Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Методологические основы для сравнительных исследований договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США 15
1.1. Общетеоретические вопросы сравнительного анализа договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США 15
1.2. Проблемы сравнения договорных отношений по трудовому праву Кыргызской Республики и США 23
Глава 2. Возникновение трудовых отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США 35
2.1. Обеспечение равных возможностей в сфере труда 35
2.2. Виды и содержание договорных отношений 52
Глава 3. Изменение и прекращение трудового договора по законодательству о труде Кыргызстана и США 89
3.1. Изменение условий трудового договора 89
3.2. Прекращение трудовых отношений 104
Заключение 129
Список использованной литературы 137
- Общетеоретические вопросы сравнительного анализа договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США
- Проблемы сравнения договорных отношений по трудовому праву Кыргызской Республики и США
- Обеспечение равных возможностей в сфере труда
- Изменение условий трудового договора
Введение к работе
Актуальность исследования. В юридической науке появилось новое направление - сравнительное трудовое право, изучающее и сопоставляющее национальные и региональные системы трудового права, аккумулирующее мировой опыт в области правового регулирования труда. Этот опыт -необходимый и плодотворный компонент изучения и совершенствования национального трудового права с целью более глубокого его понимания, повышения квалификации юристов, их интеллектуального стимулирования.
В условиях формирования рыночных отношений сравнительные исследования в науке трудового права развиваются на международной арене, по-видимому, активнее, чем в большинстве других отраслей права.
Анализ американской системы правового регулирования труда вообще и трудового договора в частности дает огромное преимущество - позволяет рассматривать собственный национальный опыт в аспекте международного опыта; изучая иностранные правовые системы, выясняешь, что определенная проблема в другой стране решена совершенно иначе.
Это заставляет еще раз проанализировать и оценить данную проблему своего национального трудового права уже под иным углом, в новом аспекте, с обогащенным пониманием ее сути.
Степень научной разработанности темы. При выборе темы диссертационного исследования учитывалась не только ее бесспорная актуальность но и состояние разработанности. В диссертационном исследовании дан сравнительный анализ трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики и США.
В полной мере сознавая диапазон тех проблем и трудностей, которые лежат на пути любого из сравнительных исследований трудового права, отметим работы известных специалистов, которые помогают выявлять эти проблемы. Среди них такие ученые, как С.А. Иванов, И.Я. Киселев, В.И. Усенин, М.В. Баглай, Н.В. Сивачев, Б. Венециани, Ж. Шрегле, Ж.М. Серве, Б. Хеппель1.
' Названия этих и других работ даны в списке использованной литературы
Анализируя последние работы в области сравнительных исследований трудового законодательства, можно выделить несколько различных подходов. Часто эти подходы находят свое отражение в той форме, в которой должны быть представлены результаты исследовательских разработок.
Сравнительные исследования, выполненные отдельными специалистами, характерны для области сравнительного изучения трудового права. Некоторые из этих работ служат убедительной иллюстрацией преданности специалистов своему делу. Часть из них носит характер фундаментальных исследований в конкретной области. Другие, наоборот, предлагают совершенно новую ориентацию поиска.
В сравнительных исследованиях заметное место занимают подходы, которые были разработаны и сформулированы в двух международных энциклопедических трудах по вопросам трудового законодательства. В "Международной энциклопедии по трудовому праву и трудовым отношениям", ответственным редактором которой является Р. Блэнпейн1, содержится анализ трудового права целого ряда стран. Ценность этого труда с точки зрения сравнения состоит в самой структуре материалов, представленных для каждой из стран. Структура этих материалов однородна и не только включает информацию о состоянии рынка рабочей силы, но и затрагивает экономические, социальные и географические аспекты рассматриваемых стран. Что касается конкретных вопросов содержания самого законодательства, то они раскрываются достаточно полно и широко, несмотря на различия в полноте описаний отдельных стран. Специалист по вопросам сравнительного законодательства о труде должен обратиться к этой энциклопедии в первую очередь как к источнику фактической информации. Однако, несмотря на то, что базовая информация в данной энциклопедии представлена в сравнительно однородной, стандартизированной форме, все же она не представляет собой действительно сравнительный анализ или ту структурную базу, которая могла бы послужить отправной точкой для такого анализа. Для решения этой задачи придется обратиться к другим материалам.
' International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations /Ed in chief Prof., Dr. R. Blanpain. -Deventer: Kluwer, 1996
"Международная энциклопедия сравнительного права" была подготовлена коллективом авторов Федеративной Республики Германии. Это очень большой труд, претендующий на раскрытие множества вопросов. В нем затрагиваются не только проблемы трудового права, но и других правовых отраслей в том виде, в котором они возникают и решаются в различных странах мира. Цель данной работы, по замыслу авторов, заключается не в том, чтобы представить описательную картину, а в том, чтобы предложить концептуальный анализ рассматриваемых проблемных областей. Авторы исходили из надежды, что такой подход позволит материалам, содержащимся в этой энциклопедии, пережить время, то есть те изменения, которые так или иначе возникают в трудовом праве отдельных стран.
