значение, а с другой - у участников общественных отношений в сфере труда просто не будет механизма, обеспечивающего защиту их интересов. Главные потери при этом понесут как конкретные работники, так и общество в целом, поскольку не
будет гарантий социальной стабильности, что напрямую приведет к серьезным социальным катаклизмам.
Общеизвестно, что особенность трудовых отношений состоит в том, что труд работника неотделим от его личности, в связи с чем особенно актуально звучат вопросы о гарантиях для работника при заключении, изменении, прекращении трудового договора, а также о справедливых компенсационных выплатах.
В современных условиях вопрос гарантированности трудовых прав работников имеет особую актуальность. Анализ природы гарантий трудовых прав, их места в праве вообще, и в трудовом праве, в частности, соотношения с иными институтами трудового права являются предметом рассмотрения в настоящей работе. В то же время, в свете все более разрастающейся мировой тенденции превращения относительно гарантированных трудовых отношений в значительной мере негарантированные и незащищенные, вопрос применения гарантий трудовых прав становится особенно злободневным. В последние годы все чаще при обсуждении в научных и профессиональных кругах темы гарантий трудовых прав звучит термин прекаризация. Прекаризация (от англ. precarious и лат. precarium — сомнительный, опасный, рискованный, негарантированный, нестабильный, стоящий на песке) — трудовые отношения, которые могут быть расторгнуты работодателем в любое время, также дерегуляция трудовых отношений и неполноценная, ущемленная правовая и социальная гарантия занятости1.
Принимая во внимание непрекращающиеся попытки ряда предпринимателей и политиков не просто внести изменения в Трудовой кодекс РФ (далее - ТК РФ), в корне изменить концепцию правового регулирования трудовых отношений, создается ощущение, что кампания по демонтажу
1 Словари и энциклопедии// URL: (дата доступа 14.08.2012).
трудовых отношений, в рамках которых предусмотрен хотя бы минимум гарантий для работников, уже запущена.
В Западных странах уже давно проводится политика flexicurity («гибкобильность» и «гибконадежность»). Сам термин впервые был сформулирован в Нидерландах, после того как в ходе реформы трудового права был принят Закон «О гибкости и стабильности» 1999 г. В литературе не выработан единый подход к определению этого явления. Один из подходов был изначально разработан в Дании. В отношениях можно выделить «треугольник»: относительно «свободное» в вопросах заключения, изменения и прекращения трудового договора законодательство; «щедрая» система социального обеспечения для безработных; высокие затраты, выделяемые в рамках так называемой активной политики на рынке труда. Ключевой момент этого «треугольника» - высокий уровень мобильности при трудоустройстве и увольнении, а также при переходе с одной работы на другую1.
Принимая во внимание, что в России ни одна из частей «треугольника» не находится в должном состоянии, рано говорить о том, что нужна чрезмерная гибкость в трудовых отношениях, которой предлагают добиться почему-то через нивелирование гарантий трудовых прав работников. Брать пример с западных стран необходимо комплексно, а не выхватывать угодные и подходящие части, игнорируя зачастую законодательные положения, касающиеся обязательств перед работниками.
К примеру, в июне 2012 г. Центром макроэкономических исследований Сбербанка был проведен анализ соотношения состояния рынка труда и экономической стабильности. В результате проведения исследования на примере Испании, Греции и Португалии была отмечена проблема «двойственного рынка труда»: наличие как постоянных, так и временных
Лютов Н.Л., Морозов П.Е. Международное трудовое право. Учебное пособие / под. Общ. Ред. ГусоваК.Н. М.: Проспект. 2011. С.23
контрактов, причем молодежь редко может рассчитывать на постоянный контракт.
Приведенный пример иллюстрирует, что любая «двойственность», нестабильность рынка труда негативно влияет на экономику. В этой связи звучащие в последние годы предложения об увеличении оснований для заключения срочных трудовых договоров вряд ли можно оценить как шаги в сторону модернизации, скорее - к нестабильности на рынке труда и, как следствие, в экономике.
Власть работодателя над работником («хозяйская власть»), как любая иная должна быть разумно ограничена справедливой системой сдержек. В качестве таковых выступают гарантии прав работников. Основное их назначение -выступать сдерживающим фактором, не позволяющим работодателю выходить за рамки дозволенного поведения. В случае, если нормы законодательства, определяемые как гарантии не выполняют этой функции, строго говоря и к институту гарантий их отнести нельзя.
