Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Становление и понятие заемного труда
1.1. Гибкость трудовых отношений как предпосылка заемного труда 12
1.2. Становление и социальная сущность заемного труда 18
1.3. Основные отличия заемного труда от схожих правоотношений 37
1.4. Правовое понятие заемного труда 47
ГЛАВА 2. Международно-правовое регулирование заемного труда
2.1. Универсальные источники правового регулирования заемного труда 52
2.2. Региональное регулирование заемного труда в рамках Европейского Союза 60
2.3. Проблемы международно-правового регулирования заемного труда 66
ГЛАВА 3. Правовое регулирование заемного труда в нидерландах и германии
3.1. Правовое регулирование заемного труда в Нидерландах 70
3.2. Правовое регулирование заемного труда в Германии 81
3.3. Общее и особенное в правовом регулировании заемного труда в Германии и
Нидерландах 92
ГЛАВА 4. Состояние и перспективы правового регулирования заемного труда в России
4.1. Необходимость учета специфики заемного труда в законодательстве 96
4.2. Проект федерального закона о правовом регулировании заемного труда 107
4.3. Элементы заемного труда, требующие правового регулирования ИЗ
Заключение 132
Список использованных источников 139
Приложения 157
- Становление и социальная сущность заемного труда
- Универсальные источники правового регулирования заемного труда
- Правовое регулирование заемного труда в Германии
- Проект федерального закона о правовом регулировании заемного труда
Введение к работе
Актуальность темы диссертации. Переход от социалистической к рыночной модели построения экономических отношений в России, Беларуси и других государствах бывшего социалистического блока стал причиной появления значительной безработицы. По оценке Федеральной службы государственной статистики в конце января 2006 года 5,7 млн. человек, или 7,7% экономически активного населения, классифицировались в России как безработные. С другой стороны, в изменившихся социально-экономических условиях (расширение глобализации, бурный технический прогресс, активные процессы информатизации и др.) стали возникать и развиваться новые более гибкие формы занятости, среди которых особого внимания заслуживает заемный труд.
В последнее десятилетие эта современная кадровая технология уже достаточно широко используется как предприятиями с иностранными инвестициями, так и другими российскими юридическими лицами, что обусловлено проверенной практикой высокой экономической и организационной эффективности. Эффективность, в частности, выражается в концентрации организаций-пользователей на основной деятельности без отвлечения на временные и непрофильные работы, экономии времени и расходов на подбор и содержание персонала, уменьшении налоговых и ряда иных платежей, увеличении числа рабочих мест на рынке труда и др. По некоторым оценкам, в 2004 году объем российского рынка услуг по подбору заемных работников оценивался приблизительно в 80 млн. долларов.
Заемный труд признан во всех странах Европейского Союза и составляет заметную часть рынка труда. В большинстве стран Западной Европы на сегодняшний день в секторе заемного труда работают от 1% до 2,5% всего
занятого населения1.
Исследование правовых аспектов заемного труда приобретают особую актуальность в связи с принятием Международной организацией труда в 1997 году Конвенции № 181 "О частных агентствах занятости", которая допускает его использование и дает основные ориентиры по регламентации. В 2004 году в Государственной Думе Российской Федерации были проведены парламентские слушания о концепции регулирования заемного труда2.
В настоящее время такой вид деятельности не регламентирован российским законодательством. С одной стороны, это влечет неопределенность как для работников, так и для работодателей, поскольку возникающие при этой форме найма отношения не вполне вписываются в традиционную модель трудового права, а зачастую и напрямую противоречат законодательству, порождая его нарушения. С другой стороны, такая ситуация создает условия для злоупотреблений как со стороны агентств, так и организаций-пользователей в плане лишения или существенного уменьшения трудовых и социальных прав заемных работников.
В России и других странах СНГ предпринимались лишь единичные попытки провести правовые исследования по данной теме. В научной литературе диапазон мнений расположился от резко отрицательной экономической, нравственной и юридической оценки заемного труда до предложений о немедленной его легализации в специальном комплексном законе. В то же время в большинстве стран Западной Европы этот вопрос детально урегулирован в законодательстве и получил надлежащее теоретическое обоснование в научной литературе.