В конечном итоге следует отметить, что указанная энциклопедия с полным правом может рассматриваться как настольная книга для любого компаративиста; она служит стимулом для изучения методов сравнительного анализа в области трудового права1.
При проведении сравнительных исследований по трудовому законодательству необходимую информацию можно почерпнуть из журналов. Хотя журналов, нацеленных на распространение информации о сравнительных исследованиях в области трудового права ещё мало, есть множество публикаций о специфике правового регулирования труда в различных странах мира. Появился также ряд журналов, содержащих материалы национальных отчетов или докладов по различным вопросам трудового права. Такие материалы чаще всего печатаются под эгидой международных организаций типа Международной Организации Труда (МОТ). Некоторые из указанных материалов включают тексты докладов, адресуемых международным конгрессам и семинарам по проблемам сравнительных исследований, однако немногие из них могут претендовать на то, чтобы считаться отчетами по сравнительным исследованиям.
' Labour law. - Bonn, 1992. - P. 34-35
Вместе с тем следует отметить, что "Сравнительное трудовое право", издаваемое в Соединенных Штатах Америки в течение последних десяти лет, взяло на себя задачу способствовать оказанию помощи в проведении сравнительных исследований в области трудового права1. Однако это издание обычно включает материалы, чаще напоминающие национальные отчеты и доклады о законодательстве, синтетические обзоры общего характера и совсем редко - материалы, в которых сознательно использовался бы метод сравнительных исследований.
Учитывая то, что до сих пор редко публикуются материалы сравнительных исследований, совсем недавно появилось первое периодическое издание - "Labour Law Journal" , призванное решить именно эту задачу.
Метод, используемый в процессе подготовки материалов для этого нового журнала, имеет много общего с методами, которые использовались и используются в проектах сравнительных исследований трудового законодательства.
Какими бы достоинствами ни отличался тот или иной рассмотренный подход к сравнительному изучению трудового права, сколь ни способствовал бы он прогрессу в проводимых сравнительных исследованиях, ясно одно: в данный момент требуется еще большая активизация усилий.
В современных условиях ощущается потребность в поддержке всех новых инициатив, разработке новых методов исследовательской работы, поиске механизмов более тесного сотрудничества на научной основе. Столь же велика и потребность в поиске ресурсов, необходимых для активизации и обеспечения такой деятельности. Мы нуждаемся в более широком привлечении и стимулировании (прежде всего молодых и растущих) специалистов в области права и социальных проблем; нуждаемся в той энергии, которую можно использовать для развития и расширения этой области исследований и сотрудничества. Именно таким путем, а также с помощью расширения сотрудничества и обмена идеями можно обеспечить должное развитие науки сравнительного трудового права.
1 Comparative Labour Legostation. - Summeary Commerce Clearing House. Jnc, 1989. - P. 37.
2 Labour Law Journal. - US ISSN0023- 6586. - 1987
Нормативную основу диссертационной работы составляют Конституция Кыргызской Республики, международные декларации, конвенции и рекомендации МОТ, посвященные методологическим основам сравнительных исследований в договорных отношениях, зарубежное и кыргызское законодательство, регулирующее индивидуально-договорные отношения по законодательству о труде.
Изложенные обстоятельства предопределили выбор как темы настоящего исследования, так и его целей и задач.
Цели и задачи исследования. Целями диссертационного исследования являются рассмотрение общетеоретических вопросов сравнительного трудового права и проведение сравнительного анализа трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики и Соединенных Штатов Америки.
Одна из важнейших задач сравнительно-правовых исследований заключается в том, чтобы сопоставить развитие национального трудового права с мировыми тенденциями и на этой основе выявить, в какой мере национальная система трудового права соответствует этим тенденциям, опережает ли она мировое развитие, либо отстает от него, либо движется в ином, противоположном направлении.
Специфика нынешнего этапа развития трудового права Кыргызской Республики, его глубокое реформирование с учетом изменений, происходящих в нашем обществе в постсоциалистический период, делают весьма актуальным и практически необходимым всестороннее изучение и использование зарубежного опыта.
В этой области, как справедливо отмечалось в литературе, недопустимы дилетантизм, крайности, односторонний, поверхностный подход1. Чтобы избежать этого, необходимо прежде всего знание зарубежного трудового права, его конкретики, наиболее общих тенденций развития. Одна из них -тенденция к конвергенции, к единству и единообразию в регулировании важнейших компонентов трудовых отношений во всемирном масштабе. Эта
' International Encyclopaedia for Labour Law and Industrial Relations /Ed in chief Prof., Dr. R. Blanpain. -Deventer: Kluwer, 1996
тенденция вызвана объективно происходящим процессом глобализации мировой экономики, а также унифицирующим воздействием на все страны международно-правового регулирования труда, прежде всего конвенций и рекомендаций МОТ, участившимися случаями экстерриториального применения трудового права.