Исходя из вышесказанного, в диссертации ставится проблема изучения института гарантий трудовых прав в рамках трудового законодательства Российской Федерации, а также действенность гарантий на стадиях заключения, изменения и прекращения трудового договора.
Объектом исследования являются теоретические и практические проблемы применения гарантий и компенсаций в трудовых отношениях как работниками, так и в частных случаях работодателями.
Предметом исследования являются отношения по предоставлению и реализации гарантий и компенсаций трудовых прав работников как совокупности приемов и способов; их значение в трудовом праве; отличительные признаки гарантий, относящихся к отрасли трудового права.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего
диссертационного исследования является рассмотрение некоторых видов
гарантий и компенсаций, право на которые возникает при: заключении,
изменении, прекращении трудового договора; исследование особенностей законодательных формулировок гарантий и компенсаций и связь формулировок с правоприменением; выявление противоречий и проблем, связанных с обеспечением гарантий трудовых прав; разработка предложений по совершенствованию трудового законодательства. Исходя из цели исследования, в диссертации поставлены следующие задачи:
1. Выявить значение гарантий трудовых прав граждан. Для этого
проанализировать теоретические положения науки трудового права,
действующего трудового законодательства, практики правового регулирования
трудовых отношений.
2. Сформулировать определения понятий, связанных с объектом
исследования.
3. Охарактеризовать состояние правовой науки и законодательства в
области исследования гарантий и компенсаций работникам при заключении,
изменении и расторжении трудового договора.
-
Проанализировать корреляцию норм трудового права с нормами иных отраслей права с точки зрения гарантированности трудовых прав работников при прекращении трудовых отношений.
-
Рассмотреть соотношение принципов трудового права и гарантийных норм.
6. Выявить особенности гарантий, предоставляемых при заключении
трудового договора, изменении его условий, а также в случае прекращения
самого договора.
7. Изучить характерные черты и теоретические пробелы в предоставлении
компенсаций работникам (при увольнении в случае сокращения штата,
изменения организационных и технологических условий, ликвидации
организации).
8. Используя теоретические исследования, современную судебную
практику и зарубежный опыт, выработать и обосновать предложения,
направленные на совершенствование трудового законодательства, связанного с гарантиями трудовых прав.
Методологическая основа исследования. Методология исследования определяется предметом, целями и задачами исследования. Использованы общие (системный анализ, дедукция и индукция) и специально-правовые методы познания (формально-логический, историко-правовой анализ, сравнительный).
Теоретической основой исследования явились работы ученых в области теории, философии права, различных отраслей права. Несмотря на то, что ТК РФ закрепил определение понятия гарантий, при изучении данного института, обнаруживаются дискуссионные аспекты как в определении понятия гарантий, так и в классификации гарантий трудовых прав при заключении, изменении и прекращении трудовых договоров. Особое значение в исследовании этих проблем в теории трудового права имели труды Н.Г. Александрова, Л.С. Таля, Л.Ю. Бугрова, В.Н. Скобелкина. Диссертантом использованы труды И.И. Андриановской, В.В. Архипова, Э.Н. Бондаренко, КМ. Варшавского, СЮ. Головиной, В.Л. Гейхмана, В.П. Грибанова, КН. Гусова, И.К Дмитриевой, С.А. Иванова, О.Б. Зайцевой. И.А. Костян, A.M. Куренного, И.Я. Киселева, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, Н.Л. Лютова, СП. Маврина, Ю.П. Орловского, Е.М. Офман, А.Я. Петрова, Л.А. Сыроватской, Т.А. Сошниковой, Г.В. Хныкина, Е.Б. Хохлова, Л.А. Чикановой, Д.В. Черняевой, Е.П. Циндяйкиной, И.С Цыпкиной, и др.
Отдельные аспекты рассматриваемых в настоящей работе вопросов были предметом диссертационных исследований следующих авторов: Г.А. Агафоновой, А.А. Андреева, В.В. Архипова, A.M. Котовой-Смоленской, В.И. Лозко, А.Н. Мироновой, В.А. Ратехиной, Т.В. Русских, В.Н. Симонова, В.В. Сошникова, Е.П. Циндяйкиной, Г.Х. Шафиковой.
