Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовое регулирование деятельности творческих работников СМИ: общая характеристика 16
1. Международные аспекты правового регулирования труда творческих работников СМИ 16
2. Публично-правовые и частно-правовые основы регулирования деятельности СМИ в Российской Федерации 29
Глава 2. Понятийный аппарат в сфере регулирования творческого труда в СМИ 39
1. Понятия «творчество», «средства массовой информации»: правовая характеристика 39
2. Правовая характеристика понятия «творческие работники» 49
3. Понятия «творческие работники СМИ» и «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в СМИ»: проблемы содержания 57
Глава 3. Дифференциация правового регулирования труда творческих работников СМИ 92
1. Особенности труда творческих работников СМИ как основания дифференциации 92
2. Специальные нормы, регулирующие труд творческих работников СМИ: общая характеристика 110
3. Особенности регулирования рабочего времени и времени отдыха творческих работников СМИ 118
4. Особенности регулирования оплаты труда творческих работников СМИ 138
5. Иные особенности регулирования труда творческих работников СМИ 146
Заключение 173
- Международные аспекты правового регулирования труда творческих работников СМИ
- Понятия «творчество», «средства массовой информации»: правовая характеристика
- Понятия «творческие работники СМИ» и «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в СМИ»: проблемы содержания
- Особенности труда творческих работников СМИ как основания дифференциации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Бесспорно, что в современном обществе совершенно особым товаром стала информация. Доступ к ней позволяет интерпретировать те или иные события в нужном ключе, воздействовать на общественное сознание и настроение. Информация сегодня - подлинный инструмент власти и управления.
В таких условиях особенно важным компонентом демократического политического режима становится подлинно независимое сообщество лиц, профессионально создающих и распространяющих ее. Гарантировать подобную независимость должен законодатель через провозглашение свободы средств массовой информации1, запрещение цензуры, вмешательства в деятельность СМИ, через закрепление особого правового статуса соответствующих работников, в т. ч. в сфере трудового права.
Их особый трудоправовой статус должен, с одной стороны, способствовать оперативному получению обществом достоверной информации, а с другой - включать в себя дополнительные гарантии в целях защиты прав самих указанных лиц.
Стремление определить, насколько соответствует данным требованиям российское законодательство, и определило выбор темы диссертации.
Отметим, что творческий труд уже становился предметом изучения как юридической науки, так и иных сфер знания (философии, социологии, истории, искусствоведения, журналистики, психологии и физиологии, экономики). Наиболее подробно правовые проблемы творчества исследовались представителями цивилистических наук, в особенности специалистами в области авторского права. В то же время не остались в стороне и представители трудоправовой науки. Особенно здесь следует отметить исследования, проводимые кафедрой трудового права и социального обеспечения юридического факультета Пермского государственного университета. Изучением отдельных аспектов творческого труда занимались и другие ученые: Ю. Б. Волегов (труд работников телевидения), А. Ю. Антонова (труд творческих работников театров), Ю. В. Леденев (труд творческих работников концертных организаций и музыкальных коллекти-
1 Далее-СМИ.
bob), Н. M. Орлова (труд творческих работников кинематографии), С. В. Аристова (труд работников телевидения и радиовещания).
Их работы, тем не менее, не лишают актуальности тему, вынесенную в название диссертации. К такому выводу позволяют прийти следующие обстоятельства.
Во-первых, лишь в последние годы журналистика стала действительно массовой профессией. Тем не менее, многие редакции по-прежнему пытаются облечь по сути трудовые отношения со своими работниками в форму гражданско-правовых договоров подряда, оказания услуг.
Во-вторых, за рамками работ названных выше исследователей остался труд работников печатных СМИ. Современное же трудовое законодательство для целей дифференциации не разделяет работников печатных и электронных СМИ, именуя их обобщенными терминами «творческие работники», «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений». Отметим также, не умаляя несомненных достоинств указанных выше диссертационных работ, что в них, на наш взгляд, названные понятия не получили должного освещения. Кроме того, по нашему мнению, в предыдущих диссертационных исследованиях основное внимание было сосредоточено на теоретических проблемах дифференциации в трудовом праве, в ряде случаев в ущерб рассмотрению конкретных особенностей регулирования творческого труда.