Вместе с тем настоящее исследование показывает национальное своеобразие и неповторимость трудового права различных стран. Национальная система трудового права - продукт исторического развития конкретной страны и отражает особенности ее истории, экономики, политической системы, структуры хозяйства, культурные и бытовые традиции, климатические и природные условия, стереотипы массового сознания населения. Все это во многих случаях создает серьезные препятствия для трансплантации норм и институтов трудового права одной страны в другую. Таким образом, при изучении и использовании зарубежного опыта в области правового регулирования труда учитывались социально-экономические и политические аспекты, возможности и пределы заимствования иностранных норм, правовых институтов.
В диссертации ставятся и решаются следующие задачи:
Рассмотреть общетеоретические проблемы сравнительного анализа договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США.
Исследовать проблемы сравнения договорных отношений по трудовому праву Кыргызской Республики и США.
Выявить факторы обеспечения равных возможностей в сфере труда.
Определить виды и раскрыть содержание договорных отношений.
Провести сравнительно-правовой анализ изменения условий трудового договора.
Дать сравнительный анализ обстоятельств прекращения трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики и США.
Методологической основой диссертационного исследования является системный анализ философских, социологических и общеправовых научных достижений.
При написании работы применялись как общенаучные методы (соотношение исторического и логического, восхождения от абстрактного к конкретному, моделирование), так и специальные правовые методы исследования. Использованы методологические основы для сравнительных исследований договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и Соединенных Штатов Америки.
Теоретическую базу диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных специалистов в области права, философии и социологии.
Важными источниками послужили для автора труды представителей науки трудового права, таких ученых, как С.А. Иванов, Н.Г. Александров, К.А. Абжанов, Н.А.Абузярова, И.Я. Киселев, Р.З. Лившиц, Н.Т. Михайленко, Е.Н. Нургалиева, А.И. Процевский, В.Н. Уваров, К.А. Шайбеков и др1.
Научные выводы диссертанта основаны на обширном теоретическом и практическом материалах. При проведении исследования использован нормативно-правовой анализ трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики и США.
Научная новизна исследования заключается в том, что диссертантом впервые на уровне специального монографического исследования рассматриваются вопросы сравнительного анализа трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики и США. Комплексный подход к теме позволил диссертанту сформулировать новые научные положения и выводы, которые выносятся на защиту.
1. Выявлены общетеоретические проблемы сравнительно-правовых исследований договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США, которые, с точки зрения диссертанта, требуют первостепенного внимания. Первая касается целесообразности
Названия этих и других работ даны в списке использованной литературы
развития сравнительных исследований в области трудового права и трудовых отношений; вторая - важность учета социально-экономических условий при сравнении двух контрастирующих типов трудового права; третья - необходимость сравнительно-правового исследования трудовой нормы; четвертая -научно-исследовательская проблема трансплантации норм о труде.
Учет реальных социально-экономических условий наряду с другими факторами имеет важное значение при сравнении трудового права стран, принадлежащих к противоположным социально-экономическим системам. Без их учета нельзя понять действительную сущность трудового права и трудовых отношений, существующих в трудовом праве институтов и норм, регулирующих эти отношения. Сравнительно-правовое исследование правовых институтов и норм проводилось под углом зрения их применения.
2. Выделены проблемы сравнения договорных отношений по трудовому
праву Кыргызской Республики и США.
В Соединенных Штатах Америки трудовой договор выполняет функцию маскировки отношений подчиненности. Они представляются как отношения согласования, то есть в виде акта подчинения одной свободно соглашающейся стороны воле другой, и таким образом устраняют позор "принудительного труда".
При сравнении такой функции договора в странах развитого рыночного хозяйства с трудовым соглашением в странах переходной экономики следует помнить об отсутствии в последних капиталистического рынка рабочей силы. Договор между рабочим и предприятием представляет собой обещание предприятия обеспечить данного работника работой, выплачивать ему заработную плату и создать надлежащие условия труда. В договоре особо подчеркивается добровольный характер трудовых отношений. Однако он не является таким договором о найме на работу, каким его понимают в обществе с развитой рыночной экономикой.
3. Дана авторская трактовка условий обеспечения равных возможностей
в сфере труда по законодательству Кыргызстана и США.
Формирование рыночных отношений, реформы, проводимые в экономике Кыргызской Республики, привели к некоторым изменениям в ис-
пользовании трудовых ресурсов. Расширились права и свободы граждан. Однако еще отсутствует рынок рабочей силы, который бы опирался на спрос и предложение труда.
4. Проанализированы различия трудовых договоров по виду,
касающиеся формы, содержания, сферы действия, порядка заключения и
других условий.
Различия в организационно-правовых формах хозяйствования и характере трудовой деятельности обусловливают многообразие в договорных формах применения труда. Наиболее существенные различия трудовых договоров порождаются отношением работника к форме собственности на средства производства. По такому признаку трудовые договоры подразделяются на несколько групп.