Теоретическую основу настоящей диссертации составляют также труды ученых в области теории государства и права, гражданского права и конституционного права России: С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, Н.В. Витрука, Р.З. Лившица, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца и др.
Нормативно-правовую базу исследования составляют международные правовые акты, содержащие нормы и принципы международного трудового права, положения Конституции РФ, нормативные правовые акты федерального и регионального уровня.
Эмпирическую базу исследования составили международные акты: Конвенции и Рекомендации МОТ; документы Европейского Союза; законодательство европейских стран: Германии, Австралии, Франции, СНГ; нормативные акты Российской Федерации: Конституция Российской Федерации, Трудовой кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации, иные источники российского права, материалы судебной практики, Кодексы законов о труде РСФСР, а также материалы периодических изданий и научно-практических конференций, коллективные договоры, соглашения, иные локальные нормативные акты, трудовые договоры, а также практика применения трудового законодательства отдельными работодателями.
Научная новизна диссертации заключается в самой постановке проблемы исследования понятий и реализуемости на практике гарантий и компенсаций. Диссертация представляет собой комплексное исследование гарантий прав сторон трудового договора при заключении, изменении и прекращении трудового договора. Автором проанализирован механизм гарантий и компенсаций не только в теоретическом, но и прикладном аспекте. В
диссертации сформулирован ряд новых положений, выводов, наиболее существенные из которых отражают научную новизну.
На основе данного анализа выработан ряд положений, которые могут способствовать повышению эффективности механизма гарантированности трудовых прав работников, а также очерчивают границы как прав, так и требований работодателя. Выполненное исследование выявило как положительные моменты трудового законодательства в области закрепления гарантий и компенсаций, так и требующие исправления недостатки.
На защиту выносятся следующие положения:
1. В результате изучения и анализа совокупности норм ТК РФ и судебной практики аргументирован вывод о том, что закрепленные в законодательстве гарантии трудовых прав во многих случаях реализуются не в полном объеме. Лишь реализуемая гарантийная норма может считаться эффективной.
Ключевым понятием диссертационного исследования является понятие гарантий трудовых прав. Законодательно закрепленное определение упоминает лишь работников, в то время как и работодатель вправе рассчитывать на гарантии собственных прав. Определение, закрепленное в ст. 164 ТК РФ, говорит лишь о работниках, что является упущением. К примеру, уже на этапе приема на работу работодателю гарантировано право отбирать лишь подходящие кандидатуры, мотивированно отказывая неподходящему претенденту на должность.
В целях соблюдения баланса интересов обоих сторон трудового договора
и облегчения толкования нормы предлагается дефиниция, раскрывающая все
аспекты сущности правового явления, представляющая собой базис для
правоприменения. Гарантии - это способы правового регулирования
обеспечения осуществления прав, определенных трудовым законодательством
(а также иными нормативными правовыми актами, коллективными и
трудовыми договорами), используемые как при совершении действий
(бездействий), так и при наступлении событий, влияющих на права работников и работодателей.
2. Сформулирована и решена проблема возможности установления пределов
права, в частности, пределов установления повышенных гарантий для
работников, если таковые нарушают интересы иных лиц (в том числе иных
работников). Обосновано, что определение злоупотребления трудовыми
правами по сравнению с общеизвестными отраслевыми определениями должно
быть скорректировано в целях соответствия специфики трудового права, так
как зачастую злоупотребление правом имеет место благодаря слаженным
действиям обоих сторон трудового договора. Работник не в силах в
одностороннем порядке установить для себя специфические условия, так как
это во власти работодателя. Таким образом, применительно к трудовым
отношениям в принципе запрета злоупотребления правом выделен атрибут
двусторонности.
3. Аргументирован вывод о том, решающим критерием, служащим для
определения, является ли отказ мотивированным, является понятие деловых
качеств. Предложена следующая дефиниция: деловые качества - степень
теоретической и практической подготовленности работника и способность к
применению накопленных знаний (опыта) по специальности.
Кроме того, предлагается также определение понятия компетенции, которое включают в себя и личностную составляющую: так называемый эмоциональный интеллект, стрессоустойчивость, тип личности. Это понятие также предлагается закрепить в ТК РФ.
