Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Единство и дифференциация правового регулирования труда ...12
1. Общие положения о единстве и дифференциации правового регулирования труда 12
2. Проявление единства и дифференциации при заключении трудового договора 34
Глава 2. Общий и специальный порядок заключения трудового договора 62
1. Гарантии при приеме на работу и общий порядок заключения трудового договора .62
2. Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников 109
3. Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работодателей 127
Заключение 143
Список использованных нормативных актов и литературы
- Общие положения о единстве и дифференциации правового регулирования труда
- Проявление единства и дифференциации при заключении трудового договора
- Гарантии при приеме на работу и общий порядок заключения трудового договора
- Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
В процессе трудовой деятельности происходит реализация способностей человека. Благодаря труду человек находит себя и свое место в обществе. Для большинства трудоспособного населения именно трудовой доход, получаемый гражданином в качестве наемного работника, обеспечивает средства к существованию и открывает путь к их финансовой независимости.
Право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию ст. 37 Конституции РФ называет в числе основополагающих прав человека, относящихся к общепризнанным принципам и нормам международного права. Указанное право означает и право свободного заключения трудового договора. Однако свобода заключения трудового договора предполагает не только свободу работника, но и свободу работодателя, имеющего право по своему усмотрению подбирать кадры, которые по профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе, то есть никто, ни работник, ни работодатель не может быть принужден к вступлению в трудовые отношения.
Спрос и предложение рабочей силы не совпадают. Уровень регистрируемой безработицы, рассчитанной по методике МОТ, на 1.01.2008 года составлял 2.1 % по России1. В условиях глобального экономического кризиса уровень регистрируемой безработицы вырос и на 1.09.2009 года составил 2.8 % по России . При сложившемся положении вещей в условиях экономического кризиса огромное значение имеет действенность правового механизма реализации самого права на труд и его гарантий.
Трудовой кодекс Российской Федерации (далее ТК РФ или Трудовой кодекс РФ) содержит значительное количество позитивных положений, со всей
'Российский статистический ежегодник.2008: Стат. сб./ Росстат- М., 2008. - с. 132. 2 Доклад «Социально-экономическое положение России» в 2009 г. - С. 261.
очевидностью демонстрирующих успешное завершение первого этапа реформирования трудового законодательства. Вместе с тем отдельные вопросы оказались неурегулированными, имеют место некоторые пробелы и коллизии, что свидетельствует о необходимости дальнейшей работы над совершенствованием трудового законодательства.
Современное трудовое законодательство уже не является стабильно действующим, динамика его изменений охватывает значительные по своему объему блоки норм, о чем свидетельствует, например, федеральный закон от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». В аспекте рассмотрения темы настоящей работы исследование особенностей заключения трудового договора приобретает особую актуальность.
Актуальность темы исследования определяется значимостью проблемы обеспечения занятости населения, реализации права на труд в сложившейся социально-экономической ситуации. Данное диссертационное исследование, посвященное особенностям заключения трудового договора, подготовлено с учетом последних изменений в Трудовой кодекс РФ.
В современной науке трудового права3 трудовой договор рассматривается в нескольких аспектах:
как важнейший институт трудового права, т.е. система правовых норм о заключении трудового договора, его изменении и прекращении;
как основная форма реализации права граждан на труд;
- как соглашение о работе, которое является юридическим фактом,
порождающим трудовые правоотношения работника с работодателем, и
3См. Например Гусов К.Н., Толкунова В.Н.Трудовое право России: Учеб. - М.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2004.-С. 180.
необходимой предпосылкой для распространения на работника трудового законодательства.
Степень разработанности темы.
В настоящее время проблемы, возникающие при заключении трудового договора, особенности заключения трудового договора, изучались такими учеными, как Э.Н. Бондаренко, К.Н. Гусов, Е.А. Ершова, И.Я. Киселев, A.M. Куренной, В.И. Лозко, A.M. Лушников, Р.Н. Лыгин, М.В. Лушникова, В.И. Миронов, В.Н. Толкунова и др.
В работах СВ. Кулаковой, Е.В. Яшуриной внимание было уделено правовому регулированию отношений по трудоустройству в нашем государстве; Р.Н. Лыгина - вопросам обеспечения прав и свобод человека и гражданина при заключении трудового договора; СВ. Барнашовой -индивидуальным трудовым спорам об отказе в заключении трудового договора и приеме на работу; Э.Н. Бондаренко - основаниям возникновения трудовых правоотношений.
