Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Способы заключения трудового договора 11
1.1. Заключение трудового договора путем достижения соглашения, оформленного надлежащим образом 11
1.2. Заключение трудового договора путем фактического допуска к работе. 42
Глава 2. Порядок заключения трудового договора 64
2.1. Гарантии при заключении трудового договора 64
2.3. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора. Трудовая книжка 81
2.3. Форма трудового договора 100
Глава 3. Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников 116
3.1. Избрание на должность 118
3.2. Избрание по конкурсу 130
3.3. Назначение, утверждение 143
3.4. Направление на работу уполномоченными в соответствии с
федеральным законом органами в счет установленной квоты 152
Список использованных источников и литературы 162
- Заключение трудового договора путем достижения соглашения, оформленного надлежащим образом
- Гарантии при заключении трудового договора
- Форма трудового договора
- Избрание на должность
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что трудовой договор имеет исключительное теоретическое и практическое значение. Практическое значение трудового договора состоит в том, что именно на его основании возникают трудовые отношения с лицами, работающими по найму. В то же время, несмотря на известное внимание специалистов к трудовому праву и теме «трудовой договор», некоторые вопросы теории трудового договора, в том числе, и проблемы его заключения, до настоящего времени остаются малоисследованными.
Формирование рынка труда призвано содействовать рациональному использованию рабочей силы, возрастанию роли трудового договора как основного регулятора применения наемного труда. Заключая трудовой договор, его стороны - работодатель и наемный работник как равноправные участники рынка труда руководствуются уже не императивными предписаниями государства, как это было в условиях планового ведения хозяйства, а своими интересами и целями. Среди последних доминирует получение прибыли: работником - от реализации своих способности выполнять определенную работу, работодателем - от использования труда наемных работников.
Вследствие названных причин рыночные отношения оказывают существенное влияние на характер трудового договора. Обладая признаками публичности, отражая волю и интересы государства, современный трудовой договор по мере становления рыночной экономики все больше приобретал черты, свойственные договорам частного права, в основе которых лежат добровольно принимаемые на себя сторонами обязательства, обусловленные их интересами и свободным волеизъявлением.
В течение последних лет в России происходили существенные реформы - приватизация в экономике, вступление в рынок, реформирование банковской сферы, появились новые негосударственные формы собственности, а следовательно, и новые виды работодателей. В условиях экономического кризиса ситуацию усугубляет и то обстоятельство, что экономический спад повлек за собой выброс на рынок труда армии безработных. Таким образом, возник новый тип трудовых отношений - «неформальный». К сожалению, недостаточные внимание и контроль со стороны государства к этим явлениям привели к их распространению в больших масштабах.
Усиление договорных начал и свободного усмотрения сторон в установлении трудовых отношений, тенденция возрастания роли в трудовом договоре универсальных свойств и качеств, присущих всем юридическим договорам, безусловно, влияют и на правовое регулирование заключения трудового договора.
В Трудовой кодекс РФ, принятый 21 декабря 2001 года и вступивший в действие 30 декабря 2001 года1, включена глава 11 «Заключение трудового договора», которой не было в прежних кодифицированных актах о труде. Несмотря на это, не все вопросы заключения трудового договора в ней решены. Существуют и теоретические, и практические проблемы заключения трудового договора. Требуют исследования также особенности заключения трудового договора с некоторыми категориями работников.
Несмотря на усовершенствованную редакцию Трудового кодекса РФ (ФЗ № 90 ФЗ от 30 июня 2006 года) принятого 21 декабря 2001 года и вступившего в действие 30 декабря 2001 года, нормы, регулирующие заключение трудового договора, страдают противоречиями и некоторыми пробелами. Исключительное значение трудового договора как центрального института трудового права и непреходящая практическая значимость проблем его правового регулирования обусловила актуальность темы диссертационного исследования.