4. В результате анализа законодательства и судебной практики по вопросу
необоснованного отказа в приеме на работу сделан вывод о недостаточности
гарантирования права на обоснованный отказ наличием такого последствия
как возмещение морального вреда. Сделано предложение о введении санкции
для работодателя, необоснованно отказавшего работнику выражающейся в возмещению неполученного заработка за весь промежуток времени с момента необоснованного отказа работодателя в заключении трудового договора и до момента обращения работника в суд. При этом размер неполученного заработка вычисляется за период с момента отказа до момента вынесения решения судом. За эталонный размер неполученного заработка предлагается принимать или среднюю заработную плату (с учетом медианы заработных плат), или руководствоваться суммой, указанной в предложении о работе (job offer) при наличии такого предложения.
Обосновывается предложение, в соответствии с которым срок обращения в суд за защитой неимущественных прав не должен ограничиваться сроками для обращения в суд, установленными трудовым законодательством.
-
В качестве пробела в законодательстве диссертантом рассматривается отсутствие обязанности работодателя рассматривать вопрос о преимущественном праве работника для оставления на работе непосредственно в его присутствии. Предлагается обязать работодателя, во-первых, уведомлять работников о дате и времени рассмотрения вопроса о предоставлении преимущественного права, а во-вторых, организовывать возможность работника присутствовать на таком обсуждении. Введение обязанности отражать в локальном акте все этапы (в том числе указанный выше) увольнения в случае сокращения численности или штата сделал бы процедуру более прозрачной, а у работодателя было бы меньше возможности нарушить права работников. Такой подход снизил бы загруженность судов делами, по которым истцы ошибочно считают, что преимущественное право предоставлено иным лицам безосновательно.
-
Считаем необходимым гармонизировать положения ГК РФ, ФЗ-127 от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" с гарантийными нормами ТК
РФ и положениями международных актов в части установления очередности погашения задолженности работодателя-банкрота путем указания, что внеочередные требования, обеспеченные залогом не являются более приоритетными, чем право на заработную плату.
-
Представляется целесообразным, на законодательном уровне, возложить на работодателя обязанности доказывать отсутствие в его действиях (бездействиях) дискриминационных оснований.
-
Сделан вывод о необходимости разделять понятия компенсации при увольнении и повышенные гарантии при увольнении, несмотря на то, что ст. 178 ТК РФ такой дифференциации не проводит. Повышенные гарантии устанавливаются посредством договорного (или локально нормативного) регулирования, однако не несут в себе компенсационной цели, имеют иную по сравнению с предусмотренными п. 1-3 ст. 178 ТК РФ выходными пособиями природу.
-
Обосновано предложение о дифференциации применения последствий возмещения морального вреда в соответствии с тяжестью понесенных страданий. Считаем при этом, что моральный вред работнику наносится при любом нарушении работодателем его прав. В настоящее время ни ТК РФ, ни иные акты, содержащие в себе нормы регулирования в рамках трудовых отношений, не проводят какой-либо градации. Также судебные решения редко указывают на дифференцированный подход к страданиям в случае не заключения трудового договора, необоснованного наложения взыскания или же увольнения. При незаконном расторжении трудового договора работник испытывает наибольшие моральные страдания, при этом сумма компенсации у него редко отличается от суммы возмещения работникам в связи с иными неправомерными действиями или бездействиями работодателя.
10. Внесены предложения по изменению трудового законодательства.
Практическая значимость исследования обусловлена тем, что полученные в результате диссертационного исследования научные выводы и
предложения могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства, регулирующего трудовые и связанные с ними отношения, в правоприменительной деятельности, а также в науке трудового права и в учебном процессе при чтении лекций, проведении практических занятий и подготовке учебных программ по курсу «Трудовое право России».
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре трудового права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. Основные положения исследования изложены в опубликованных работах, докладывались автором на десятой Всероссийской ежегодной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики» в Казанском филиале ГОУ ВПО РАЛ (2011 г.), седьмой Всероссийской научно-практической конференции «Державинские чтения» в РПА МЮ РФ (2011 г.), на конференции «Ломоносов» в апреле 2012 г.
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения, списка использованной литературы и нормативно-правовых актов.