В.И. Лозко было проведено диссертационное исследование, посвященное анализу нормативно-правовой базы, регулирующей процедуру заключения трудового договора в РФ. В отличие от ее работы в настоящей диссертации порядок заключения трудового договора рассмотрен с точки зрения единства и дифференциации трудового права, подробно рассмотрено правовое положение лиц, не достигших четырнадцати лет, проведен анализ документов, необходимых при заключении трудового договора, проводится исследование особенностей заключения трудового договора с отдельными категориями работников.
В отличие от других работ, настоящее исследование носит комплексный характер, в нем детально рассмотрены все этапы процесса заключения трудового договора, а также особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников с учетом правоприменительной практики.
Цели и задачи исследования. Цели диссертационного исследования заключаются в комплексном изучении особенностей процесса заключения трудового договора; выявлении противоречий правовых норм и пробелов в законодательстве, требующих их устранения; разработке предложений по совершенствованию трудового законодательства.
Достижение указанных целей осуществлялось в рамках решения следующих поставленных автором задач:
дать общую характеристику единства и дифференциации правового регулирования труда;
рассмотреть проявление единства и дифференциации при заключении трудового договора;
- выявить проблемы, возникающие при заключении трудового договора;
- проанализировать действующее трудовое законодательство в целях
выявления имеющихся в нем недостатков, коллизий, пробелов;
- выработать рекомендации по совершенствованию действующего трудового законодательства в области заключения трудового договора.
Методологическая основа исследования.
В исследовании использовались общенаучные (системный анализ, дедукция, индукция и т. д.) и специально-правовые методы познания (историко-правовой анализ, метод сравнительного правоведения, структурно-функциональный, формально-логический и т. д.).
Теоретическая основа диссертационного исследования.
В основу диссертационного исследования положены теоретические труды следующих ведущих представителей науки трудового права: Е.М. Акоповой, Н.Г. Александрова, Б.К. Бегичева, Э.Н. Бондаренко, Н.А. Бриллиантовой, К.М. Варшавского, И.С. Войтинского, К.Н. Гусова, В.М. Догадова, Е.А. Ершовой, С.А. Иванова, П.Д. Каминской, И.Я. Киселева, A.M. Куренного, Ф.М. Левиант, Р.З. Лившица, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, В.И. Миронова, Ю.П.Орловского, А.Е. Пашерстника, А.С. Пашкова, А.Я. Петрова, С.Л. Рабинович-Захарина, З.К. Симорот, Г.С. Скачковой, В.Н. Скобелкина, О.
В. Смирнова, И.О. Снигиревой, В.Г. Сойфера, Л.С. Таля, 3. Теттенборн, В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, Б.Ф. Хрусталева, А.И. Шебановой, Б.А. Шеломова, Ф.Б. Штивельберга и др.
Нормативная правовая и эмпирическая основа исследования.
Нормативную правовую базу исследования составили Конституция РФ, международно-правовые акты МОТ, ООН, Трудовой кодекс РФ, иные законы и подзаконные нормативно-правовые акты РФ.
Анализу подверглись нормативно-правовые акты нашего государства в ретроспективе: Конституция СССР 1977 г., законы СССР и РСФСР, постановления ЦИК, СНК СССР, постановления Совета Министров СССР, акты ВЦСПС.
Эмпирическую основу исследования составили статистические данные Росстата, материалы судебной практики.
Научная новизна исследования.
Научная новизна исследования состоит в том, что данная работа представляет собой системное исследование особенностей процесса заключения трудового договора, наиболее актуальных теоретических и практических проблем, возникающих при приеме на работу, проведенное с учетом последних изменений, произошедших в законодательстве.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие теоретические выводы и практические предложения, выносимые на защиту:
1. Несмотря на то, что существуют достаточно устойчивые и сложившиеся признаки, характеризующие единство правового регулирования труда, представляется возможным дать следующее определение данного понятия.
Единство правового регулирования труда — это распространение действия общих правовых норм на трудовые отношения работников, возникающие по поводу применения способностей к труду, независимо от сферы приложения их труда.
2. Определение деловых качеств работника как «способности физического
лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него
профессионально-квалификационных качеств...», предложенное Пленумом
Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами
Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от
28 декабря 2006г.), видимо, создавалось без учета содержания слова качество.
В энциклопедических словарях качество определяется как «объективная и
всеобщая характеристика объектов, обнаруживающаяся в совокупности их
свойств»5. Способность работника выполнять ту или иную работу проверяется
установлением испытательного срока при приеме на работу .
Представляется возможным определить «деловые качества работника» как
профессионально-квалификационные и личностные свойства работника,
необходимые для выполнения определенного вида трудовой деятельности.