Таким образом, актуальность темы исследования в России обусловлена, во первых, стремительным развитием практики применения заемного труда, во-вторых, недостаточным количеством и глубиной разработок теоретических основ и прикладных проблем заемного труда в науке трудового и смежных с ним отраслей права, а, в-третьих, отсутствием специального законодательства о заемном труде.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является разработка и дальнейшее развитие научно обоснованных подходов по созданию эффективного правового регулирования заемного труда в Российской Федерации. В соответствии с поставленной целью в диссертационном исследовании решались следующие задачи:
- определить исторические и экономические предпосылки развития заемного труда в странах Западной Европы и России;
- оценить явление заемного труда на предмет его соответствия идеям рыночной экономики и концепции правового государства;
- исследовать заемный труд с позиций учения о единстве и дифференциации трудового права;
- установить признаки, которые отличают заемный труд от традиционного трудового правоотношения и от схожих институтов трудового и гражданского права;
- проанализировать международно-правовое регулирование заемного труда, в частности, Конвенцию МОТ № 181 "О частных агентствах занятости" и проект директивы Европейского Союза, посвященные этому вопросу;
- провести сравнительное исследование зарубежного правового регулирования заемного труда на примере Нидерландов и Германии;
- выработать научно обоснованные предложения и рекомендации по регулированию заемного труда в законодательстве России, в том числе посредством предлагаемого проекта специального федерального закона.
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования являются особенности содержания и механизма правового регулирования заемного труда как гибкой нестандартной формы занятости.
Предметом диссертационного исследования является регулируемая правом совокупность общественных отношений, складывающихся между тремя сторонами в процессе применения заемного труда (работником и работодателем (агентством), работодателем с организацией-пользователем и последним с работником) научные идеи и концепции, посвященные данной проблеме; нормы международного и национального права, регулирующие данные отношения.
Методология и методика исследования. В качестве методологической основы выступают общенаучные и частнонаучные методы познания. Исходя из объекта исследования, в работе использовались исторический, диалектический, логический, системный, структурно-функциональный, а также специальные юридические методы - сравнительно-правовой, метод правового моделирования, формально-юридический и др.
Теоретико-правовая база исследования. Нормативную базу
исследования составляют Конституция, законы и проекты законов, подзаконные нормативные акты Российской Федерации, законодательство ряда иностранных государств, а также международно-правовые акты и их проекты.
Эмпирическую базу исследования составили данные, собранные и обобщенные автором на основе материалов Международной организации труда, Европейского фонда улучшения условий труда и жизни, Международной конфедерации агентств заемного труда, Государственной инспекции труда в Московской области и других организаций.
Научно-теоретической базой исследования являются теории, концепции, доктрины и иные результаты научных исследований представителей отечественной и зарубежной науки трудового права. Автором использовались работы следующих ученых: Н.Г. Александрова, М.И. Бару, М.И. Брагинского, К.Н. Гусова, Е.А. Ершовой, Б.Р. Карабельникова, С.С. Карийского, И.Я. Киселева, В.И. Кривого, К.Д. Крылова, A.M. Куренного, А.С. Леонова, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, А.Ф. Нуртдиновой, А.С. Пашкова, С.Л. Рабиновича-Захарина, О.С. Рымкевич, В.Г. Сойфера,
В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, Э.В. Черкасовой, В.Ф. Юдкина и др. Базой исследования зарубежного и международного регулирования послужили работы С. Бефорта (США), А. Бронштейна (Швейцария), Р. Бланпана (Бельгия), Б. Вааса (Германия), М. Вайса (Германия), X. Ван Восса (Нидерланды), Р. Деккера (Германия), Д. Стори (Швеция), А. Якобса (Нидерланды) и др.
Научная новизна исследования. Научная новизна исследования обусловлена слабой разработанностью проблематики регулирования заемного труда в российской науке трудового права и заключается в комплексном анализе отношений, возникающих по поводу данной гибкой формы занятости.