Соотношение принципов трудового права и гарантий трудовых прав
Институт гарантий стал предметом изучения ученых-трудовиков с момента появления цивилизованных трудовых отношений. Закрепление самостоятельного раздела 7 «Гарантии и компенсации» в первой же редакции Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ)1 позволяет дать системный анализ этому важному для теории и практики правовому явлению.
Понятие гарантий и компенсаций определяется в ст. 164 ТК РФ. Гарантии -средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом и другими федеральными законами. Юридические гарантии, по утверждению B.C. Ыерсесянца, воплощают идею согласованного действия права и государства, когда одни формы, направления и функции государственно-правовой регуляции и деятельности служат одновременно защитным механизмом для других, и наоборот. То есть юридические гарантии сами нуждаются в юридических гарантиях, в форме которых выступают правовое государство и правовые законы2.
Проблема гарантий исследовалась представителями различных правовых дисциплин и различными авторами. Одними из них гарантии понимаются как элемент правовой системы, иными отождествлялись с такими понятиями как: меры охраны, меры правовой защиты, юридическая ответственность. По своей сути гарантии представляют собой систему условий, обеспечивающих удовлетворение интересов человека. Их основной функцией является обеспечение исполнения государством и другими субъектами обязательств в сфере реализации прав личности. Объектом гарантий выступают общественные отношения, связанные с охраной и защитой прав человека, удовлетворением имущественных и неимущественных интересов граждан1.
В юридической литературе представлены самые разнообразные точки зрения как на определение гарантий, так и на их сущность. К.Ы. Гусов и В.Н. Толкунова понимают под гарантиями правовые средства, меры, установленные трудовым законодательством для оптимальной реализации этих прав2.
В.Н. Скобелкин определяет гарантии как средства, способы и условия обеспечения реального осуществления представленных гражданам прав и свобод3.
Н.И. Матузов, А.В. Малько отождествляют с гарантиями систему
социально-экономических, политических, нравственных, юридических, организационных предпосылок, условий, средств и способов, создающих возможности личности для осуществления своих прав, свобод и интересов.4
С.Н. Братусь более полно определял суть юридических гарантий: «юридические гарантии заключены как в самих правовых нормах, имеющих своей целью регулирование путем установления прав и обязанностей общественных отношений, так и в тех нормах, в рамках которых осуществляется юрисдикция при нарушении этих обязанностей и тем самым обеспечивается,
Мы согласны с Л.Д. Воеводиным, отмечавшим, что гарантии - это тот надежный мостик, который обеспечивает необходимый в основах правового статуса личности переход от общего к частному, от прокламируемой в законе возможности к действительности. Для формирования юридического и фактического положения конкретного лица нужны благоприятные условия и эффективные средства, а это и есть гарантии. Л.Д. Воеводин предлагает под гарантиями понимать условия и средства, обеспечивающие фактическую реализацию и всестороннюю охрану прав всех и каждого2.
Проблемы определения понятия правовых гарантий на современном этапе частично подвергнуты исследованию в диссертационных работах А.А. Андреева «Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу» и А.В. Лошкарева «Правовые гарантии: теоретические проблемы определения понятия и классификации. Отдельного внимания заслуживает определение гарантированности прав, данное А.А. Андреевым в его диссертационном исследовании. Как указывает автор, понятие гарантированности означает реальность осуществления, создание условий. Безусловно, с помощью установления гарантий в сфере труда обеспечивается возможность осуществления работниками имеющихся у них трудовых прав, но эффективность осуществления этих прав во многом зависит от четкости и однозначности законодательных определений3.
Если обратиться к истории развития института гарантий и компенсаций, то следует согласиться с И.И. Андриановской, указывающей, что все . кодифицированные акты о труде соблюдали определенную преемственность1. Кодекс 1918 г. не содержал раздела, предусматривающего регламентацию гарантий и компенсаций. Только в Кодекс 1922 г. был включен раздел IX «Гарантии и компенсации». Институт «Гарантии и компенсации» имеет длительную историю существования (90 лет). Раздел VII ТК РФ называется «Гарантии и компенсации», аналогичный раздел КЗоТ 1922 г. назывался также.