Профессионально-квалификационные свойства определяются
соответствующим уровнем образования, профессией, специальностью, квалификацией, опытом работы, а также специальными знаниями и умениями, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере и иные). Характеристики личных свойств, включают такие свойства как организованность, коммуникабельность, творческий потенциал, самосовершенствование», и ввести данную формулировку в ст. 64 ТК РФ.
3. Сопоставление содержания ст. 20 и ст. 63 ТК РФ показывает, что в
общих положениях, относящихся к сторонам трудовых отношений, не
предусмотрена возможность заключения трудовых договоров от имени лица, не
4 П. 10.Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской
Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г.)// РГ от 8 апреля 2004 г. №
72.
5 Советский энциклопедический словарь/ Научно-редакционный совет: A.M. Прохоров (пред.). - М.:
«Советская энциклопедия», 1981. - с.567.
6 Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) под ред. О.В.Смирнова. - 3-е изд.,
H.A. Бриллиантова и [др.]; перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Кнорус, 2005. С. 159.
7 Ст. 70-71 ТК РФ.
достигшего четырнадцати лет, законным представителем. В связи с этим предлагается включить в ст. 20 ТК РФ «Стороны трудовых отношений» специальную норму о представительстве: «Заключение трудового договора от имени лиц, не достигших четырнадцати лет, производится их законными представителями».
При заключении трудового договора с лицами, не достигшими четырнадцати лет, целесообразно предусмотреть в части 4 ст. 63 ТК РФ согласие на это государственной инспекции по труду субъекта РФ, а также возложить на органы опеки и попечительства обязанность получить достоверное волеизъявление от лица, не достигшего четырнадцати лет, чтобы не возникла возможность использования принудительного труда этих лиц.
По требованию лица, получившего отказ в заключении трудового договора, работодатель в письменной форме обязан сообщить ему причину такого отказа. Однако в законодательном порядке процедура уведомления об обращении лица по поводу приема на работу, не закреплена. В связи, с чем предложено ст. 64 ТК РФ дополнить следующим положением: «Лицо, ищущее работу, моэюет направить работодателю письменное уведомление по поводу приема на работу. При получении такого уведомления работодатель обязан дать на него письменный ответ, а в случае отрицательного ответа сообщить о причинах отказа».
6. Сравнение статей 3 и 64 ТК РФ, устанавливающих запрет
дискриминации в сфере труда, свидетельствует, что по содержанию они
несколько различаются, а именно: в ст. 64 Трудового кодекса РФ не назван
такой критерий как семейное положение, т.е. перечень дискриминационных
признаков в ст. 64, ограничен по сравнению со статьей 3 ТК РФ. Поэтому
необходимо привести в соответствие указанные перечни, назвав в ч. 2 ст. 64 ТК
РФ семейное положение, как фактор, по которому не должно быть
дискриминации гражданина при заключении трудового договора.
7. В целях предотвращения дискриминации отдельных категорий граждан
при приеме на работу требуется установить специальные правила публичного
оповещения о найме на работу в случае наличия в организации вакантных мест, включив в Федеральный закон «О рекламе» следующее положение: «При публичном оповещении о приеме на работу запрещается указывать требования, устанавливающие какие-либо предпочтения при заключении трудового договора, не связанные с деловыми качествами работника».
8. Статья 67 Трудового кодекса РФ, устанавливая обязанность
работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не
позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе, упускает
из виду возможное отсутствие работника на работе по уважительным
причинам. Поэтому целесообразно дополнить ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ
следующим образом: В указанный срок не включается время болезни
работника и другие периоды отсутствия, признаваемые законодательством
уважительными».
9. Лица, устраивающиеся по основному месту работы и на работу по
совместительству, ставятся в неравные условия при приеме на работу. Для того,
чтобы избежать этого, следует указать в ст. 283 ТК РФ обязанность
работника-совместителя - предъявлять страховое свидетельство
государственного пенсионного страхования.
На защиту выносится также новая редакция статей 3, 63, 64, 65, 303 ТК РФ и иных нормативных правовых актов.
Научная и практическая значимость диссертационного исследования.
Практическая значимость заключается в разработке предложений по совершенствованию нормативных правовых актов РФ в области заключения трудового договора. Результаты диссертационного исследования, выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности органов государственной власти РФ по совершенствованию трудового законодательства.
Теоретические положения диссертации могут быть использованы в учебном процессе — при изучении курса «Трудовое право России», чтении спецкурсов, разработке учебных программ, подготовке учебно-методической
литературы, а также в научных работах при дальнейшем исследовании особенностей заключения трудового договора.