Целью диссертационной работы является комплексный анализ и исследование правового регулирования заключения трудового договора в плане общей теории права и теории трудового права, в частности, на основе изучение истории вопроса, обобщения действующего законодательства и судебной практики по делам, связанным с заключением трудового договора; на этой основе определение перспектив дальнейшего совершенствования законодательства.
Исходя из цели исследования, диссертант поставил перед собой следующие задачи:
• рассмотреть теоретические и практические проблемы, сделав упор на нерешенных и дискуссионных вопросах, поиске ответов на них;
• дать детальный анализ заключения трудового договора;
• раскрыть способы и порядок заключения трудового договора;
• изучить правовое положение сторон трудового договора;
• выявить особенности заключения трудового договора отдельных категорий работников.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
Методологической основой исследования являются диалектический, исторический, сравнительно-правовой, логический и ряд других методов научного исследования.
Теоретической базой исследования служат труды ученых в области трудового, гражданского и других отраслей права: Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, Б.К. Бегичева, Э.Н. Бондаренко, М.И. Брагинского, Л.Ю. Бугрова, В.В. Витрянского, В.Л. Гейхмана, Л.Я. Гинцбурга, СЮ. Головиной, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриевой, Е.А. Ершовой, О.Б. Зайцевой, С.А. Иванова, О.С. Иоффе, Б.Р. Карабельникова, B.C. Колеватовой, Т.Ю. Коршуновой О.А. Красавчикова, Л.А. Крутовой, A.M. Куренного, Р.З. Лившица, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, М.В. Молодцова, А.Ф. Нуртдиновой, Ю.П. Орловского, А.Е. Пашерстника, В.Н. Скобелкина, О.В. Смирнова, В.Г. Сойфера, Т.А. Сошниковой, А.И. Ставцевой, Л.А. Сыроватской, Л.С. Таля, В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, Б.Ф. Хрусталева, Л.А. Чикановой, Г.Ф. Шершеневича и других.
Эмпирическую основу исследования составляют международно-правовые акты, постановление Пленума Верховного Суда РФ, судебная практика.
Научная новизна диссертации состоит, прежде всего, в выборе предмета исследования. Заключение трудового договора как самостоятельная тема исследования до сих пор не ставилась в науке трудового права. Отдельные аспекты заключения трудового договора в последние годы были предметом исследования Баркашовой СВ., Лыгина Р.Н., Ломакиной Л.А2.
В настоящей диссертации подвергнуты изучению способы и порядок заключения трудового договора; возникающие при этом проблемы; выявлены и подвергнуты научному осмыслению особенности заключения трудового договора определенных категорий работников.
На защиту выносятся следующие положения:
1. В развитие учения о договорах приводятся дополнительные аргументы того, что существуют два способа выражения внутренней воли при заключении трудового договора - прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, и фактическое допущение работника к работе. Способ изъявления воли - умолчание - в трудовом праве (в отличие, в частности, от гражданского права) при заключении трудового договора не может быть применен.
2. Сложные правообразующие составы в трудовом праве могут быть однородными и комплексными, то есть состоять либо из юридических фактов, принадлежащих только трудовому праву, либо как трудовому праву, так и другой отрасли. Так, процедуры, предшествующие заключению трудового договора в соответствии со ст. 275 ТК РФ, могут быть установлены законами, иными нормативными правовыми актами или уставом (положением) организации. Но учредительные документы организации не относятся к трудовому законодательству, а лишь могут содержать нормы трудового права. Трудовой договор с руководителями государственных и муниципальных унитарных предприятий также базируется на нормативном акте, имеющим разноотраслевую структуру. Назначение на должность собственником имущества - административный акт. Приведены аргументы, дополнительные к уже известным в науке, подтверждающие данные выводы.