В-третьих, с момента последнего диссертационного исследования, выполненного С. В. Аристовой в 2003 г., изменилась позиция законодателя в отношении регулирования творческого труда. При этом соответствующие изменения Трудового кодекса Российской Федерации1 кажутся незначительными лишь на первый взгляд. Исследуя их, можно сделать выводы о закономерностях и тенденциях развития законодательства о творческом труде.
Заметим также, что лишь в 2007 г. был принят Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности ко-
1 Далее - ТК РФ или Кодекс.
торых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации1. Он «оживил» нормы Кодекса о творческом труде, актуализировал прежние проблемы регулирования творческого труда и обозначил новые.
Таким образом, настоящая работа является первым комплексным научным исследованием творческого труда в СМИ, в основу которого положено новейшее законодательство, и в этой связи представляет собой актуальную работу, претендующую на новизну.
Объектом исследования стали общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением творческого труда в СМИ.
Предметом исследования выступил комплекс теоретических и практических проблем регулирования творческого труда в СМИ. В работе проведен анализ действующего трудового законодательства, изучена судебная практика, исследованы локальные акты некоторых СМИ. Кроме того, в диссертации проанализированы международно-правовые источники и зарубежный опыт по отдельным аспектам изучаемых проблем.
Основной целью настоящей диссертационной работы является комплексное исследование правовых проблем регулирования творческого труда в СМИ, выработка возможных способов их решения, выявление закономерностей и перспектив развития законодательства о творческом труде.
Достижению указанной цели способствует решение следующих задач:
изучить международное и национальное законодательство, формирующее публично-правовые и частно-правовые основы регулирования творческого труда и деятельности СМИ;
исследовать с нормативной и научной точки зрения понятия «творчество» («творческая деятельность»), «средства массовой информации», «творческие работники», «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений», раскрыть их содержание применительно к СМИ;
установить специфику творческого труда в СМИ и с учетом этого исследовать особенности регулирования такого труда, названные как в Кодексе, так и в иных источниках права, сравнить их с особенностями, существующими в зарубежном законодательстве;
1 Утвержден Постановлением Правительства РФ № 252 от 28 апреля 2007 г. // Российская газета. 15 мая 2007 г. С. 20. Далее - Перечень творческих работников или Перечень.
выявить закономерности регулирования творческого труда и тенденции его дальнейшего развития;
определить основные направления совершенствования законодательства применительно к регулированию творческого труда и выработать конкретные предложения по его улучшению.
Эмпирической базой исследования послужила практика российских судов, в частности, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Свердловского областного суда. Кроме того, автором была проанализирована практика Европейского Суда по правам человека.
Теоретическую базу исследования сформировали разработки ученых в области экономики, социологии, психологии, журналистики, отраслевых юридических наук (конституционного, гражданского (авторского) права, гражданского процессуального права).
Важными источниками для написания диссертации послужили труды следующих авторитетных ученых, представителей науки трудового права: М. И. Бару, Л. Ю. Бугрова, С. Ю. Головиной, И. Я. Киселева, Р. 3. Лившица, С. П. Маврина, М. В. Молодцова, С. Л. Рабиновича-Захарова, И. О. Снигиревой, Н. М. Саликовой, С. С. Худяковой, Ф. Б. Штивельберга и др.
Нормативной базой исследования выступили: Конституция Российской Федерации, ТК РФ (в т. ч. в историческом аспекте), другие законы и нормативные акты как Российской Федерации, так и субъектов Российской Федерации, конвенции и рекомендации Международной организации труда1, иные международно-правовые акты, трудовые кодексы стран СНГ, локальные акты российских СМИ.
Методологическая основа исследования состоит в использовании формально-логического метода, анализа, синтеза и других методов познавательной деятельности. Для сопоставления различных подходов к рассматриваемым проблемам применялись также сравнительно-правовой и исторический методы.
Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что в ней впервые в науке отечественного трудового права комплексно рассмотрены проблемы регулирования творческого труда в СМИ в целом.
Впервые в России на диссертационном уровне и с использованием новейших правовых актов раскрыто содержание понятий
'Далее-МОТ.
«творческие работники» и «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений» применительно к СМИ, выявлена специфика творческого труда в СМИ, проанализированы особенности его регулирования. На основе теоретических разработок, осуществленных специалистами различных областей науки, в т. ч. права, диссертант обосновал собственное видение решения существующих проблем регулирования творческого труда в СМИ, выдвинул конкретные предложения по совершенствованию трудового законодательства.