В частности, научная новизна диссертации проявляется в следующем:
- заемный труд проанализирован с точки зрения его соответствия Конституции Российской Федерации и общепризнанному праву на труд;
- осуществлено исследование заемного труда на основе учения о единстве и дифференциации трудового права, что позволило, в частности, выявить конкретные факторы дифференциации, требующие учета в законодательстве;
- проведено разграничение заемного труда и смежных институтов трудового и гражданского права;
- обоснована потребность в заемном труде на рынке и необходимость создания комплексного правового института для опосредствования соответствующих общественных отношений;
- подтверждена дополнительной аргументацией неприспособленность общих норм и институтов традиционного трудового права для регулирования заемного труда, которая выражается, в частности, в непризнании трехстороннего трудового правоотношения, раздвоении функций работодателя и выполнении работы вне места нахождения работодателя;
- определен ряд новых научно обоснованных концептуальных подходов к правовому регулированию труда заемных работников;
- разработаны конкретные рекомендации по разработке правового регулирования в исследуемой области;
- подготовлен проект федерального закона о заемном труде.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту.
1. Заемный труд как экономическое и правовое явление соответствует идеям рыночной экономики и концепции правового государства, предоставляя работникам (гражданам) одну из новых специфических гибких форм занятости, которую они могут использовать, свободно распоряжаясь своими способностями к труду и выбирая род деятельности, в соответствии с пунктом 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации.
2. Регулирование заемного труда должно осуществляться на основе учения о единстве и дифференциации трудового права (стабильности и гибкости трудовых правоотношений). В качестве конкретных факторов дифференциации при этом выступают: несовпадение места выполнения работы с местонахождением работодателя; периодичность выполнения временных работ у организаций-пользователей; ослабленная трудовая связь работника с работодателем; раздвоение функций работодателя между агентством заемного труда и организацией-пользователем.
3. Сформулировано понятие заемного труда. Это труд работников, состоящих в трудовых отношениях с агентством занятости, которые периодически направляются для выполнения временной работы в организации-пользователе под руководством и с подчинением внутреннему трудовому распорядку последних.
4. Выявлены основные признаки заемного труда, которые позволяют провести размежевание со схожими гражданско-правовыми и трудо-правовыми правоотношениями: трехсторонний характер правоотношений, наличие трудового правоотношения между заемным работником и агентством заемного труда; наличие гражданско-правового правоотношения между организацией-пользователем и агентством.
5. Обоснованы теоретическо-прикладные выводы о необходимости правового регулирования заемного труда с учетом соблюдения баланса между интересами:
- государства, основными целями которого являются уменьшение безработицы и обеспечение эффективной экономики;
- организаций-пользователей, нуждающихся в гибком и квалифицированном персонале и снижении затрат по найму и содержанию последнего;
- граждан (обычных и заемных работников) в получении и сохранении работы, а также адекватной защите их трудовых и социальных прав.
6. Предложены новые научно обоснованные концептуальные подходы к правовому регулированию заемного труда, в частности:
- основные условия труда заемных работников должны быть не хуже тех, которые бы им обеспечивались, если бы работники были наняты непосредственно организацией-пользователем для выполнения такой же либо схожей работы (принцип равного режима);
- из принципа равного режима допускаются исключения в случаях, установленных законом или коллективным договором, в отношении оплаты труда и дополнительных льгот и компенсаций, которые полагаются только постоянным работникам организации-пользователя;
- необходим законодательно закрепленный запрет на использование заемных работников в организациях-пользователях для разрешения коллективных трудовых споров на всех их этапах.
7. Проект Федерального закона "О правовом регулировании отношений, возникающих по поводу заемного труда".
Теоретическая и практическая значимость полученных результатов. Разработка и совершенствование научных концепций и последующее принятие правовых норм, направленных на регулирование заемного труда, позволят защитить и сбалансировать интересы работников, работодателей, организаций-пользователей заемного труда, а также государства по обеспечению социального мира в Российской Федерации и повышению эффективности экономики.
Легализация и расширение использования заемного труда будет
способствовать созданию новых рабочих мест, позволит найти работу наиболее уязвимым категориям граждан, а также приобрести первоначальный профессиональный опыт лицам, впервые вступающим на рынок труда.