3. В Трудовом кодексе должно быть четко указано конкретное лицо или орган, которые уполномочены осуществлять функции работодателя по отношению к руководителю. Дополнительные требования к форме трудового договора руководителя организации не должны препятствовать возможности признания в судебном порядке фактического допуска к исполнению должностных обязанностей с ведома и по поручению совета директоров или общего собрания участников ООО основанием для возникновения трудовых отношений. Руководитель организации, как и любой наёмный работник, не должен страдать из-за неисполнения работодателем трудового законодательства, его право на заработную плату за отработанный период и другие трудовые права должны быть защищены независимо от точности соблюдения специальных норм ответственными лицами.
4. Абзац четвертый части четвертой статьи 4 Трудового кодекса РФ, в соответствии с Конвенций МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» и Конвенцией МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда», следует дополнить: «Для целей настоящего Кодекса принудительный труд не включает в себя работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора суда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдение законодательства при исполнении судебных приговоров, при условии, что это лицо не будет передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ.
5. Закрепить в статье 67 Трудового кодекса РФ следующее положение: «Электронная цифровая подпись в трудовом договоре равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении условий, установленных в ст. 4 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи ».
6. Дополнить Трудовой кодекс РФ статьей 67.1 «Ответственность работодателя за несоблюдение письменной формы трудового договора», подчеркнув тем самым особую значимость данного положения по аналогии со ст.ст. 54, 55 Трудового кодекса РФ.
7. Для признания неоформленных трудовых отношений существующими, достаточно установить согласие сторон по двум пунктам: место работы и наименование должности, специальности, профессии. Остальные условия трудового договора, по терминологии ст.57 Трудового кодекса РФ, «обязательные», могут быть установлены исходя из аналогичных условий для той же профессии или на том же предприятии.
8. Закрепить в части первой ст. 16 Трудового кодекса РФ следующую норму: «Положения трудового договора имеют приоритет над пунктами, обозначенными в письменном приглашении на работу, подписываемом соискателем и работодателем (Job Offer)4 ».
9. Закрепить в Трудовом кодексе РФ норму о необходимости письменного согласия на работу в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях и цирках обоими родителями. Именно обоих, а не одного из родителей, так, как это закреплено сейчас в Трудовом кодексе РФ, потому что зачастую дети и подростки вынуждены работать в области искусства или спорта, реализуя несбывшиеся мечты родителя.
10.Увеличить объем прав и обязанностей органов опеки и попечительства, касающихся трудовых отношений, для чего дополнить Федеральный закон «Об опеке и попечительстве5» следующими нормами:
- «Органы опеки и попечительства имеют право и обязаны: осуществлять надзор за деятельностью организаций, применяющих (выделено автором) труд малолетних»;
- «При обнаружении факта нарушения трудовых прав малолетних, нецелевого использования заработной платы и других социально-трудовых прав малолетних орган опеки и попечительства обязан немедленно обратиться от имени подопечного с требованием о защите их прав и интересов.
- «Возложить на органы опеки и попечительства контроль за расходованием заработной платы опекунами».
11. Законодательно закрепить процедуру выдачи разрешения органа опеки и попечительства на уровне не ниже постановления Министерства труда и социального развития на работу малолетних в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках; в спорте.
12. В соответствии с частью второй статьи 9 Федерального закона РФ «О персональных данных6» дополнить ст.86 Трудового кодекса РФ следующей нормой: «субъекты персональных данных обязаны предоставлять свои персональные данные в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
13. Дополнить статью третью «Основные понятия, используемые в настоящем законе» Федерального закона РФ «О персональных данных» словами «биография, навыки, профессиональные характеристики». Изложить пункт 1 части 1 статьи 3 данного закона в следующей редакции: «персональные данные - любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, биография, навыки, профессиональные характеристики, доходы и другая информация».