По результатам проведенного исследования диссертантом были сформулированы следующие основные выводы и положения, выносимые на защиту:
1. Установлено несовершенство существующего подхода законо
дателя к определению таких понятий, как «СМИ», «редакция СМИ»,
«творческие работники». В связи с этим автором сформулированы
собственные определения данных терминов.
Под творческим работником предлагается понимать работника, профессионально создающего и (или) интерпретирующего культурные ценности, под СМИ - форму периодического (не реже одного раза в год) распространения массовой информации, имеющую постоянное название.
С учетом вышеизложенного под творческим работником СМИ предложено понимать работника, профессионально создающего и (или) интерпретирующего культурные ценности в СМИ.
Аргументирован отказ от использования понятия «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений», поскольку присущее Кодексу разделение данных категорий работников и собственно творческих работников не получило развития в подзаконных актах, а особенности регулирования их труда на сегодняшний день являются одинаковыми.
Выявлены тенденции и перспективы развития законодательства о творческом труде: перестало иметь значение такое основание дифференциации регулирования творческого труда, как наличие или отсутствие бюджетного финансирования работодателя; установлено, что с течением времени в регулировании такого труда все более и более усиливается индивидуализация, решение все большего числа вопросов отдается на усмотрение самих сторон трудовых отношений. Государство как субъект регулирования постепенно отходит на
второй план, что не всегда можно оценивать положительно. В то же время такое смещение акцентов с императивного на диспозитивний способ регулирования признано соответствующим общему развитию современного трудового законодательства.
Перспективным же представляется развитие как законодательства о творческом труде в целом (в части его дальнейшего совершенствования путем конкретизации и уточнения некоторых положений, появления новых норм), так и законодательства, посвященного труду отдельных категорий творческих работников (например, работников теле- и видеосъемочных коллективов, концертных организаций). Исследование такого труда представляется перспективным и в научном плане.
4. На основе изучения национального, зарубежного и междуна
родного законодательства, а также судебной практики выделены
и обоснованы следующие особенности творческого труда в СМИ:
1) объективно жесткие временные рамки выполнения работы;
2) изначально предопределенная гласность результатов труда; 3) твор
ческий характер, предполагающий постоянное создание нового про
дукта; 4) в большинстве случаев - разъездной характер; 5) обуслов
ленная высокой степенью ответственности повышенная напряжен
ность; 6) как правило, коллективный характер; 7) вызванные осо
бенностями творческо-производственного процесса перерывы в
занятости.
Данные особенности и признаны основаниями дифференциации регулирования труда творческих работников СМИ.
Обоснована необходимость изменения существующего способа определения категорий творческих работников в целом и творческих работников СМИ, в частности. Учитывая, что создание исчерпывающего перечня соответствующих должностей невозможно в принципе, предложено сформировать данный перечень как открытый и примерный, своего рода ориентир для правоприменителя, не сковьгоающий его жесткими рамками.
Выявлены явные ошибки в законодательстве о регулировании творческого труда. Так, ст. 351 Кодекса, являющаяся наиболее общей статьей, посвященной регулированию творческого труда, в отличие от иных статей, устанавливающих конкретные особенности его регулирования, не содержит ссылки на соответствующий перечень работ, профессий, должностей творческих работников. Кроме того, эта
же статья Кодекса позволяет устанавливать некоторые особенности регулирования творческого труда, в т. ч. предусмотренные ст. 268, в трудовых договорах. В то же время ст. 268 в принципе не предусматривает возможности индивидуального регулирования.
7. Установлено отсутствие в Кодексе правил о конкуренции общих
и специальных норм, специальных норм друг с другом, что можно
считать пробелом в правовом регулировании творческого труда.
Выявлено значительное число «балластных» (излишних, повторяющихся) норм, что свидетельствует об отсутствии у законодателя целостного представления о том, где должны располагаться те или иные специальные правила (в специальной или общей части Кодекса), что не позволяет должным образом действовать правовым нормам о творческом труде.
В разработанном проекте главы 542 Кодекса, посвященной регулированию творческого труда, предлагается раскрыть содержание таких используемых законодателем понятий, как «порядок работы в ночное время» (ч. 6 ст. 96), «порядок привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни» (ч. 4 ст. 113), с тем, чтобы сделать более понятным соотношение специальных норм о творческом труде и общих правил. В таком случае правоприменителю будет предельно ясно, действие каких конкретно общих норм отменяет специальная норма, а какие правовые нормы продолжат свое действие независимо от применения специальной нормы.