Апробация результатов исследования.
Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных работах.
Структура работы.
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, перечня использованной литературы и нормативных актов.
Общие положения о единстве и дифференциации правового регулирования труда
Вопросы единства и дифференциации рассматриваются в науке трудового права в их взаимосвязи и взаимодействии, без противопоставления друг другу8.
Сочетание единства и дифференциации условий труда базируется не только на общих (единых) для всех работающих нормах, но и учитывает существование объективной, основанной на общественном разделении труда, специфики отраслей производства, профессиональных, половых, возрастных особенностях, диктующих дифференцированный подход к правовому регулированию условий труда. Эти различия неизбежно приводят к отступлению от единых правил, регулирующих применение труда, к изданию специальных норм, приспосабливающих общие правовые установления к специфическим условиям труда9.
Для правильного понимания единства и дифференциации трудового права, их дальнейшего правильного закрепления в нормах трудового законодательства нам предстоит выяснить суть этих явлений и дать им определения.
Для этого нам следует рассмотреть в разрезе истории трудового права России установление единства и дифференциации трудового права в законодательных нормах и разработку этого вопроса в исследованиях правоведов. Первые нормативные акты о труде начинают приниматься в 80-х годах XIX века. Как справедливо отмечают М.В. Лушникова, A.M. Лушников «правовое регулирование трудовых отношений изначально носило сегментарный характер. Профессиональная и региональная «раздробленность» была естественной для первых правовых актов о труде»10.
Так Законы от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах», от 12 июня 1884 г. «О школьном обучении малолетних, работающих на фабриках, заводах и мануфактурах», от 3 июня 1885 года «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах», от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции», регулировали отношения на фабриках, заводах и мануфактурах.
Положение от 12 июня 1886 г. «О найме на сельские работы» регулировало трудовые отношения в сельском хозяйстве.
Следующие в хронологическом порядке законы, от 2 июня 1897 г. «О продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской и горной промышленности» и от 2 июня 1903 г. «О вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семейств в предприятиях фабрично-заводской, горной и горнозаводской промышленности» расширили сферу правового регулирования, за счет горной и горнозаводской промышленности.
В результате кодификационной работы появился Устав о промышленном труде издания 1913 года11. Но и этот последний дореволюционный акт по сфере его действия определяется В. Громаном следующим образом: «В новом Уставе изложены положения, определяющие условия найма и порядок обеспечения рабочих только в предприятиях фабрично-заводских и горных. Что же касается правил о рабочих и служащих, указанных в Уставе Путей Сообщения, в положении о найме на сельские работы и в прочих уставах и отдельных узаконениях, то эти правила в названный Устав не включены, так как, с одной стороны, общие положения, касающиеся рабочих и служащих в фабрично-заводских и горных предприятиях, не касаются рабочих в прочих предприятиях, а с другой стороны, принято во внимание, что многие правила, касающиеся рабочих в последних предприятиях, издаются в порядке инструкционном»12.
На протяжении всего периода истории развития системы законодательства Российской империи, с момента создания в начале 30-х годов XIX в. Свода законов, мы можем наблюдать постоянный количественный и качественный рост законодательства, регулирующего труд по найму. Если вначале все проблемы государственного регулирования труда «по вольному найму» решались в т. X Свода законов гражданских, то с течением времени с ростом объема законодательства о найме труда оно постепенно дифференцируется выделяясь из Законов гражданских в самостоятельные группы законоположений. К концу истории Империи законодательство о найме труда представляло собой самостоятельную и обширнейшую отрасль законодательства, впрочем, весьма дифференцированную по различным томам Свода Законов.
Так правила о найме сельских рабочих были изложены в Положении о найме на сельские работы (т. XII Св. зак.: Устав о сельском хозяйстве); правила о найме рабочих в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях содержались вначале в Уставе о промышленности, а затем, с 1913 г. - в Уставе о промышленном труде (ч.2 т. XI Св. зак.); правила о найме ремесленниками подмастерьев и учеников излагались в Уставе о промышленности фабрично-заводской и ремесленной (т. XI Св. зак. Изд. 1913 г.). Правила о найме купеческих приказчиков, а также корабельщиков или судовщиков, корабельных служителей, водоходцев и лоцманов содержались в Уставе торговом, изд. 1903 г. (труд последней группы работников, как мы помним, изначально регулировался отдельно). Наемный труд лоцманов и судорабочих регулировался Уставом путей сообщения (изд. 1857 г. и по Прод. 1912 г.). Правила о найме приказчиков и «сидельцев в питейные заведения» излагались в уставах об акцизных сборах (изд. 1901 г.). Уже знакомы нам нормы о найме труда «сибирских обывателей разных сословий и мезенских самоедов», а также калмыков содержались в Положении об инородцах (изд. 1892 г. и по Прод. 1912 г.)13.