Заключение трудового договора путем достижения соглашения, оформленного надлежащим образом
Главным источником любой отрасли права, и трудового права в том числе, содержащим основополагающие нормы в сфере регулирования трудовых отношений на стадии заключения трудового договора, является Конституция Российской Федерации 1993 года, которая, в отличие от ранее действовавших советских конституций, отказалась от государственного гарантирования права граждан на труд, провозгласив вместо права и обязанности на труд, свободу труда. Рассмотрим соотношений понятий «свобода труда», «свобода договора», и «свобода трудового договора ».
В ст. 2 Трудового кодекса РФ говорится о свободе труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает и на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. B.C. Колеватова считает, что данная норма Трудового кодекса РФ «относит свободу труда к числу основных начал, имея в виду прежде всего свободу реализации права на труд гражданином».
Свобода труда означает, с одной стороны, возможность вообще не заниматься трудовой деятельностью, с другой стороны, действующий Трудовой кодекс РФ содержит ряд норм, призванных обеспечивать всем гражданам равные возможности в получении работы. Труд сам по себе имеет социальную ценность, является основным условием и источником существования современного цивилизованного общества, которое призвано обеспечивать своим членам материальное и духовное благополучие личности как на индивидуальном, так и на социальном уровнях. Поэтому государство не может отказаться от обязанности регулировать отношения в сфере общественного производства, в том числе регулировать трудовые отношения и иные отношения, непосредственно связанные с трудовыми (ч. 2 ст. 1 ТК РФ), в число которых входят и отношения, возникающие между работодателем и гражданином - потенциальным работником, желающим получить работу у данного работодателя и реализовать тем самым гарантированную Конституцией РФ каждому свободу на получение работы .
Свобода труда - понятие более широкое, чем свобода договора. Свобода договора является понятием, разработанным прежде всего наукой гражданского права. Свобода договора является одним из основных принципов гражданского права, и относится, как сказано в ст.1 Гражданского кодекса РФ, к числу основных начал гражданского законодательства. В соответствии со ст.421 ГК РФ свобода договора проявляется в трех аспектах. Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключение договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и по указанной в законодательстве модели. Эти аспекты свободы договора традиционно отмечаются в литературе по гражданскому праву9. Свобода труда и свобода договора - понятия более широкие, чем свобода трудового договора. Хотя они и являются смежными, но далеко не равнозначными понятиями. В понятие свободы труда как социально-правовой категории включаются все важнейшие трудовые права и свободы граждан: право на труд и отдых, на здоровые и безопасные условия труда, свобода объединения в профсоюзы и иные общественные организации трудящихся, свобода творчества, право на участие в управлении производством, бесплатную профессиональную подготовку и бесплатное повышение квалификации и др. В науке права речь в первую очередь идет именно о свободе труда, поскольку это касается не только отрасли трудового права. В науке трудового права ведется речь о свободе трудового договора, поскольку в трудовом праве свобода договора преломляется через свободу трудового договора. Свобода трудового договора безусловно является правовым принципом, но ряд авторов считают его отраслевым принципом , который лежит в основе добровольного заключения трудового договора и дальнейшего существования трудовых отношений12, другие - принципом института трудового договора "\ A.M. Бабицкий, например, предлагал сконструировать следующую модель: принцип социальной свободы как принцип права в целом14; принцип свободы (добровольности) труда как основное положение общественной организации труда15 — в качестве межотраслевого; принцип свободы трудового договора как отраслевой принцип советского трудового права16. Сторонники «узкой сферы» действия принципа свободы трудового договора считают, что концепция свободы трудового договора как отраслевого принципа не увязывается полностью с системой правовых принципов, принятой в теории права , следовательно, его надо считать принципом института трудового договора. Дмитриева И.К. подчеркивает, что принцип свободы трудового договора дополняет принцип свободы труда18 и предоставляет «наибольшую степень самоопределения сторонам трудового договора (работнику и работодателю)19». С нашей точки зрения в качестве принципа свобода трудового договора предстает как элемент принципа свободы труда. Рассмотрим подробнее первый аспект свободы договора - свободу заключения трудового договора, если следовать логике ст. 421 ГК РФ, о которой говорилось в начале параграфа. Второй аспект свободы договора не относится к трудовому праву . Третье же проявление, то есть свобода трудового договора, будет рассмотрено ниже.