На теоретическом уровне результаты диссертационного исследования способны стимулировать углубленное изучение кардинальных основ трудового права о его единстве и дифференциации (стабильности и гибкости трудовых правоотношений), а также новых экономических и социальных явлений современной действительности, требующих создания и совершенствования их правового обеспечения.
Предложения и рекомендации, сформулированные в работе, могут быть использованы в правотворческой и правоприменительной деятельности, направленной на создание правового регулирования заемного труда, в оптимизации технологий использования кадров, а также в процессе преподавания трудового права в учебных заведениях России, Беларуси и других стран.
Апробация результатов диссертации. Результаты диссертационного исследования докладывались и обсуждались на следующих международных конференциях: Международная научно-практическая конференция "Трудовой кодекс Республики Беларусь: настоящее и будущее", 22-23 мая 2003г., Белорусский государственный университет, г. Минск; Международная научно-практическая конференция студентов и аспирантов "Проблемы развития законодательства и правоприменительной практики", 20-23 октября 2004г., Белорусский государственный университет, г. Минск; "Гарантии реализации прав граждан в сфере труда и социального обеспечения. Практика применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении", 19-21 января 2005г., Московская государственная юридическая академия, г. Москва; "Современные тенденции развития трудового права и права социального обеспечения", 18-20 января 2006г., Московская государственная юридическая академия, г. Москва.
Презентация ряда основных выводов работы была сделана 30 апреля 20 г. на общем собрании сотрудников Института зарубежного и международного социального права имени Макса Планка в г. Мюнхене (Германия).
Материалы диссертации используются при чтении курса лекций по дисциплине «Международное и европейское трудовое право» на факультете международных отношений Белорусского государственного университета.
Выводы и предложения по созданию и совершенствованию законодательства, а также практики его применения направлены в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации, Национальный центр законопроектной деятельности при Президенте Республики Беларусь, Государственную инспекцию труда в Московской области.
Результаты исследования обсуждались на заседании кафедры гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета, кафедры трудового права и права социального обеспечения Московской государственной юридической академии.
Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, общей характеристики работы, четырех глав, включающих 13 параграфов, заключения, списка использованных источников и приложения, содержащего проект Федерального Закона «О правовом регулировании отношений, возникающих по поводу заемного труда».
Становление и социальная сущность заемного труда
Во Франции после Февральской революции 1848 года правительственным декретом было установлено, что "эксплуатация труда рабочих через посредников уничтожается". Считалось, что при таком посредничестве не только присваивалась значительная часть заработной платы работников, но и в целом создавались благоприятные условия для их эксплуатации13. В иных странах, где такого запрета не было, с подставными работодателями боролись суды, которые, опираясь на общие положения гражданского права о притворных сделках или действиях, нарушающих добрые нравы, признавали посредничество ничтожным и давали работникам право предъявлять требования к использовавшим их предприятиям14. Как отмечал Л.С. Таль, в 1900 году бельгийское законодательство впервые определило, что каковы бы ни были внутренние отношения между посредником и предпринимателем, именно последний считался ответственным перед работником15.
Возникновение агентств заемного труда в современном понимании можно проследить с 1920-х годов, когда американские организации в районе Чикаго предоставляли офисных работников фирмам для удовлетворения потребностей новой экономики, основанной на сфере услуг. Эти фирмы-пионеры увеличивали спрос на заемных работников, снабжая их для выполнения заданий электронным калькулятором, который по тем временам стоил достаточно дорого16.
С конца второй мировой войны различные социальные, экономические и демографические изменения, включая увеличивающуюся международную конкуренцию, значительные колебания в спросе, увеличивающийся размер социальных выплат, снижение влияние профсоюзов и изменения в структуре рынка труда, привели к значительному росту количества агентств заемного труда. Такие компании как Manpower и Kelly Services стали одними из наиболее узнаваемых корпоративных брэндов в странах Западной Европы и США, а заемные работники стали неотъемлемым компонентом рынка труда17.