И.И. Андриановская, отвечая на вопрос, почему законодатель объединил в одном разделе регулирование гарантий и компенсаций, отмечает, что такова преемственность в трудовом праве
Что касается норм, устанавливающих гарантии и компенсации применительно к отдельным случаям (к примеру, в области заработной платы, времени отдыха) как в 1922 г, так и в настоящее время сложно определить их место, поэтому ряд компенсаций были сначала отнесены к разделу «Гарантии и компенсации» (применительно к отпускам ст. 91 КЗоТ 1922 г., к увольнениям ст. 88,89,90 КЗоТ 1922 г.), а в процессе кодификации место закрепления неоднократно изменялось.
Гарантии прав работников при изменении сторонами условий трудового договора на основании ст. 72 и 74 ТК РФ
Считаем логичной и обоснованной рекомендацию А. Ивановой и А. Леоновой о том, что в случае несообщения работодателем результатов собеседования, работник должен принять разумные меры для получения письменного мотивированного отказа, а работодателям следует уделять особое внимание таким документам, даже если они отправляются кандидату посредством электронной почты, поскольку подобные письма могут быть использованы в суде1.
На данный момент при отборе претендентов работодатель оперирует таким критерием как «деловые качества», определение которому дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2, которое является по сути единственным источником, которым должны руководствоваться работодатели2.
Мы согласны с мнением Дивеевой Н.И., которая анализируя пункт 7 ст. 2 ТК РФ приходит к мнению, что на данном этапе развития трудового права слишком усеченно законодатель обуславливает деловые качества работника: исключительно производительностью труда, квалификацией и стажем работы по специальности. Н.И. Дивеева «..личностные качества остаются за бортом, а ведь зачастую именно указанные качества и характеристики работника напрямую влияют на раскрытие его данных как профессионала (и, соответственно, реализацию его деловых качеств)»3.
На наш взгляд следует внести в ТК РФ не только определение понятия деловых качеств, но указание на иные критерии: такие как компетенция и личностные качества. Перечень критериев оценки деловых качеств будущего работника, аналогичный предложенному О.Б. Зайцевой: деловая ориентация; установка работника на продуктивную деятельность по достижению результата; способность работника по поиску новых знаний, овладение умениями и навыками; организаторские способности; коммуникативные способности; упорство, целеустремленность и решительность при выборе вариантов развития событий; способность к сотрудничеству и межличностные контакты. самом деле компетентность работника не исчерпывается уровнем образования, совокупностью полученных знаний и навыков. Не зря в настоящее время все большее распространение получает теория «человеческого капитала», сторонники которой включают в эту категорию способности индивида, его талант, образование, приобретенную квалификацию. Человек обладает индивидуальными организационными и социальными качествами, проявление которых во многих случаях ставится во главу угла в процессе реализации его способностей к труду. Поэтому основными показателями качества рабочей силы является не только уровень формального образования и знаний, но и способности, адаптационный потенциал, личная мобильность, внутренняя норма отдачи работника2. Все это без сомнения касается свойств самой личности, характеристик типа личности.
В научных работах предлагаются различные варианты установления «правил игры», обеспечивающих равный доступ граждан к предлагаемым на рынке труда вакансиям.
К примеру, А.А. Андреев предлагает закрепить механизмы осуществления трудовых прав граждан через процедуру конкурсного отбора, собеседование для того, чтобы обеспечить равный доступ граждан к имеющимся вакансиям. А.А. Андреев считает необходимым в главу 11 ТК РФ включить статью «формы отбора кандидатов при приеме на работу»3, что на наш взгляд довольно смелое, но спорное предложение, ведь определение видов отбора, компилирование видов отбора - это право работодателя. В то же время в сфере отбора персонала велика вариативность: виды отбора персонала постоянно совершенствуются. Безусловно, необходим какой-то четкий критерий: критерий, заданный в вакансии; критерий, заданный в локальном акте конкретного работодателя, который, пользуясь своей хозяйской властью, принимает решения о способах отбора. Не стоит забывать также о транснациональных компаниях, в которых могут быть свои установленные головной компанией правила отбора кандидатов, поэтому закрепление в ТК РФ процедур отбора на наш взгляд нельзя рассматривать как благо.
Безусловно, на данном этапе существуют наработанные многолетней практикой подбора персонала виды испытаний, тестирований и т.д., которые являются гибкими и изменчивыми, поэтому в качестве альтернативного варианта считаем возможным предложить закрепить в ТК РФ обязанность работодателей принимать в качестве обязательных локальные нормативные акты, регламентирующие порядок отбора, в котором описывались бы как процедуры подбора, так и критерии оценки деловых качеств на конкретную должность. С другой стороны, с локальными актами работодателя знакомят только тех, кто прошел отбор, и с кем намереваются заключить трудовой договор.