Гарантии при заключении трудового договора
Цели, поставленные в данной работе, обусловили рассмотрение в настоящем параграфе тех юридических гарантий, которые названы в Трудовом кодексе РФ как гарантии именно при заключении трудового договора.
Конституция Российской Федерации, которая, в отличие от ранее действовавших советских конституций, отказалась от закрепления государственной обязанности обеспечивать каждого работой и одновременно контролировать его участие в общественно полезном труде, провозгласила в ст. 37 свободу труда вместо гарантировавшегося каждому права на получение работы.
Нарушение равноправия граждан в трудовых отношениях по указанным в ст. 3 ТК РФ основаниям и есть дискриминация (от лат. discriminatio -различение, разделение)104, под которой в общеупотребительном значении понимается умаление, ущемление, лишение человека наиболее существенных прав и социальных возможностей.
Официальное определение дискриминации в сфере трудовых отношений дано в Конвенции Международной организации труда (МОТ) от 4 июня 1958г. № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятости», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961г.105.
На недопущение дискриминации в области труда обращено внимание также в принятой 18 июня 1998 г. Декларации МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда », которая предлагает всем государствам в регулировании трудовых отношений исходить из признания того, что для усиления связей между социальным прогрессом и экономическим ростом особые значение и смысл имеет гарантия соблюдения основополагающих принципов и прав в сфере труда, так как она позволяет заинтересованным лицам свободно и на равных условиях требовать своей справедливой доли в богатстве, созданию которого они помогали, а также дает им возможность полностью реализовать свой человеческий потенциал.
Развивая и конкретизируя принципиальные положения конституционного и международного права, Трудовой кодекс Российской Федерации содержит ряд норм, призванных дополнительно гарантировать равные возможности в получении работы, а также устанавливает особые гарантии на получение работы для некоторых лиц, относящихся к нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите. Эти гарантии по своей природе являются разновидностями юридических гарантий, имея в виду, что гарантии в праве (фр. garantie, от garantir - обеспечивать, охранять) - это предусмотренные в законах и иных актах условия и средства, обеспечивающие гражданам возможность пользоваться установленными конституцией и другими законами правами и свободами. Уровень гарантированности прав граждан определяется степенью реальности провозглашенных прав. Гарантированность прав граждан при заключении трудового договора - одна из принципиальных особенностей современного трудового законодательства, призванного обеспечивать социальное благополучие членов гражданского общества в условиях рыночных отношений.
Наиболее полно такие гарантии, направленные на социальную защиту граждан, желающих трудоустроиться к конкретному работодателю, приведены в ст. 64 ТК РФ «Гарантии при заключении трудового договора», которая предусматривает фактически три вида гарантий.
Первая гарантия выражается в запрещении необоснованного отказа в приеме на работу. Вторая возлагает на работодателя обязанность по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, сообщить ему причину отказа в письменной форме. И третья гарантия - это установление возможности обжалования отказа в заключении трудового договора в суд.
Говоря о гарантии запрета необоснованного отказа в приеме на работу, авторы Курса российского трудового права подчеркивают, что легального определения этого понятия в Кодексе нет, а в юридической литературе этот вопрос решается практически единообразно, хотя авторы расходятся в понимании законности отказа в заключении трудового договора . Л.Н.Анисимов считает законными отказы только по деловым причинам . В.И.Кривой считает незаконными отказы по любым причинам109. На основе анализа постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 года, эту точку зрения разделяют и авторы Курса российского трудового права110. Таким образом, по общему правилу, незаконным и необоснованным будет любой отказ без объяснения причин111.
Устанавливая запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора, ч. 1 ст. 64 ТК РФ не называет лиц, которым адресован сформулированный в ней запрет.