Подтверждая вышеизложенное И.С. Войтинский в своей работе «Трудовое право СССР» указал на то, что последствием недостаточного единства рабочего фронта и неодинакового сопротивления, встречаемого капиталистами на разных участках этого фронта, является обычная пестрота буржуазно-капиталистического законодательства о труде. Для отдельных групп рабочего класса создается различный правовой режим, создаются различные правовые нормы, регулирующие труд. Отдельное законодательство создается для промышленных рабочих, отдельное для сельско-хозяйственного пролетариата, для торгово-промышленных служащих и т. д. Так как эта пестрота трудового права, в свою очередь затрудняет единство борьбы рабочего класса за улучшение своего правового положения, то рабочий класс естественно приходит к формулировке требования о едином трудовом праве. Однако, в рамках буржуазно-капиталистического общества требование это оказывается почти неосуществимо14.
Естественно, что советская власть с первых же шагов своего правового строительства неуклонно проводила принцип единства трудового права.
В соответствии со ст. 25 декрета Совнаркома от 28 октября 1917 г. О восьмичасовом рабочем дне: «Настоящий закон распространить на все предприятия и хозяйства, независимо от их размера и от того, кому они принадлежат, и на всех лиц, занятых работой по найму»15. КЗоТ 1918 года впервые закрепил единство правового регулирования труда. Согласно п. 2 Введения к КЗоТ 1918 года «постановления Кодекса законов о труде распространяются на всех лиц, работающих за вознаграждение, и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (советских, общественных, частных и домашних), а также и для всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение».
Проявление единства и дифференциации при заключении трудового договора
Проанализировав предпосылки возникновения и развития единства и дифференциации в отечественном трудовом праве, в рамках темы диссертационной работы следует остановиться на единстве и дифференциации при приеме на работу.
Начиная с 70-х гг. XX века по настоящее время в теории трудового права все основания, определяющие различия работников в рамках трудового права принято подразделять на две группы: объективные, то есть независимые от свойств личности, и субъектные, непосредственно связанные с личностью работника83.
Первая группа включает основания, обусловленные объективными факторами, характеризующими место и условия работы (вредность и тяжесть выполнения труда, специфические температурные условия и др.). Эти особенности отражаются в регулировании рабочего времени и времени отдыха, охраны труда и иных институтов. Вторая группа оснований дифференциации характеризует граждан, вступающих в трудовые отношения (субъектная дифференциация), то есть учитываются половозрастные, физиологические особенности работника, состояние его здоровья, характер трудовой связи работника и предприятия. Эти обстоятельства предопределяют особенности регулирования труда женщин, подростков, инвалидов, пенсионеров, иными словами субъектная дифференциация конкретизирует применение правовых норм к различным субъектам не в силу исполнения ими трудовых обязанностей в специфических условиях, а вследствие особых свойств, характеризующих их самих84.
Первые нормативные акты о труде регламентировали порядок приема на работу женщин, малолетних и несовершеннолетних, то есть дифференциация проводилась по таким основаниям как пол, возраст, физиологические особенности организма.
Закон от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах» устанавливал следующие правила приема на работу малолетних на заводы, фабрики и мануфактуры: запретил применение труда детей в возрасте до 12 лет на фабриках, заводах и мануфактурах, детей от 12 до 15 лет в ночное время, привлечение малолетних и подростков от 15 до 17 лет к вредным и опасным работам85.
Закон от 3 июня 1885 года «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах» воспрещал «в виде опыта, на три года, начиная с 1 октября 1885 года, для женщин и подростков, не достигших 17-ти-летнего возраста, ночные работы на хлопчато-бумажных, полотняных и шерстяных фабриках, предоставив Министру Финансов, по взаимному соглашению с Министром Внутренних Дел, распространять эту меру и на другие промышленныя заведения, с предварением о том фабрикантов до срока обычнаго найма рабочих»86.