8. Сформулировано значительное количество предложений по
совершенствованию трудового законодательства. В наиболее кон
центрированном виде они отражены в Приложениях № 1 и 2 к дис
сертации.
В Приложении № 1 приведен проект главы 542 Кодекса, посвященной особенностям регулирования труда творческих работников.
В Приложении № 2 к диссертации нашел свое отражение разработанный на примере СМИ проект Примерного перечня профессий и должностей творческих работников, особенности регулирования трудовой деятельности которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что автором сформулированы собственные дефиниции ряда понятий, в частности, понятия «творческие работники»; раскрыто его содержание применительно к СМИ; продемонстрировано несовершенство су-
шествующего подхода законодателя к толкованию понятий «творческие работники», «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений»; выявлены некоторые проблемы терминологии действующего законодательства, в частности, некорректность понятия «работники СМИ». В целом теоретические результаты диссертационной работы позволяют сформировать комплексное научное представление о регулировании творческого труда. Кроме того, сделанные в диссертации выводы могут быть использованы и для дальнейшего исследования проблем регулирования творческого труда (например, в теле- и видеосъемочных коллективах, концертных организациях, цирках).
Практическая значимость диссертации заключается в возможности использования положений исследования для совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики. Положения диссертации могут быть использованы также в процессе преподавания дисциплины «Трудовое право России», спецкурса «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», при подготовке соответствующей учебной литературы.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре трудового права Уральской государственной юридической академии. Положения диссертации использовались автором при проведении семинарских занятий в Уральской государственной юридической академии.
Основные положения и выводы проведенного исследования излагались автором на следующих научно-практических конференциях:
Международная научно-практическая конференция «Социально-экономические и правовые аспекты рыночных реформ» (г. Екатеринбург, Уральский институт экономики, управления и права; Уральский государственный университет им. Горького, 2008 г.),
Всероссийская научно-практическая конференция «Правовые вопросы регулирования интересов сторон трудового договора» (г. Ижевск, Институт права, социального управления и безопасности Удмуртского государственного университета, 2008 г.),
Международная научно-практическая конференция «Экономико-правовое регулирование трудовых и социально-обеспечительных отношений» (IV «Скобелкинские чтения») (г. Омск, Юридический факультет Омского государственного университета им.
Ф. М. Достоевского; Территориальное общественное объединение Федерации омских профсоюзов, 2008 г.).
Основные положения настоящей работы также нашли свое отражение в опубликованных автором статьях.
Структура диссертации определена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих 10 параграфов, заключения, двух приложений, а также списка литературных источников, нормативных актов, проектов федеральных законов, судебных актов, соглашений и локальных актов.
Международные аспекты правового регулирования труда творческих работников СМИ
Важнейшее значение для деятельности всех творческих работников СМИ имеют три взаимосвязанные свободы: свобода мысли, свобода убеждения и свобода слова. Указанные свободы закреплены, помимо внутрироссийского законодательства, во многих международно-правовых актах, ставших в свою очередь основой для разработки национальных норм по данному вопросу. Именно эти свободы создали фундамент для правового регулирования труда творческих работников СМИ как на международном, так и на внутригосударственном уровне, выступили в качестве одной из причин дифференциации правового регулирования труда данной категории работников.
Все международные акты, в той или иной степени затрагивающие труд творческих работников СМИ, будь то провозглашение вышеназванных свобод или закрепление конкретных особенностей труда творческих работников, можно условно классифицировать по следующим основаниям.
В качестве первого основания для классификации выступают пределы действия международных актов. Так, одни из них имеют универсальный характер и действуют в отношении абсолютного большинства государств (например, Всеобщая декларация прав человека). Вторую группу документов составляют акты регионального характера, которые обязательны лишь стран, объединенных по географическому принципу в определенную региональную организацию (например, Соглашение о сотрудничестве в области информации, участниками которого являются только страны - члены СНГ).
Второй критерий деления - это юридическая сила актов. По такому основанию выделяются международные договоры, обязательные для государств -участников, в частности, конвенции (например, Конвенция о защите прав человека и основных свобод), и рекомендации и резолюции, которые не являются международными договорами, не имеют юридической силы, но содержат в себе адресованные государствам предложения внести соответствующие нормы в национальное законодательство (например, рекомендация ЮНЕСКО «О положении творческих работников»).