Во-первых, типичной формой соглашения о труде, которая употребляется в странах с развитой рыночной экономикой, является договор трудового найма. В юридической форме трудового найма опосредуется сделка купли-продажи рабочей силы - в этом состоит социально-экономическая сущность договора. Главным признаком договора трудового найма является отсутствие у работника по найму права собственности на имущество предприятия и права на участие в распределении прибыли.
Во-вторых, в условиях рыночной экономики все возрастающую роль играют объединения граждан, основанные на общей (совместной или долевой) собственности или на коллективной собственности.
В-третьих, промежуточное место между договором найма и договором о совместной трудовой деятельности занимает трудовой контракт, который имеет свои особенности.
5. Выявлены характерные особенности правоприменения законодатель
ства о труде Кыргызстана и США в процессе изменения условий трудового
договора.
Если по законодательству Кыргызской Республики изменение условий трудового договора строго регламентируется статьями 106-115 Трудового кодекса Кыргызской Республики, то при отсутствии на федеральном уровне
кодифицированного законодательства о труде в Соединенных Штатах Америки оно фактически осуществляется в рамках директивной власти нанимателя, который вправе изменить условия трудового договора, добившись согласия работника (устного или письменного).
Если перевод на другую работу не ведет к резкому сокращению заработной платы или изменению условий труда, это не считается изменением условий трудового договора нанимателем, который осуществляет свою директивную власть, и не требует согласия работника.
6. Проведен сравнительно-правовой анализ обстоятельств прекращения трудового договора по законодательству о труде Кыргызстана и США.
Трудовое законодательство Кыргызской Республики о прекращении трудового договора направлено на защиту права граждан на свободу труда, преодоление текучести рабочей силы и создание стабильных трудовых коллективов, на борьбу с бюрократизмом в управленческом аппарате и произволом отдельных хозяйственных руководителей, стремящихся избавиться от "неугодных" работников.
Многочисленные, весьма разнообразные в реальной действительности конкретные причины оснований для увольнения по трудовому законодательству США можно условно подразделить на три главные группы:
1) основания, связанные с экономическими и производственными факторами; 2) основания, вызванные поведением работника; 3) основания, относящиеся к личности работника, но не вызванные его виной.
Таким образом, прекращение трудового договора по законодательству о труде Кыргызской Республики осуществляется на основе Трудового кодекса КР, а в Соединенных Штатах Америки правила об увольнении работников определяются принципами так называемого "общего права", положениями коллективных договоров.
Практическая значимость результатов исследования состоит в возможности применения результатов сравнительного анализа договорных отношений на практике, в условиях формирования рыночных отношений в Кыргызской Республике.
Результаты работы могут быть использованы также в законотворческой деятельности, научных исследованиях и учебном процессе при чтении курса "Зарубежное трудовое право".
Информационное значение. Диссертация содержит обобщения имеющихся работ и публикаций отечественных и зарубежных ученых по теме исследования. Одно из важнейших значений работы заключается в возможности ее использования в качестве материала, характеризующего общетеоретические вопросы сравнительного анализа договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США.
Апробация работы. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре трудового права и права социального обеспечения юридического факультета Института гуманитарных знаний КГПУ им. И.Арабаева.
Результаты исследования опубликованы в следующих изданиях, а также докладах и сообщениях на научно-практических конференциях и семинарах:
Трудовой договор по законодательству о труде Кыргызской Республики и США (сравнительный анализ). - КГПУ им. И. Арабаева. Ин-т гуманитарных знаний. - Бишкек: КГПУ, 2000. - 7 п.л.
Трудовой договор по праву зарубежных стран (сравнительный анализ кыргызско-американского законодательства о труде) // Материалы I республиканской научно-теоретической конференции "Современность: философские и правовые проблемы" / Ин-т философии и права НАН Кыргызской Республики. - Бишкек: Илим,1997. - 0,5 п. л.
Прекращение трудового договора по законодательству Кыргызской Республики // Материалы II республиканской научно-практической конференции "Современность: философские и правовые проблемы" / Ин-т философии и права НАН Кыргызской Республики. - Бишкек: Технология, 1998.-0,5 п. л.
Закон Тафта - Хартли - основной документ действующего трудового права США // Материалы международной научно-практической конференции "Проблемы реализации программы "Кадры XXI века". - Бишкек: Полиглот, 1998. - 0,3 п. л.
Трудовой договор в условиях многообразия форм собственности // Материалы итоговой конференции проф.-преп. состава КГПУ им. Арабаева, 13-14 мая 1999 г. - Бишкек: КГПУ, 1999. - 0,3 п. л.
Возникновение трудовых отношений по трудовому законодательству США // Материалы итоговой конференции проф.-преп. состава КГПУ им.И.Арабаева, 13-14 мая 1999 г. - Бишкек: КГПУ, 1999. - 0,4 п. л.