Следующий Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции», ввел следующие правила найма на работу на заводы и фабрики: - заводское или фабричное управление было обязано, при найме рабочих, требовать от них предъявления вида на жительство; - рабочие, живущие на квартирах, устроенных при заводе или фабрике, вручали виды на жительство, для хранения, заведывающему фабрикой или заводом; - договоры о найме рабочих могли быть заключаемы выдачею им расчетных книжек, в коих означались условия найма, а также отмечались все производимые с рабочим расчеты и делаемые с него, по условию, вычеты, за прогул и причинение вреда хозяину; - расчетная книжка хранилась у рабочего и передавалась им в контору фабрики или завода, для необходимых в ней записей; - каждому рабочему, не позднее семи дней по допущении к работе на фабрике, должна была быть выдана расчетная книжка утвержденного Губернским Присутствием образца87. В отношении найма на сельские работы: не могли быть отдаваемы в наем несовершеннолетние их родителями или опекунами, а замужние женщины - их мужьями, без собственного их на то согласия; при найме несовершеннолетних и замужних женщин, имеющих отдельные виды на жительство, не требовалось дозволения на то от их родителей, опекунов или мужей; несовершеннолетние и замужние женщины не имеющие отдельных видов на жительство могли быть нанимаемы, без предъявления дозволения на то от их родителей или опекунов, а замужние женщины - от их мужей, не иначе, как под условием, со стороны нанимателя, отпустить нанявшихся немедленно, по заявленному о том требованию от их родителей, опекунов, или мужей. Полученное дозволение не могло быть отнимаемо до срока найма; договоры о найме могли быть заключаемы как словесно, так и письменно; заключение словесных договоров не подлежало никаким формальностям; письменные договоры о найме могли быть заключаемы как нотариальным, так и домашним порядком88.
Таким образом, можно говорить о выделении таких оснований дифференциации как возраст, физиологические особенности организма, определенная специфика труда.
В результате дальнейшей кодификационной работы появился Устав о промышленном труде издания 1913 г. (далее УПТ).
Нормы УПТ, дополняли и корректировали общие положения гражданского законодательства, относившиеся к личному найму89.
Российское законодательство рассматривало договор найма рабочих как одну из разновидностей гражданско-правового договора личного найма. Первые разработки по теории трудового договора в России проводились в рамках гражданского права, но уже дореволюционные цивилисты обосновали тенденцию к выделению фабричного законодательства, именуемого ими промышленным правом, в самостоятельную отрасль частного права.
Выдающееся место среди русских дореволюционных ученых, посвятивших свои исследования трудоправовой тематике, занимает профессор Л.С. Таль. Он четко осознавал, что «многие положения гражданского права, сложившиеся в области имущественного (менового) оборота... оказываются неприменимыми или терпят существенные ограничения по отношению к трудовому договору...».90
В период становления советского трудового права дифференциация правового регулирования труда претерпела определенные изменения, хотя основная направленность на дифференцированный подход к правовому регулированию труда женщин и молодежи осталась прежней.
Изданное в первые дни существования Рабоче-крестьянского Правительства от 28 октября 1917 г. «Постановление о восьмичасовом рабочем дне, продолжительности и распределении рабочего времени»91 воспретило привлекать к труду малолетних, не достигших 14-тилетнего возраста92, особо указав, что с 1-го января 1919 года не должны допускаться к работам дети, не достигшие 15-тилетнего возраста, а с 1-го января 1920 года дети, не достигшие 20-тилетнего возраста.
Гарантии при приеме на работу и общий порядок заключения трудового договора
Единство правового регулирования условий труда обеспечивается конституционным принципом равенства прав и свобод человека и гражданина149, конкретизированным применительно к сфере трудовых отношений. Так, правовое регулирование трудовых отношений основывается на принципе единства основных условий труда и равенства трудовых прав и обязанностей всех работников, работающих по трудовому договору. В основе такого единства - конституционное равенство возможностей всех граждан 50, без какой-либо дискриминации, вступить в трудовые отношения, реализуя принцип свободы труда151.
Трудовое законодательство, конкретизируя равные возможности каждого для осуществления своих трудовых прав, определяет гарантии реализации свободы труда.
В ст. 164 ТК РФ содержится легальное определение понятия гарантий. Гарантиями признаются средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений.
В юридической литературе имеют место различные подходы к определению сущности гарантий. Одни ученые понимают под ними правовые средства, меры, установленные трудовым законодательством для оптимальной реализации этих прав и обязанностей и их защиты152, другие -средства, способы и условия обеспечении реального осуществления предоставленных гражданам демократических прав и свобод153.
Система юридических гарантий призвана снизить и, в конечном счете, исключить многочисленные случаи нарушения трудовых прав работников, игнорирования их законных интересов. Анализ положений ст. 165 ТК РФ позволяет дифференцировать гарантии на общие и специальные.