Заемный труд первоначально возник в секторах экономики с колеблющимся уровнем производства товаров или услуг, обусловленным сезонными или иными эффектами. Поэтому розничная торговля, гостиницы, рестораны, услуги по ремонту, а также транспортные организации интенсивно использовали услуги агентств по заемному труду.
К концу 1950-х годов заемный труд прочно укрепился в таких странах как Нидерланды, Швейцария и Великобритания, а вскоре после этого - в других западноевропейских странах, таких как Бельгия, Франция и ФРГ. Двумя основными видами агентств являются занимающиеся подбором персонала для работодателей (рекрутинговые) и агентства, которые сами предоставляют своих работников для временной работы в пользу третьих лиц (заемного труда). Агентства по подбору персонала не вступают в трудовые отношения со своими клиентами, поскольку они только подыскивают подходящую работу, а непосредственно трудовые отношения возникают между работником и нанимателем. Зачастую кадровые агентства выполняют функции как по подбору персонала, так и по предоставлению заемного труда.
Работодатели и их объединения, которые являются основными пользователями услуг агентств заемного труда, традиционно положительно относятся к заемному труду. Крупнейшим объединением агентств заемного труда является Международная конфедерация агентств заемного труда (CIETT), штаб-квартира которой находится в Брюсселе. Основанная в 1967 году в Париже, Конфедерация объединяет национальные федерации, в которые входят соответствующие агентства из 30 стран мира и шесть крупнейших компаний мира. Основной целью конфедерации является способствование большего признания позитивного вклада, который агентства способны внести в развитие рынка труда, создание новых рабочих мест, а также интеграции безработных на рынок труда1 .
Профсоюзы исторически по-разному относились к заемному труду и занимали одну из следующих позиций. Во-первых, в некоторых странах профсоюзы до сих пор выступают против любых форм заемного труда, утверждая, что такая форма работы умаляет ценность непрерывности и долгосрочности трудовых отношений. Во-вторых, профсоюзы могут признавать потребность в заемном труде, но, несмотря на это, выступать за запрещение деятельности агентств заемного труда. Аргументы, которые ими выдвигаются, включают предполагаемое уменьшение постоянных работников, потенциальное использование заемных работников как штрейкбрехеров и слабые социально-экономические гарантии, которые предоставляются заемным работникам по сравнению с постоянными. В-третьих, некоторые профсоюзы признают неспособность государственных служб занятости в полной мере удовлетворять потребность в заемных работниках, но позволяют агентствам заемного труда выполнять функции по предоставлению заемных работников только в тех сферах, где государственная служба занятости не способна полностью обеспечить такие потребности (офисные работники и т.п.). При этом они готовы мириться с агентствами заемного труда только до тех пор, пока государственные органы не приобретут необходимые навыки и не наймут соответствующий персонал для того, чтобы удовлетворять потребности в заемном труде19.
Универсальные источники правового регулирования заемного труда
Споры на международном уровне о роли и функциях частных агентств занятости начались еще до основания МОТ в 1919 году. Версальский договор, заключенный после первой мировой войны, является точкой отсчета начала правового регулирования заемного труда, поскольку тогда был заложен ряд основополагающих принципов в сфере труда. Так называемые "положения трудящихся" этого договора включали свободу объединения, восьмичасовой рабочий день, еженедельный отдых, запрет детского труда, равную оплату за равный труд и основополагающий принцип "труд - не товар"88. МОТ рассматривалась как хранитель этих принципов с момента своего основания. Принцип "труд - не товар", возникший в период социальных и экономических потрясений, когда частные агентства занятости подвергались серьезной критике за злоупотребления на рынке труда, привел МОТ к выработке политики, в соответствии с которой государства должны были сохранять монополию на трудоустройство работников.