Конституционное право на свободу труда в Кыргызской Республике и США (сравнительный анализ) // Материалы международной научно-практической конференции "Проблемы юридической науки и практики" / Институт гуманитарных знаний КГПУ им. И Арабаева. - Бишкек, 2001 (тезисы).
Виды и содержание договорных отношений // Материалы международной научно-практической конференции "Проблемы юридической науки и практики" / Институт гуманитарных знаний КГПУ им. И Арабаева. -Бишкек, 2001 (тезисы).
Проблемы сравнения договорных отношений по трудовому праву Кыргызской Республики и США // Материалы международной научно-практической конференции "Проблемы юридической науки и практики" / Институт гуманитарных знаний КГПУ им. И Арабаева. - Бишкек, 2001 (тезисы).
Кроме того, результаты исследования апробированы при чтении курса лекций по зарубежному трудовому праву на кафедрах трудового права и права социального обеспечения, конституционного и административного права юридического факультета Института гуманитарных знаний КГПУ им. И. Арабаева, где диссертант работает старшим преподавателем.
Структура работы обусловлена целями и методологией исследования.
Диссертация состоит из введения; трех глав, объединяющих шесть параграфов; заключения; списка использованной литературы.
Общетеоретические вопросы сравнительного анализа договорных отношений по законодательству о труде Кыргызской Республики и США
Говоря о сравнительно-правовых исследованиях в области трудовых отношений, хотелось бы из множества методологических проблем выбрать четыре, которые, с точки зрения диссертанта, требуют первостепенного внимания. Первая - о целесообразности сравнительно-правовых исследований в трудовом праве; вторая - о необходимости социально-экономических условий при сравнении двух контрастирующих типов трудового права, то есть Кыргызской Республики и США; третья - о проведении сравнительно-правового исследования трудовой нормы; четвертая - о трансплантации норм о труде как научно-исследовательской проблеме.
1. Ныне наблюдается подъем в области сравнительно-правовых исследований вообще, который сказывается и в науке о трудовом праве. Все больше ученых-юристов начинают заниматься подобными исследованиями.
Кроме того, подъему сравнительно-правовых исследований способствует международное сотрудничество ученых-юристов, прежде всего в рамках Международной академии сравнительного права и Международного общества трудового права и социального обеспечения.
Будучи обусловленным этими обстоятельствами, развитие сравнительного права, со своей стороны, способствует расширению международного сотрудничества и взаимопониманию, а тем самым и сохранению мира. В этом плане примечательно мнение проф. Ренэ Давида, который в своем труде "Основные правовые системы современности" говорит о сотрудничестве и взаимопонимании как о таком аспекте сравнительного права, который стал, возможно, главным в нашу эпоху1. Именно в силу этого в первую очередь представляется целесообразным развитие сравнительно-правовых исследований вообще и в трудовом праве в частности.
Надо признать, что в настоящее время встречаются ученые, которые не видят целесообразности в сравнительном праве. Трудно с ними согласиться. Кроме только что упомянутой, сравнительное право имеет и большую познавательную значимость.
В самом деле, сравнительно-правовое исследование трудовых отношений расширяет кругозор ученого, способствует получению более глубоких знаний по его специальности. Ведь углубленное знание трудового права невозможно без исследования зарубежного права, по крайней мере, без достаточно внимательного ознакомления с ним. Сравнительно-правовое исследование помогает глубже понять свое собственное право, его сильные и слабые стороны, своеобразие, оригинальность его норм, институтов и принципов. Без преувеличения можно сказать, что оно является одним из средств совершенствования ученого как специалиста в своей области.
Сравнительное трудовое право также имеет определенную практическую значимость. Существует немало свидетельств того, что при подготовке законов о труде законодатель интересуется зарубежным опытом, а иногда даже использует его. Что же касается исследователей, то они более часто обращаются к зарубежному опыту. Специалисты по трудовому праву обращаются к нему в целях совершенствования национального законодательства, национальных моделей правового регулирования труда.
Сравнительно-правовые исследования имеют практическое значение больше для нормотворческой деятельности, чем для правоприменительной. Как свидетельствует мировая практика, суды чрезвычайно редко заимствуют зарубежный опыт в своей работе. Вообще же целесообразность прямого использования зарубежного опыта в правоприменении многими компаративистами ставится под сомнение. И это обоснованно, поскольку такое использование должно, по моему мнению, опираться на идентичность правовых норм и еще больше - на идентичность существующих условий, а этого в различных странах, как правило, нет.
Говоря о познавательной и практической значимости сравнительного трудового права, следует отметить, что в нынешние времена приоритет остается за познанием. Исследования ученых распространены значительно шире, чем практика использования зарубежного опыта, хотя само по себе распространение исследований еще весьма ограничено. Исключение составляют работы некоторых ученых, например, профессора Отто Кан-Фройнда1.