Третьим критерием является характер международного акта. По нашему мнению, указанный критерий позволяет выделить, во-первых, документы общего характера, посвященные основным правам и свободам в целом, в которых свобода мысли, убеждения и слова рассматривается наряду с другими правами (например, с правом на справедливое судебное разбирательство). Примером такого рода источников может служить Конвенция о защите прав человека и основных свобод, в которой лишь две из 59 статей посвящены свободе мысли и свободе выражения мнения. Во-вторых, можно говорить об актах специального характера, целиком и полностью посвященных данным свободам, или творческим работникам как особой категории работников, например, Хартия свободы печати или рекомендация ЮНЕСКО «О положении творческих работников».
Среди универсальных международно-правовых источников в первую очередь необходимо назвать Всеобщую декларацию прав человека, принятую на третьей сессии Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных На-ций" резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г. Ст. 18 Декларации провозглашает право каждого на свободу мысли, которая включает в себя свободу менять свои убеждения и исповедовать их как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком. В ст. 19 этого акта находят свое отра Далее - ООН. жение свобода убеждений и право на свободное их выражение, что означает «свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и не-зависимо от государственных границ»" . Таким образом, свобода убеждения является составной частью свободы мысли.
Ст. 27 данного международного договора закрепляет право на свободное участие в культурной жизни общества, следствием которого является право на творчество. Необходимо отметить, что более или менее подробно Декларация касается творчества лишь в его взаимосвязи со свободой мысли. Общей нормы, касающейся всех классов творчества, она не содержит. В научной литературе указанное обстоятельство рассматривается как недостаток данного акта26.
Положения Всеобщей декларации получили свое развитие в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой в Риме 04 ноября 1950 г. и вступившей в силу в отношении Российской Федерации 05 мая 1998 г. Так, ст. 9 Конвенции практически дословно дублирует положения ст. 18 Декларации. Различие состоит лишь в том, что в Конвенции отражены пределы осуществле- ния свободы мысли - это ограничения, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах общественной безопасности, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц.
Поскольку реализация свободы мысли невозможна без обращения к свободе выражения мнения, следующая статья Конвенции — 10-ая - закрепляет и свободу выражения мнения, которая предполагает помимо всего указанного выше также «свободу получать и распространять информацию и идеи без како-го-либо вмешательства со стороны публичных властей» , что не препятствует государствам осуществлять лицензирование радиовещательных, телевизионных или кинематографических предприятий. В актах специального характера (например, в рекомендации ЮНЕСКО «О положении творческих работников») эта свобода получит свое развитие в виде провозглашения свободы межгосударственного передвижения творческих работников и предоставления им возможности заниматься творчеством в любой избранной ими стране, правда, не в ущерб условиям труда и занятости местных творческих работников (пп. к п. 1 раздела 4).
Ч. 2 ст. 10 Конвенции указывает на неразрывную связь свободы выражения мнения, с одной стороны, и соответствующих обязанностей и ответственности, с другой. Кроме того, предусматривается возможность установления определенных формальностей, условий, ограничений или санкций, необходимых в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, а именно: 1) в целях предотвращения беспорядков и преступлений, 2) для охраны здоровья и нравственности, 3) для защиты репутации или прав других лиц, 4) для предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, 5) для обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.
Термины и понятия, используемые в Конвенции, являются во многом оценочными, а нормативные положения - лаконичными по форме. Их глубокий подлинный смысл раскрывается в прецедентах Европейского Суда по правам человека, в ведении которого находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней (ч. 1 ст. 32 Конвенции). Юрисдикция данного суда является обязательной и для Российской Федерации в силу ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»28. Анализ правовых позиций Европейского Суда, посвященных применению ст. 9 - 10 Конвенции, позволяет прийти к следующим выводам:
Понятия «творчество», «средства массовой информации»: правовая характеристика
Прежде чем перейти к изучению дифференциации правового регулирования труда работников СМИ, необходимо определиться с тем, что законодатель и наука, в т.ч. и юридическая, подразумевают под такими понятиями, как «творчество», «творческие работники», «СМИ», «творческие работники СМИ», «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в СМИ», насколько корректно использование данных понятий в принципе. В данном параграфе работы будут проанализированы два из них, а именно понятия «творчество» и «СМИ».