Общие гарантии располагаются по всему тексту ТК РФ: - при приеме на работу; - переводе на другую работу; - по времени отдыха; - по оплате труда - другие. Раздел 7 ТК РФ посвящен специальным гарантиям и компенсациям.
В качестве общей гарантии выступает правило ч. 1 ст. 64 ТК РФ, согласно которому запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.
Законодатель в части 2 статьи 64 ТК РФ формулирует правило о запрете дискриминации при приеме на работу, хотя само слово «дискриминация» не звучит в данной правовой норме. Тем не менее, недопущение каких бы то ни было прямых или косвенных ограничений в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, и есть запрет дискриминации закрепленный в статье 3 ТК РФ.
На данный момент в Трудовом кодексе РФ существует три прямые нормы, устанавливающие запрет дискриминации в сфере труда. В КЗоТ РФ такие специальные нормы практически отсутствовали.
Ст. 3 ТК РФ «Запрещение дискриминации в сфере труда» содержит общие положения. Указанное запрещение дискриминации в сфере труда логически дополняет принцип равенства прав и возможностей работников154.
Согласно ч. 2 ст. 3 ТК РФ «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или не принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника». Основаниям запрещения дискриминации дается широкая трактовка. К ним относятся не только перечисленные виды дискриминации (в зависимости от пола, расы, национальности, возраста и т. п.), но и любые другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работников. Важно то, что запрещается дискриминация не только при приеме на работу и в оплате труда155, как это было предусмотрено и в КЗоТ РФ156, но и при установлении любых условий труда.
Согласно ч. 3 ст. З ТК РФ не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Данная норма соответствует международным стандартам, а именно, Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий». В ней установлено, что не считаются дискриминацией «любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой» и «любые особые мероприятия, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи»157.
Требования, свойственные некоторым видам труда, легализующие предпочтения в связи со спецификой трудовых обязанностей должны устанавливаться отныне только федеральным законом. Примером такого предпочтения является требование об опыте работы. Особые правила допуска к практической медицинской и фармацевтической деятельности устанавливают законодатели для врачей и провизоров, не работавших по своей специальности более пяти лет. Они должны пройти переподготовку в учебных заведениях или проверочное испытание, проводимое комиссиями профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций158. Только после этого с ними можно заключать трудовые договоры.
Что же касается второго основания, то следует иметь в виду, что Трудовым кодексом РФ к лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, отнесены несовершеннолетние; инвалиды; беременные женщины; женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, одинокие матери с детьми до четырнадцати лет (детьми-инвалидами - до восемнадцати лет) и другие лица, воспитывающие указанных детей без матери.159 ТК РФ устанавливает механизм реализации запрета дискриминации, предоставляя право лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться с заявлением в суд и требовать не только восстановления нарушенных прав, т.е. устранения дискриминации, но и возмещения причиненного материального вреда (утраченного заработка), а также компенсации морального вреда160. Заключение трудового договора, возникновение трудовых отношений так важны, что запрету дискриминации при приеме на работу посвящена специальная норма статьи 64 ТК РФ. Если сравнить статьи 3 и 64 ТК РФ, то легко обнаружить, что они несколько различаются. Во-первых, в ст. 3 ТК РФ, в отличие от ст. 64 ТК РФ ничего не говорится о запрете прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ. Во-вторых, если сравнить перечень дискриминационных признаков, установленных ст. 64 ТК РФ, с аналогичным перечнем, содержащимся в ст. 3 ТК РФ, носящим более общий характер, то видно, что в ст. 64 Трудового кодекса РФ не назван прямо среди запрещенных критериев такой признак как семейное положение. Перечень дискриминационных признаков, таким образом, ограничен по сравнению со ст.З. Отсутствие этого дискриминационного признака, дает повод для разночтения. Например, можно предположить, что при приеме на работу ограничение по семейному положению допустимо. Эту позицию косвенно подтверждает ч. 3 ст. 64 ТК РФ, согласно которой запрещается отказывать женщинам по мотивам, связанным с наличием детей, и совершенно упускаются из виду лица, с семейными обязанностями.
Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников
Провозглашая в ст. 37 свободу в выборе гражданином рода деятельности и профессии, Конституция РФ закрепляет тем самым возможность наличия в области трудовых отношений только такой дифференциации в реализации этого принципа, которая обусловлена возможностью выбора гражданином той или иной сферы деятельности, с учетом имеющихся у него способностей к труду .