Ограниченность сравнительно-правовых исследований трудовых отношений обусловлена целым рядом причин. Среди них - языковый барьер, недостаток конкретной информации о правовом регулировании труда за рубежом, об условиях, в которых оно осуществляется, особенно когда речь идет о контрастирующих правовых системах, различное понимание одних и тех же терминов в различных системах права и т.д. Не в последнюю очередь эта ограниченность связана с тем, что трудовое право является молодой отраслью права. Достаточно вспомнить, что даже сейчас в некоторых странах ему отказывают в признании. Позднее появление трудового права в качестве самостоятельной отрасли привело (за некоторым исключением) к запоздалой разработке его проблем в сравнительно-правовом аспекте. Так, в Италии, как, впрочем, и в ряде других стран, она началась лишь в 50-60-х годах. Это, конечно, поздно, если вспомнить, что первые разработки в области сравнительного права вообще относятся к XIX столетию.
В науке трудового права метод сравнительного права еще не получил должного распространения. Еще недостаточно публикаций, специально посвященных сравнительному трудовому праву либо подготовленных с использованием метода сравнительного права.
Проблемы сравнения договорных отношений по трудовому праву Кыргызской Республики и США
В области права имели большое влияние теории научного позитивизма -по разным причинам и в разных сферах. Имеется в виду тот подход к правовым исследованиям, который концентрирует внимание не на идеологической функции, а на "букве" закона, на его фактическом использовании и результатах в сфере трудовых отношений.
Часто отмечают, что теоретики права конца XIX - начала XX столетия в Европе и Америке, которые придерживались правового позитивизма, просто отражали взгляды развивающегося рыночного хозяйства. Они изображали идеализированную модель процесса принятия решения; закон представлялся как некий ясный и предсказуемый феномен, доступный любому человеку с достаточными способностями; факты могли устанавливаться путем объективного слушания в беспристрастном суде; затем результат определялся шаблонным применением закона к фактам. Это означало, что любой достаточно компетентный адвокат мог добиться "правильного" решения, если он применял предписания к должным образом установленным фактам.
Эта идеализированная модель системы права была отвергнута как либеральными, так и радикальными теоретиками, начиная с американских теоретиков реального права. В настоящее время общепризнанным является мнение, что закон обеспечивает широкое разнообразие логических обоснований, из которых суды и администраторы выискивают и отбирают нужное им. Более того, радикальные теоретики права и сторонники критической теории права считают, что многие из этих логических обоснований служат цели легитимировать во имя таких понятий, как "беспристрастность", "свобода" и "демократия", отсутствие "свободы" и "демократии" в экономической и социальной сферах и то, что "беспристрастность" маскирует действительный характер суда.
В значительной части современной специальной литературы западных стран подчеркивается легитимистская функция трудового законодательства как идеологии корпоративной элиты. За последние два десятилетия функциональный подход стал главным направлением в обучении и в исследовательской работе по трудовому праву в Соединенных Штатах Америки. Вот несколько примеров: опубликованы важные социально-правовые исследования по таким проблемам, как регламентация увольнений и функционирование системы судов по трудовым делам (промышленных судов), действие законодательства по охране труда и технике безопасности, законодательства о равной оплате труда мужчин и женщин; последствия применения законодательства, направленного на ограничение деятельности профсоюзов, установление контроля за пикетированием и забастовками, а также на преобразование других аспектов трудовых отношений.
Когда мы получаем возможность посмотреть на систему трудового права, мы обязаны проявить желание выйти за пределы позитивных формулировок закона и исследовать функции, которые данный закон выполняет. Трудность, с которой мы сталкиваемся в осуществлении этого подхода, заключается в отсутствии доступных эмпирических исследований. Хотя Кодекс законов о труде, судебные решения и учебники могут быть доступны, по крайней мере для ученого с рабочим знанием языка, у него нет возможности установить, имеется ли разрыв между законом и действительной жизнью. Если ему посчастливится, он может опереться на личный контакт с учеными страны по данному вопросу, но тогда ему придется приложить усилия, чтобы оценить суждения разных ученых. Для примера упомянем споры среди юристов по вопросу о том, следует ли рассматривать коллективные договоры как источник права; в какой мере ученый компаративист может оценить "обычай и практику" какого-либо предприятия, когда даже юристы соответствующей страны расходятся во мнении по вопросу о сфере действия и функциях этого потенциального источника регулирования трудовых отношений.
Вопрос, на который следует обратить внимание, заключается в том, что идеологические толкования трудового законодательства в той или иной западной стране, в частности в Великобритании, могут быть основаны только на глубоком понимании отношений между классами в каждый момент истории и с учетом относительной автономии государства, а также правового контекста. Когда Маркс и Энгельс приветствовали закон о десятичасовом рабочем дне в Англии как признание в законодательном порядке интересов рабочих, использовавших раздоры между отдельными слоями буржуазии1, они сделали это, опираясь как на свое теоретическое понимание борьбы труда и капитала в Англии того времени, так и на знание ее практики.