Единого подхода к определению первого понятия в науке не существует. Это обусловлено тем, что феномен творчества очень многообразен и сложен, недаром его изучением занимались и занимаются философы, искусствоведы, юристы, журналисты, психологи, психолингвисты, физиологи, экономисты и др. Нет единства даже по вопросу о том, является ли творчество трудом. Так, например, А.Р. Ермакова, изучая феномен творчества в периодической печати, в определенной степени противопоставляет друг другу три основные формы деятельности человека: творчество, труд и игру. Она замечает, в частности, следующее: «... Труд - это рутинная деятельность, совершаемая в соответствии с определенным алгоритмом ... Обычно труд лишен внутренней для субъекта цели, но зато с необходимостью обладает целью внешней - в форме запросов и нужд общества, ... отдельных индивидов. Если ... труду в каком-то смысле все-таки присуща внутренняя цель (в форме «наслаждения работой», например), то это ... означает, что в данный вид трудовой деятельности включены в форме вкраплений элементы творчества или игровой деятельности. Творчество, в отличие от труда, есть деятельность принципиально не алгоритмизируемая ... Труд обладает только внешней целью, но не имеет внутренней, а игра, обладая лишь внутренней, не имеет внешней. Самому же творчеству присущи одновременно и внутренняя и внешняя цели» .
На наш взгляд, такое противопоставление труда и творчества не является корректным. Если исходить из того, что творчество не поддается какому бы то ни было регулированию (как это делают некоторые исследователи81), то оно в принципе оказывается за рамками права. Между тем это не так. Действительно, право не может регулировать внутренний процесс творчества, его субъективную сторону, все, что происходит в голове творческой личности. Это скорее сфера действия такого регулятора, как нравственность. В то же время право, пусть и в значительно меньшей степени, чем нравственность, способно, с определенными изъятиями, воздействовать на внешнюю, объективную сторону творчества. Так, например, праву не под силу принудить корреспондента написать статью определенным образом, поскольку объективная сторона творчества есть выражение субъективной, внутренней его стороны. С другой стороны, очевидно, что творческий процесс будет более плодотворен, если он осуществляется в благоприятной обстановке, которая обеспечивается, в т.ч. и при помощи правовых норм. В связи с этим «отношения по использованию результатов предпринимательского, научного, технического и художественного творчества ... являются предметом гражданского (авторского, изобретательского) права, а отношения, способствующие творческому процессу, ... входят в предмет тех отраслей права, которые регулируют социальные связи по повду труда» , прежде всего, трудового права.
В этой связи более верным представляется мнение, что творчество является одной из разновидностей труда, его высшей формой83. Изучение научной литературы позволяет выделить два основных подхода к определению творчества как труда.
Первый — широкий, при котором творчество трактуется как созидательный труд. Следование такому подходу приводит к выводу, что нетворческих видов труда не существует вообще, любой из них в определенной степени будет творческим. Например, грузчик может применить новый подход к разгрузке товара. Означает ли это, что труд грузчика можно рассматривать как творческий, наряду, например, с трудом театральных артистов. Приведенная точка зрения дает положительный ответ на данный вопрос. В то же время, очевидно, что степень творчества здесь принципиально разная. Следование же первому подходу нивелирует разницу между различными видами труда, уравнивая те виды деятельности, для которых творчество является объективно необходимым (в приведенном примере - труд артистов), и те, для которых оно таковым не является (труд грузчиков). Таким образом, данная точка зрения не может обеспечить «юридическую защиту творческих начал в труде конкретных субъектов при его сравнении с трудом иных лиц» , а потому неприемлема для юриспруденции.
В основе второго подхода лежит более узкая трактовка творчества, как деятельности, создающей новое. Эта концепция более приемлема для права. Главной проблемой в ней становится вопрос о том, какой степени новизны достаточно для признания соответствующей деятельности творческой. Очевидно, что каких-либо жестких критериев здесь нет и быть не может. Ответ на поставленный вопрос будет разным в зависимости от конкретной ситуации. Обоснованной можно признать точку зрения И.И. Чангли, согласно которой творчество предполагает как качественную новизну создаваемой ценности (материальной, духовной), так и новизну подхода к процессу ее создания85.
При этом только новизны для признания той или иной деятельности творческой недостаточно, необходимо также, чтобы ее результат имел ценность для общества. В этой связи творчество представляет собой «способность делать работу, которая одновременно является как новаторской (оригинальной, неожиданной), так и отвечающей требованиям задания (полезной)»86. В противном случае «тот или иной процесс, если и будет творческим для самих субъектов, не явится таковым в юридическом смысле»87.