МОТ в соответствии с потребностями того времени рекомендовала государствам сохранять монополию на трудоустройство граждан. Иными словами, было установлено, что трудоустройство должно осуществляться не на коммерческой основе, а бесплатно государственными органами занятости. Конвенция МОТ № 2 1919 года "О безработице" предусматривала только создание государственных бесплатных бюро занятости, а негосударственные бюро занятости необходимо было ставить под жесткий контроль. Более того, в соответствии с частью I Рекомендации МОТ № 1 запрещалось создание бюро занятости, "которые взимают плату или осуществляют свою деятельность с целью извлечения прибыли". Принятие в 1933 году Конвенции № 34, касающейся платных агентств занятости , стало первым шагом в регулировании деятельности частных агентств. Несмотря на то, что Конвенция была ратифицирована только несколькими государствами, ее положения легли в основу многих национальных законов, регулирующих деятельность частных агентств занятости. В соответствии с духом и буквой Конвенции № 34, государства создавали законодательство, направленное на запрет деятельности платных агентств занятости. Конвенция № 34 определяла, что под платным агентством занятости понимались "любые лица, компании, учреждения, агентства или иные организации, которые действуют в качестве посредника с целью трудоустройства работника или предоставления работника нанимателю с целью извлечения непосредственно или косвенно денежной или иной выгоды".
Во многом из-за того, что лишь немногие государства ратифицировали Конвенцию № 34, МОТ вынуждена была пересмотреть ее содержание и переосмыслить роль платных агентств занятости на рынке труда. Назрела необходимость разработать такой инструмент, который бы предоставлял государствам несколько вариантов поведения в отношении частных агентств занятости. Результатом этого стало принятие в 1949 году Конвенции № 96, в которой государствам предоставлялось две возможности - либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств .
Часть II Конвенции № 96 устанавливала рамки для запрета деятельности агентств, но в то же время делалась оговорка, что определенные категории агентств могли существовать до тех пор, пока их не заметят подходящие публичные агентства. Часть III Конвенции № 96 устанавливала рамки регулирования агентств занятости. Признавалось, что как частные, так и государственные агентства могут внести позитивный вклад в функционирование рынка труда, хотя частные агентства занятости должны были это делать только в рамках четко определенных в законодательстве границ. Предлагаемое регулирование включало ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств, установление фиксированных размеров комиссионных сборов, а также специальные правила для рекрутинга и трудоустройства.
Во второй половине XX века во многих странах, и в особенности в индустриально развитых странах, сектор частных агентств занятости стал бурно развиваться. Особое развитие получили агентства заемного труда, которые представляли наибольшую и наиболее однородную категорию частных агентств. Эти агентства действовали не только в качестве посредника на рынке труда, но также и в качестве формального нанимателя заемных работников, принимая на себя многие права и обязанности нанимателя. Изначально эти агентства действовали преимущественно в секторе офисных работ91.
В связи с развитием агентств заемного труда правительство Швеции в начале 1960-х годов сделало запрос в МОТ для выяснения того, подпадают ли так называемые "временные печатные агентства", действовавшие в Швеции, под действие Конвенции № 96. Поскольку работники предоставлялись этими агентствами на временной основе и не трудоустраивались постоянно, Швеция полагала, что такие агентства должны быть исключены из сферы действия Конвенции. Однако Генеральный директор МОТ в своем пояснении указал, что такие агентства подпадают под действие Конвенции. Поскольку эти агентства предоставляют работников в распоряжение другим сторонам, их деятельность подпадает под положения Конвенции об "опосредованном трудоустройстве", осуществляемом с целью извлечения прибыли92.
Правовое регулирование заемного труда в Германии
Становление заемного труда в Германии. По данным германского Федерального объединения поставщиков заемного труда, в 2004 году в Германии было занято 845 192 работника в организациях, основной целью деятельности которых являлся заемный труд, и насчитывалось около 4 000 фирм, основным видом деятельности которых был заемный труд126. До 2003 года в структуре рынка труда Германии заемный труд занимал незначительное место, однако рост в этой сфере в последние годы очевиден. Основной причиной роста является предпринимаемая реформа законодательного регулирования заемного труда.
Заемный труд долгое время считался в Германии нежелательным отклонением от обычного трудового правоотношения . С целью выработки последовательного и эффективного подхода к борьбе с безработицей правительство Германии учредило 22 февраля 2002 года комиссию по "современным услугам на рынке труда". Эта комиссия состояла из пятнадцати членов, представлявших все заинтересованные социальные группы, включая профсоюзы и объединения работодателей.