Современные ученые доказали, что трудовое законодательство является символическим фокусом идеологических и политических конфликтов. Например, последнее исследование влияния законодательства о предоставлении женщинам права возвращаться на работу после периода беременности и родов показало, что это законодательство не повлияло на масштабы возвращения женщин на работу; так дело свелось к вопросу о принципе. Право восстановления на работе в определенном смысле символизирует силу профсоюза и сокращение собственнических прав как основы предпринимательских прерогатив. Оно также символизирует официальное признание права на возвращение женщин на работу после родов Указанные трудности - с одной стороны, понимание роли закона в реальной жизни, а с другой - маскировка идеологической основы закона -показывают, что ученый компаративист зачастую получает лишь слабое представление о действительном идеологическом характере и практике применения трудового законодательства в другой стране. Решение этой проблемы заключается в совместных исследованиях, то есть в установлении на определенный период времени тесных личных контактов между учеными разных стран, которые могли бы найти общую точку зрения.
Обеспечение равных возможностей в сфере труда
Основу любого общества, его материальную часть составляет трудовая деятельность людей. Естественно необходимые условия существования людей, независимо от любых общественных форм, представляет трудовая деятельность. По выражению английского экономиста XVII в. У. Пегги, "труд есть отец богатства, земля - его мать"1.
В процессе трудовой деятельности изменяется природа личности. В этом смысле Ф. Энгельс писал, что труд есть "первое основное условие человеческой жизни и притом в такой степени, что мы, в известном смысле, должны сказать: труд создал самого человека"2.
Свойство человека как продукта исторического развития состоит в том, что он обладает рабочей силой, то есть способностью к труду.
Формирование рыночных отношений, реформы, проводимые в экономике Кыргызской Республики, привели к некоторым изменениям в использовании трудовых ресурсов. Расширились права и свободы граждан. Рынок рабочей силы, который опирается на спрос и предложение труда, саморегулирование движения трудовых ресурсов, стал составным элементом рыночной экономики.
Согласно Конституции Кыргызской Республики каждый гражданин имеет права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Запрещается принудительное привлечение к труду. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже минимального размера оплаты труда, установленного законом, на социальную защиту от безработицы1.
Исключительным правом каждого человека является право распоряжаться своей способностью к труду. Он осуществляет это право либо самостоятельно, создавая единоличное хозяйство, либо участвуя в акционерном обществе в качестве учредителя, занимаясь индивидуальной трудовой деятельностью, либо заключая трудовой договор с нанимателем.
В каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований для запрещения дискриминации при найме на работу.
В Кыргызской Республике не допускаются прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола, возраста, расы, национальности, языка, социального происхождения, имущественного положения, политических, религиозных убеждений, принадлежности к общественным объединениям, местожительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.
Не являются дискриминацией те различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Наниматели, виновные в дискриминации граждан при приеме на работу по основаниям, предусмотренным в части 1 статьи 88 Трудового кодекса Кыргызской Республики, несут ответственность в соответствии с законода-тельством Кыргызской Республики .
В Соединенных Штатах Америки до середины XX в. усмотрение нанимателя при заключении трудового договора было ограничено только положениями, которые касались охраны труда женщин и молодежи (минимальный возраст приема на работу, запрещение привлекать женщин и подростков к опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. В разных странах эта дискриминация запрещена по различным признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семейному положению, возрасту, инвалидности1.
В Федеральном законодательстве США запрещена дискриминация по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения; запрещена дискриминация пожилых трудящихся, инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, серьезными недугами и природными аномалиями (например, глухих, глухонемых, лилипутов).
Представляет интерес разработка в англо-американской правовой теории концепции прямой и косвенной дискриминации работников по мотивам расы, национальности и пола. При прямой дискриминации одна группа (категория) работников расценивается менее благоприятно, чем другая, исходя из предрассудков, стереотипов, личной эмоциональной неприязни. Косвенная (институционализированная) дискриминация осуществляется тогда, когда предприниматель при приеме на работу устанавливает критерии, которые объективно могут оказать отрицательное влияние на перспективы трудоустройства женщин, чернокожих, представителей национальных меньшинств. Например, критерии, установленные при профотборе работников, могут отсеивать чернокожих, у которых уровень образовательной подготовки ниже, чем у белых, а также женщин с семейными обязанностями, имеющих малолетних детей. Косвенная дискриминация незаконна, если только предприниматель не способен доказать "производственную обусловленность" такой дискриминации2.
Работник может обратиться в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Истец (жалобщик) должен доказать наличие дискриминации, по судебной процедуре заседанию суда предшествует примирительная процедура, которая осуществляется специальным административным органом - Комиссией по обеспечению равных возможностей в сфере занятости.
Если факт дискриминации будет установлен, суд может возложить на предпринимателя возмещение нанесенного морального ущерба, но вправе принять и решение, которое обязывает нанимателя предоставить работу лицу, которому незаконно отказали в найме.