Трудовой кодекс РФ в целом имеет целью охрану труда в широком смысле слова и ставит под защиту содержащихся в нем норм всех лиц наемного труда. Однако он содержит и специальные нормы по охране труда для отдельных категорий трудящихся. Раздел XII Трудового кодекса РФ устанавливает дифференциацию регулирования труда отдельных категорий работников. Прежде всего, для женщин и детей, которые в силу условий чисто физиологических, а также социально-экономических представляют наиболее слабый элемент, нуждающийся более, чем остальные категории трудящихся, в охране их труда и в таких условиях работы, при которых в достаточной степени были бы охранены их здоровье и экономические интересы.
Присущие женщинам определенные физиологические особенности делают необходимыми обеспечение особой охраны трудовых прав женщин и создание для них благоприятных условий труда. Материнство и семья находятся под защитой государства, которое осуществляет правовое регулирование женского труда, в частности, путем законодательного ограничения круга работ, к которым могут быть допущены женщины. Такое ограничение не является дискриминацией, оно направлено на охрану здоровья женщин и последующих поколений.
Глава 41 Трудового кодекса РФ содержит специальные нормы, обеспечивающие особую охрану труда женщин по сравнению с общими нормами. В отличие от прежнего законодательства242, Трудовой кодекс РФ не запрещает применение труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда, а также на подземных, кроме некоторых подземных (нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию), а ограничивает их труд на указанных работах243.
В настоящее время действует Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается использование труда женщин, утв. постановлением Правительства Российской Федерации № 162 от 25 февраля 2000 г.244. Он принят Правительством РФ после проведения консультаций с общероссийскими объединениями работодателей и общероссийскими объединениями профсоюзов. Однако, несмотря на свое название, Перечень не запрещает использование труда женщин на указанных в нем работах, а лишь ограничивает применение их труда. В Перечне говорится о том, что представители работодателя вправе использовать труд женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в этот Перечень, при условии создания безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест, при положительном заключении государственной экспертизы условий труда и службы Госсанэпидемнадзора соответствующего субъекта РФ.
Отсутствие у работодателя названных документов, подтверждающих безопасность условий труда, позволяет женщинам, выполняющим работы (профессии, должности), указанные в названном Перечне, отказаться от выполнения трудовой функции в рамках самозащиты трудовых прав. В этом случае у работодателя возникает обязанность сохранять за ними средний заработок вплоть до создания безопасных условий труда или перевода женщины с ее согласия на другую роботу, которая не входит в данный Перечень.
Однако в сложившейся экономической ситуации, женщины даже при предоставлении им права отказаться от выполнения трудовой функции в рамках самозащиты трудовых прав, устраиваются на работу, не соответствующую требованиям безопасности и гигиены, дабы сохранить более высокооплачиваемую работу.
Представители работодателя обязаны в письменной форме знакомить женщин с документами, подтверждающими безопасные условия труда на работах, профессиях, и должностях, названных в Перечне. Отсутствие письменных доказательств ознакомления женщин с этими документами при возникновении спора лишает представителей работодателя права ссылаться в подтверждение такого ознакомления на свидетельские показания. Отсутствие документов, подтверждающих безопасность труда женщин на указанных в Перечне работах, и доказательств письменного ознакомления с ними женщин, выполняющих перечисленные в нем работы (профессии, должности), является нарушением трудового законодательства, за совершение которого представители работодателя могут быть подвергнуты административной и иной установленной законодательством ответственности.
Несмотря на все вышесказанное, анализ результатов надзорно-контрольной деятельности органов федеральной инспекции труда показывает, что нарушения трудовых прав женщин, в том числе в области условий и охраны труда, достаточно распространены. Поэтому эта проблема продолжает оставаться одной из наиболее актуальных в сфере социально-трудовых отношений.
Проверки, осуществляемые государственными инспекторами труда, показывают, что нарушения трудовых прав женщин в основном типичные, они свойственны руководителям практически любой организации. Возьмем, например, исполнение ст. 253 ТК РФ «Работы, на которых ограничивается применение труда женщин», постановления Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. № 162 «Об утверждении перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин». Нормативно-правовые документы есть, а вот выполняются они не везде.
Так, на Астраханской дистанции пути Приволжской железной дороги женщины на момент проверки работали в качестве путевых рабочих, а в ЗАО «СМУ-7», ООО «СМУ-33» ТОО «Саратовстрой» (Саратовская область) женщины работали каменщиками. Применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными условиями труда выявлено при проверке кожвен-диспансера г. Серова, областной больницы «Озеро Чусовское», АОЗТ «Эмаль-посуда» (Свердловская область) и ряда других организаций245.