Форма трудового договора
В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса РФ "Форма трудового договора" заключение трудового договора оформляется приказом работодателя о приеме гражданина на работу, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись, и составлением письменного документа, именуемого трудовым договором, который составляется в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.
Трудовой договор, не оформленный таким образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома и согласия работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе .
Заключение трудового договора в письменной форме означает, что работник и работодатель составляют специальный документ - договор, в котором отражаются наименование сторон, условия трудового договора, в том числе трудовая функция, иные условия труда (ст. 57 ТК).
Письменная форма трудового договора обязательна как по основному месту работы, так и при поступлении на работу по совместительству. При этом не имеет значения, куда на работу по совместительству поступает работник — в ту же организацию, в которой выполняемая им работа является основной (внутреннее совместительство), или в другую организацию на условиях внешнего совместительства1 4.
Действующее законодательство не устанавливает типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретном случае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать положения ст. 57 ТК РФ о содержании трудового договора. Понятие «обязательные условия» для трудового договора отличается от аналогичного понятия в гражданском праве. Если в гражданском праве это минимальный набор условий, согласование которых сторонами необходимо для признания договора заключенным (пункт 1 статьи 423 ГК РФ), то в трудовом праве обязательные условия - это основные условия, определяемые соглашением сторон (статья 57 ТК РФ). Кроме того, понятие «обязательные условия» трудового договора отличаются от термина «существенные» условия в прежней редакции Трудового кодекса РФ. Замена терминов вполне правомерна, как подчеркивается в комментарии под редакцией Ю.П. Орловского, т.к. термин «существенные» применительно ко всем условиям не соответствовал представлениям, сложившимся в науке. Существенными «признаются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным». К ним можно отнести место работы, трудовую функцию и дату начала работы э. Бондаренко Э.Н. еще в 2004 году писала, что «согласие требуется только по тем условиям, без которых самое соглашение не может состояться, то есть надо различать существенные и необходимые условия. Чтобы не создалось впечатление, что «все равны, но некоторые еще более равны», следует исходить из того, что в ст. 57 ТК РФ дан исчерпывающий перечень возможных в трудовом договоре существенных условий. Однако не все из них могут иметь значение для конкретного договора».166 Достаточно длинный перечень в ТК РФ условий, подлежащих согласованию, гарантирует права работника при возникновении споров, однако отсутствие или неверное указание каких-либо условий в трудовом договоре не лишает последний юридической силы, а работника - права доказывать в судебном порядке фактические обстоятельства своей трудовой деятельности, не зафиксированные или неверно зафиксированные в трудовом договоре.
Наиболее распространенным нарушением в этой сфере является не указание в трудовом договоре размера заработной платы или указание заниженной суммы. В последнее десятилетие практика выплаты заработной платы, неоформленной в соответствие с требованиями законодательства (так называемая «серая зарплата», зарплата «в конверте») приобрела массовый характер. По подсчетам Федеральной агентства по статистике, суммы «серых» вознаграждений, выплаченных в России в 2007 году, составляют более 30% от всей выданной заработной платы . Еще пример: при средней зарплате в Ленинградской области примерно в 5 тыс. рублей граждане в среднем покупают товаров и пользуются услугами на 8-10 тыс. рублей в месяц168.
Причины такого явления частично совпадают с причинами не оформления работодателем трудового договора. Однако в последние годы работники, а особенно высокооплачиваемые квалифицированные специалисты, стали более внимательны к своим правам и при поиске работы предъявляют работодателю требование надлежащего оформления трудового договора . В практике применения трудового законодательства также часто возникает вопрос об установлении действительного содержания взаимных прав и обязанностей работника и работодателя при несоответствии условий заключенного трудового договора фактически сложившимся обстоятельствам. Так, бывают случаи, когда в трудовом договоре указана одна должность, хотя реально гражданин принимается для выполнения другой работы.