Созданной комиссией руководил Петер Харц, который отвечал за социальные отношения в концерне "Фольксваген". Результатом деятельности комиссии стал доклад, содержавший тринадцать инновационных программ, касающихся разных сфер - от улучшения деятельности служб занятости до поощрения субсидиями самостоятельно занятых граждан.
Так называемая Повестка 2010, объявленная канцлером Шредером в марте 2003 года, частично является продолжением реформы Харца. Повестка 2010 главным образом направлена на либерализацию трудового права, в частности путем упрощения увольнения процедуры наемных работников, уменьшения периода, в течение которого уволенный может получать пособие по безработице, и принуждая безработных соглашаться на работу и при более низкой заработной плате. Кроме того, доклад Харца содержал целый ряд предложений по регулированию заемного труда, основным из которых является введение "агентств по персональным услугам" для трудоустройства граждан и предоставления их организациям-пользователям на короткие периоды времени . Для того чтобы создать такие агентства, германский законодатель должен был устранить некоторые чрезмерно неповоротливые правила для поставщиков заемных работников, установленные Актом о заемном труде (Arbeitnehmerueberlassungsgesetz). Положения доклада были одобрены германским правительством и поддержаны основными политическими партиями и социальными группами, хотя имелись некоторые разногласия по ряду важных моментов.
Либерализация режима заемного труда, в частности, включала отмену запрета на увязку срока трудового договора и продолжительности задания, а также отмену ограничения максимально допустимой длительности задания.
Двумя другими важными моментами было смещение полномочий по установлению правил регулирования заемных правоотношений от законодателя к сторонам заемного труда, а также предложение учредить публичные организации нового типа, которые занимались бы заемным трудом - так называемые агентства по управлению кадрами. По идее комиссии Харца, необходимо было преобразовать Федеральное бюро занятости в более гибкую структуру, стоящую на службе у ищущих работу и предусматривающую санкции для тех получателей пособий по безработице, которые не желают сотрудничать в поиске новой работы.
Коммерческий заем работников был полностью запрещен в сфере строительства до 2004 года. В результате реформы регулирования заемного труда было разрешено использование работников в сфере строительства, а также установлены дополнительные нормы, направленные на защиту работников в этой сфере. В частности, введено правило о том, что агентство заемного труда должно быть в обязательном порядке связано действующим коллективным договором, заключаемым как минимум за три года перед тем, как начнет поставлять работников в строительную сферу вне зависимости от того, связана ли компания-пользователь таким коллективным договором или нет.
Перед вступлением в силу Акта о модернизации регулирования рынка труда Акт о заемном труде помимо ограничения максимального периода договора устанавливал целый ряд иных ограничений, которые после реформы утратили свою актуальность. Законодатель попытался сделать использование договоров о заемном труде по возможности наиболее простым, но, с другой стороны, ввел ряд новых ограничений, наиболее противоречивым из которых является принцип равной оплаты. Этот принцип означает, что, несмотря на упрощение требований к заключению договоров о заемном труде, на агентства заемного труда возложено обязательство оплачивать работу заемных работников в таком же размере, в котором оплачивается труд постоянных работников предприятия-пользователя. Кроме того, договоры с заемными работниками остаются предметом действия общих правил, касающихся срочных трудовых договоров в Германии.
Агентства по услугам персонала. Важным элементом реформы Харца в Германии стало создание так называемых агентств по услугам персонала (АУП). В соответствии с законом, как минимум, одно агентство по услугам персонала должно быть создано во всех местных отделах занятости Германии . Основная цель таких агентств состоит в оказании помощи безработным по интеграции на рынок труда. Закон определяет основную функцию АУП как "заем рабочей силы с целью обеспечения занятости безработного, а также обеспечения повышения его квалификации в периоды отсутствия заданий". Местные отделения занятости должны посредством тендера найти частную организацию, которая служила бы в качестве такого агентства.
Существенная разница между АУП и обычным агентством заемного труда состоит в том, что АУП получает субсидии из местного отдела занятости. Идея достаточно простая: вместо выплаты пособия по безработице более целесообразно платить за интеграцию на рынок труда. Если местный отдел занятости не смог найти агентство-партнера, он должен сам организовать АУП. Условия труда для работы в АУП должны быть согласованы в коллективном договоре. АУП рассматривались как важный инструмент интеграции и реинтеграции безработных на рынок труда.