В действительности работодатель при подборе принимает решение, руководствуясь не только деловыми качествами, но и компетенциями работника. Как указывает Ю.С. Корякина, нельзя ставить знак равенства между понятием «компетенция» и такими категориями, как знания, умения и навыки. Компетенция - это набор характеристик, необходимых для успешной деятельности, представляющих собой сочетание профессиональных знаний, умений, навыков, установок, ориентации1.
Гарантии и компенсации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника
Судебная практика изобилует делами, когда работник, уведомленный о предстоящем увольнении или ожидающий увольнения, утаивает от работодателя информацию об открытом листке нетрудоспособности, сообщая о нем уже в суде в процессе рассмотрения требования о восстановлении на работе.
Как уже упоминалось в настоящем исследовании, в пункте 27 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 указано, что при реализации гарантий, предоставляемых работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий. В этом случае суд может изменить по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения, но само увольнение должно быть признано законным. Эта позиция подтверждается и судебной практикой1.
На наш взгляд проблема возможности злоупотребления обосновывается тем, что не проведена грань между сокрытием нетрудоспособности и несвоевременным уведомлением. В каждом конкретном случае эту грань определяет суд. Проблема вызвана в том числе тем, что законодателем не закреплена обязанность работника уведомлять работодателя о своей нетрудоспособности.
К примеру, в деле № 33-29109 работник обратился в суд с иском к Администрация Серпуховского муниципального района о восстановлении на работе в должности директора МУП Серпуховского района «Ритуал-Р» с требованием взыскать в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула по день восстановления на работе, а также компенсировать причиненный моральный вред в размере 200000 рублей. В качестве основания своих требований указал, что трудовой договор с ним расторгнут в период его временной нетрудоспособности, что является незаконным. Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей показали, что ни в телефонных разговорах, ни при личных контактах истец не говорил о том, что находится на амбулаторном лечении, а также о выданных ему листках временной нетрудоспособности. В результате суд заключил, что имело место злоупотребление правом и в иске отказал1.
На сегодняшний день остается нерешенной проблема распределения бремени доказывания наличия злоупотребления работником субъективным трудовым правом. С одной стороны, обязанность представления доказательств сокрытия факта временной нетрудоспособности несет работодатель, который сам должен предпринять все необходимые меры и убедиться в том, что у работника на момент издания приказа об увольнении отсутствует больничный лист. В целях минимизации риска возникновения спорной ситуации целесообразно предусмотреть в локальном нормативном акте компании условие о том, что работник должен поставить работодателя в известность о своей нетрудоспособности. В случае недоказанности сокрытия листа не трудоспособности, суд отклонит доводы работодателя о злоупотреблении уволенным работником правом со ссылкой на их неподтвержденность материалами дела1.
В то же время, работник, который уведомляет о начале периода нетрудоспособности работодателя должен предпринять дополнительные шаги по оформлению такого уведомления: считаем целесообразным сообщать об открытии листа нетрудоспособности в письменном виде: по электронной почте непосредственно руководителю с установкой уведомления о прочтении, или же представитель по доверенности может в служебной записке изложить сложившуюся ситуацию и получить на втором экземпляре отметку о принятии представителем работодателя такого уведомления.
Из общего правила о запрете увольнения в период нетрудоспособности необходимо отметить несколько исключений. Во-первых, в случае, когда работнику предоставлен отпуск с последующим увольнением. В 2007 году Конституционный суд РФ разъяснил, что в случае, когда работнику по его заявлению предоставлен отпуск с последующим увольнением, работодатель в целях надлежащего исполнения обязанности по оформлению увольнения и расчету должен исходить из того, что последним днем работы сотрудника является не последний день отпуска, а совсем наоборот - день, предшествующий первому дню отпуска. Таким образом, с учетом ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ заболевание работника в период отпуска, предоставленного с последующим увольнением, не влияет на дату увольнения. Начало отпуска означает утрату работником предусмотренного ч. 1 ст. 124 ТК РФ права на продление отпуска соразмерно количеству дней нетрудоспособности2.