В некоторых штатах существуют суровые санкции, установленные за нарушение нанимателем антидискриминационного законодательства. При найме на работу запрещено включать в анкеты вопросы о расовой и национальной принадлежности нанимаемого работника, спрашивать о наличии беременности у женщин при приеме на работу.
В США юридически допустимо применение любых способов профессионального отбора, например, неограниченное применение психологических тестов. Этим создаются возможности произвола при найме. Предотвращению этого служат специальные законы, например, закон 1987 г. о контроле за применением полиграфов, так называемых "детекторов лжи"1.
В Кыргызской Республике к юридическим гарантиям, которые обеспечивают возможность для каждого гражданина реализовать свое право на свободу труда, относится право гражданина обжаловать отказ нанимателя в приеме его на работу.
Законодательство о труде не определяет перечень государственных органов или общественных организаций, в которые может обратиться гражданин с жалобой на необоснованный отказ в приеме на работу. В силу сложившейся практики такие жалобы рассматривают органы прокуратуры, а также органы и должностные лица, вышестоящие по отношению к администрации, на отказ которой в приеме на работу подана жалоба.
Изменение условий трудового договора
Согласно Трудовому кодексу Кыргызской Республики (ст. 106) наниматель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Изменение условий трудового договора (контракта) связано с юридическим понятием перевода на другую работу.
По трудовому законодательству, под переводом понимается изменение одного из необходимых условий трудового договора: рода работы или места работы. Переводом признается поручение работнику нанимателем работы по другой профессии, специальности, должности, квалификации по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности.
В зависимости от того, какое из этих условий изменяется, следует говорить о переводе на другую работу на том же предприятии, в учреждении или организации или о переводе на работу в другое предприятие, учреждение, организацию либо в другую местность, хотя бы вместе с предприятием, учреждением, организацией.
Как видно из понятия перевода, его основной признак состоит в том, что работник освобождается от работы, выполняемой по трудовому договору, с возложением на него другой работы на том же предприятии, в учреждении, организации либо освобождается от работы в определенной местности с предоставлением ему работы на другом предприятии, в учреждении, организации в той или другой местности.
Нормы трудового законодательства о переводах на другую работу содействуют правильному и рациональному использованию кадров. Вместе с тем они охраняют интересы работников. Поэтому, как правило, перевод работника на другую работу на том же предприятии, то есть изменение должности или других условий труда, определенных трудовым договором, а также перевод на другую работу, на другое предприятие, либо в другую местность, хотя бы вместе с предприятием, допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев временного перевода в связи с производственной необходимостью.
Запрещается перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.
Трудовой кодекс Кыргызской Республики (ст. 107) разграничивает понятие перевода на другую работу, связанного с изменением трудовой функции работника, и перемещения работника на другое рабочее место на том же предприятии без изменения специальности, квалификации, должности, размера оплаты труда, льгот, преимуществ и иных существенных условий труда.
Разграничение указанных понятий имеет практическое значение. Перемещением признается поручение нанимателем работнику прежней работы на новом рабочем месте как в том же, так и в другом структурном подразделении, за исключением обособленного. Рабочим местом является место (места), на котором работник непосредственно выполняет свои обязанности (определенный участок производственной (служебной) площади), оснащенный необходимым оборудованием, управляющими и информационными устройствами, средствами оргтехники.
Перемещение производится без согласия работника. Оно должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами.
В связи с изменениями в организации производства и труда, сокращением объемов работ допускается изменение условий труда при продолжении работы по той же профессии (специальности), квалификации должности. Об изменении условий труда: систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установлении или отмене неполного рабочего времени, совмещении профессий, изменении разрядов и наименования должностей и других - работник должен быть поставлен в известность письменно не позднее чем за один месяц.
В случае если изменение в организации производства и труда, изменение объемов работ может повлечь за собой массовое увольнение работников, наниматель в целях сохранения рабочих мест вправе по согласованию с представительным органом работников предприятия изменить условия труда работников без соблюдения срока предупреждения. При этом продолжительность рабочего времени не может быть менее половины месячной нормы рабочего времени, а оплата труда не может быть меньше минимального размера, установленного законом Кыргызской Республики.
Если прежние условия труда не могут быть сохранены, а работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то трудовой договор прекращается.
В связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами наниматель имеет право в порядке, предусмотренном статьей 108 Трудового кодекса, изменить существенные условия труда работника, определенные в трудовом договоре, за исключением указанных в статье 106 Трудового кодекса.
Существенными признаются условия труда, ухудшающие положение работника по сравнению с условиями, при которых он выполняет работу (уменьшение льгот, размера оплаты труда, изменение наименования должностей, установление или отмена неполного рабочего времени).
Наниматель обязан предупредить работника об изменении существенных условий труда не позднее чем за один месяц. При отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается.
Причины для перевода работников на другую работу могут быть самыми различными, и каждый вид перевода на другую работу имеет определенные особенности.