Проект федерального закона о правовом регулировании заемного труда
Как было показано выше, для успешной интеграции заемного труда необходимо разработать адекватную законодательную базу. Предполагаемый механизм регулирования должен основываться на опыте применения недавно принятого законодательства в зарубежных странах и нормах международного права. При этом следует иметь в виду, что в России существует огромный сектор серых, "неформальных" трудовых отношений, а поэтому не все западноевропейские концепции правового регулирования могут быть реализованы на практике.
Как показывает ряд исследований, отношение законодателя к заемному труду обусловлено попыткой достижения двух основных целей - во-первых, контролировать процессы на рынке труда; а, во-вторых, гарантировать работникам определенный уровень социальной защиты и выполнение в полном объеме норм трудового права и права социального обеспечения .
При регулировании заемного труда необходимо найти баланс между различными интересами, которые могут вступать между собой в противоречие, а именно:
1) интересами заемных работников по адекватной защите их трудовых прав и прав в сфере социального обеспечения;
2) интересами постоянных работников по охране их прав в сфере труда и занятости;
3) интересами организаций-пользователей, которые нуждаются в гибкой и квалифицированной помощи;
4) интересами агентств заемного труда, заинтересованных в конкурентоспособности их бизнеса;
5) интересами государства, целью которого являются уменьшение безработицы и проведение эффективной экономической политики.
Единство и дифференциация правового регулирования. Вопрос об акте, которым должен регулироваться заемный труд, необходимо рассматривать в свете учения трудового права о единстве и дифференциации регулирования. Трудовое право посредством дифференциации правового регулирования защищает наиболее уязвимые категории работников через установление и углубление различий в регулировании труда. Единство трудового права сохраняется, несмотря на дифференциацию, и выражается в единстве принципов регулирования, едином типе законодательства о труде для всех участников трудовых отношений, единстве способа формирования содержания прав и обязанностей участников трудовых правоотношений, а также в единстве средств защиты субъективных трудовых прав и обеспечения исполнения трудовых обязанностей163.
Провозглашенная п. 1 ст. 37 Конституции РФ свобода в выборе гражданином рода деятельности и профессии предполагает возможность дифференциации правового регулирования, которая в свою очередь обусловлена возможностью выбора гражданином того или иного вида деятельности с учетом имеющихся у него возможностей и способностей к труду.
Проанализированная в начале исследования гибкость трудовых отношений, проявляющаяся при заемном труде, должна сопровождаться соответствующими специальными нормами, которые бы отражали отличие заемного труда от "стандартного" трудового правоотношения. Как справедливо отмечают М.В. Лушникова и A.M. Лушников, сочетание защищенности и гибкости трудовых отношений означает дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых отношений164.
Уместным будет привести слова М.И. Бару о том, что дифференциация происходит в результате выравнивания гарантий для участников процесса труда или устранения различий в регулировании определенных условий труда165. Основным содержанием дифференциации правового регулирования трудовых отношений являются коррективы к общим нормам трудового права и приспособление их к отдельным категориям работников в зависимости от условий труда. При этом специальная норма может не отменять общей, а действовать вместе и наряду с общей. Иначе говоря, специальные нормы о заемном труде должны устанавливать изъятия из общей нормы либо дополнения к ней.
Под единством правового регулирования понимается единство принципов, целей и сферы действия норм. Дифференциацию необходимо рассматривать как введение специальных норм, изменяющих единые принципы трудового права к трудовым отношениям отдельных категорий работников. Дифференциация правового регулирования проводится законодателем, учитывающим в нормах права ее основания . Общепринятым в литературе является деление оснований для дифференциации на две группы: во-первых, обусловленные объективными условиями труда; во-вторых, обусловленные субъективно-физиологическими особенностями работника167. Очевидно, что применительно к заемному труду следует вести речь о дифференциации, обусловленной объективными обстоятельствами, которые не связаны напрямую с личными качествами работников.