Избрание на должность
Однако для трудовых правоотношений это не имеет значения. Важнее то, что руководитель, с одной стороны, выступает в качестве представителя работодателя, с другой стороны, сам руководитель состоит в трудовом правоотношении.
В силу двойственного правового статуса руководителя организации порядок заключения с ним трудового договора отличается своеобразием и имеет ряд отличительных черт.
Процедура заключения трудового договора с руководителем организации относительно подробно урегулирована и зависит, по мнению большинства, от конкретной организационно-правовой формы юридического лица, а СЮ. Головина выделяет еще и правовую базу деятельности организации .
В научной литературе выделяют несколько видов актов избрания на должность в зависимости от их целевого назначения. Во - первых, это избрание на должность с целью осуществления управления имуществом собственников. Особенностью является установление порядка избрания и условий труда уставными документами организации. Нормы специальных актов в части регулирования труда руководителя имеют приоритет над общими правилами трудового законодательства. Так, согласно абзацу 3 п. 3 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» на отношения между акционерным обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства РФ о труде распространяется в части, не противоречащей положениям указанного Федерального закона.
В акционерных обществах генеральный директор избирается на общем собрании акционеров. Кроме того, руководителя может избирать или назначать совет директоров, если это предусмотрено уставом организации. Трудовой договор с генеральным директором в любом случае подписывает председатель совета директоров или другое лицо, уполномоченное советом директоров (ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
В обществах с ограниченной ответственностью генерального директора избирают на общем собрании участников на срок, определенный уставом общества. При этом не обязательно из числа участников общего собрания. Уставом общества может предусматриваться, что образование исполнительных органов относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. А трудовой договор с ним заключает председатель общего собрания или участник общества, уполномоченный решением общего собрания (ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Статья 9 Федерального закона РФ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» предусматривает, что устав этих предприятий должен содержать порядок назначения на должность руководителя, и, по существу, этот порядок во многом предрешен201. 2004, С. 241. Во-вторых, это избрание на должность с целью осуществления управления коллективом работников. Избрание осуществляется тем коллективом, руководитель которого избирается.
В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Федерального закона от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском образовании» (в редакции изменений и дополнений) выборными являются должности декана факультета и заведующего кафедрой. Заключению договора с данными категориями работников предшествуют выборы, порядок которых определяется уставом высшего учебного заведения. Указанный порядок распространяется также на замещение должностей научно-педагогических работников образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры.
По общему правилу избирается на должность и председатель производственного кооператива, что, в частности, предусмотрено в статье 17 Федерального закона от 8 мая 1996 года № 41-ФЗ «О производственных кооперативах».
Главной отличительной чертой избрания является отсутствие отношений субординации между работником и органом (коллективом), избравшим его на должность. Например, декан факультета вуза избирается ученым советом этого вуза. Декан по требованию совета обязан сделать соответствующий отчет, но, тем не менее, ученый совет и декан не соединены отношениями власти и подчинения202. СВ. Колеватова подчеркивает, что нередко орган, избирающий на должность, не состоит ни до издания акта избрания, ни после в отношениях субординации и с работодателем .
Специфика норм института трудового договора, регулирующих труд руководителей организации, прослеживается и в специфике представительства от имени работодателя. «В самом общем виде вопросы представительства работодательской стороны отражены в ч. 2 ст. 20 ТК РФ... В общей форме представители работодателя могут быть названы органами или лицами, от которых зависело занятие руководителем его должности204».
Руководитель организации является легитимным представителем работодателя в отношениях с работниками, с органами социального партнерства, другими субъектами права. То есть он представляет интересы и защищает права организации как во внутренних (внутри организации), так и во внешних (с другими субъектами права) отношениях. Наем руководителя организации является прерогативой собственника её имущества, хотя последний может передать эти полномочия определенному органу организации. В государственной и муниципальной организации руководитель назначается государственным органом или органом местного самоуправления.