Гарантия прав работников на возмещение морального вреда
Бесспорно, одним из важнейших критериев трудового отношения является его стабильность. В то же время трудовые отношения не могут не испытывать влияния, к примеру, экономических кризисных тенденций. В связи с этим необходимо рассмотреть дискуссионное основание для увольнения: увольнение по экономическим причинам.
К примеру, в Германии Закон о защите от увольнений под увольнением по экономическим причинам понимает увольнение работника в случае возникновения чрезвычайных/неотложных экономических или производственных обстоятельств, которые исключают возможность продолжения трудовых отношений с тем или иным работником. На практике увольнение по экономическим причинам производится в случаях закрытия или перемещения структурных подразделений предприятия, реструктуризации компании, при банкротстве организации.
Увольнение по экономическим причинам является правомерным при одновременном соблюдении следующих условий: 1. Должны иметь место обстоятельства, которые снижают спрос на трудовые ресурсы. К таким обстоятельствам относятся, например, закрытие подразделения или филиала, изменение производственного процесса, ведущее к сокращению рабочих мест. 2. Увольнение должно быть «неотложным». Это значит, что нет возможности продолжить трудовые отношения с работником путём перевода его на другую работу. 3. Баланс интересов должен складываться так, что заинтересованность работодателя в увольнении работника перевешивает заинтересованность работника в продолжении трудовых отношений. 4. При выборе увольняемых работников работодатель обязан принимать во внимание социальные аспекты.
Работодатель обязан предоставить конкретные цифры и доказать целесообразность увольнений, наличие непосредственной связи между экономическими изменениями на предприятии и необходимостью увольнения. Кроме того, он обязан объяснить суду, как собирается распределить обязанности увольняемых работников между их не уволенными коллегами. Компенсации же при увольнении по экономическим причинам зависят от трудового стажа работника у конкретного работодателя.
В то же время установлены законодательные лимиты на суммы компенсационных выплат (если увольнение происходит не по соглашению сторон): Максимальный размер выходного пособия, определяемый Законом, равен заработной плате за 12 месяцев (за 15 месяцев - для сотрудников старше 50 лет, проработавших на предприятии более 15 лет; за 18 месяцев - для сотрудников старше 55 лет со стажем не менее 20 лет) Важно отметить, что в немецком трудовом законодательстве действует принцип, согласно которому общая сумма выплат при массовом увольнении не должна ставить под угрозу существование компании или других рабочих мест1.
В Австралии еще в 1993 году был принят Закон о реформировании производственных отношений (Industrial Relations Reform), а еще раньше в 1988 -Закон о производственных отношениях (Industrial Relations Act 1988 (IR Act)) Положения последнего акта основывались на Конвенции Международной Организации Труда № 158 от 22 июня 1992 г. « О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя»2. Законодательство Австралии прошло несколько этапов, на данный момент основным руководством является ст. 4 Конвенции МОТ №158, в которой указано, что трудовые отношения с трудящимися не прекращаются, если только не имеется законных оснований для такого прекращения, связанного со способностями или поведением трудящегося или вызванного производственной необходимостью предприятия, учреждения или службы»
В Великобритании критерием неизбежности прекращения существования организации являются нужды производства, определяемые усмотрением работодателя. К примеру, Employment Rights Act 1996, Employment Relations Act 1999, Employment Act 2002 предусматривают пакет гарантий и условий, обязательных при расторжении трудового договора по рассматриваемому основанию. Предусмотрена прогрессивная шкала времени предупреждения об увольнении: от 2 до 12 недель в зависимости от трудового стажа (ERA 1996 . s 86)
В российском законодательстве также планируется ввести понятие увольнения по экономическим причинам, что коснется в первую очередь труда работников в российском малом бизнесе. В Мипздравсоцразвития созрел законопроект, который вводит новое основание для увольнения работников малых предприятий - по экономическим причинам. Планируется сократить сроки предупреждения об увольнении с двух месяцев до двух недель. В обмен работники получит повышенную компенсацию. Законопроект предполагает, что такие условия не будут действовать по умолчанию, их необходимо будет прописать в трудовом договоре2. Считаем такого рода дифференциацию попросту неприемлемой, так как особые условия для работников должны зависеть или от личности работника, или от характера работы, по никак от «особенностей» работодателя.