Поскольку не существует жестких критериев для признания той или иной деятельности творческой, невозможно установить и исчерпывающего перечня видов творчества. По всей видимости, их будет столько, сколько существует видов социальной деятельности88. Назовем лишь некоторые из них: научное, художественное, техническое творчество и др.
Творчество можно классифицировать не только в зависимости от видов социальной деятельности, но и по иным основаниям. Так, по субъектному критерию выделяют индивидуальное и коллективное творчество. Кроме того, существует деление творчества на самодеятельное, реализуемое в свободное время, и профессиональное, осуществляемое в рабочее время, в ходе выполнения трудовой функции. Последнее и станет предметом нашего рассмотрения.
Понятия «творческие работники СМИ» и «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в СМИ»: проблемы содержания
Прежде всего, необходимо отметить, что такую категорию субъектов, как «творческие работники СМИ» и «иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в СМИ» выделяет только ТК РФ в ст. 59, 94, 96, 113, 153, 157, 268 и 351. Устанавливая определенные особенности регулирования творческого труда в СМИ, законодатель распространяет их не только на творческих работников непосредственно, но и на иных лиц, чей труд неразрывно связан с деятельностью первой категории субъектов. Следовательно, дифференциация правового регулирования в данном случае осуществляется применительно не только к лицам ведущих, основных профессий (тех, кто непосредственно осуществляет процесс творчества, - творческих работников), но и к представителям вспомогательного персонала, непосредственно участвующим в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений1 ] , обеспечивающим надлежащее осуществление творческого процесса. Подобный подход законодателя обусловлен неразрывным единством собственно творческого и производственного процессов. При этом разница между трудом творческих работников и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, состоит в степени творчества, присущей их деятельности. В то же время эту разницу Кодекс и развивающий его положения Перечень творческих работников по существу не отражают.
Учитывая позицию законодателя, автор позволит себе в дальнейшем (при отсутствии иных специальных указаний) оперировать понятием «творческие работники СМИ» как обобщающим термином, охватывающим как первую, так и вторую категорию работников. Оговоримся при этом, что сам термин «творческие работники СМИ» представляется нам некорректным, поскольку, как уже отмечалось ранее, СМИ - это форма периодического распространения массовой информации, которая в силу этого не может быть субъектом права112, а, следовательно, не может выступать и в роли работодателя.
Справедливости ради необходимо отметить, что существует и другая точка зрения. Так, СВ. Аристова полагает, что СМИ могут быть работодателями, поскольку являются организациями113 (ч. 4 ст. 20 ТК РФ). На наш взгляд, указанное мнение не основано на законе, а потому не может быть признано верным.
По нашему мнению, выраженному уже в названии диссертации, в роли работодателя для творческих работников выступает не само СМИ, а его редакция. Такой вывод косвенно подтверждается и тем, что акты, принятые задолго до вступления в силу ТК РФ, использовали понятие не «творческие работники СМИ», а «творческие работники редакций СМИ», «творческие сотрудники редакции», «работники редакций газет и журналов»114. Закон «О СМИ», давая определение понятия «журналист», также связывает его трудовыми отношениями именно с редакцией СМИ (ст. 2, 20, 49, 52). Тем не менее, при анализе действующего законодательства в настоящей работе в дальнейшем будет использоваться понятие «творческие работники СМИ», поскольку именно им оперирует Кодекс. Рассмотрим сначала, что представляет собой редакция как работодатель. В соответствии со ст. 2 закона «О СМИ» редакция - это организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющее производство и выпуск СМИ. Приведенное определение не лишено недостатков. Так, например, согласно положениям принятого позднее Гражданского кодекса РФ термин «организация» выступает в качестве собирательного для всех организационно-правовых форм юридических лиц, в т.ч. и для учреждений (ст. 120), и для предприятий (ст. 113), и для объединений граждан (ст. 117). При этом предприятие может выступать в качестве не только субъекта, но и объекта гражданско-правовых отношений, как имущественный комплекс (ст. 132). Наконец, ст. 19 закона «О СМИ» определяет, что редакция может быть юридическим лицом, организованным в любой допускаемой законом форме, что очевидно противоречит ст. 2, где названы лишь отдельные организационно-правовые формы юридических лиц, в которых может существовать СМИ.
Данные рассуждения приводят к выводу, что более корректное определение понятия «редакция» звучит следующим образом: редакция — это гражданин или организация, осуществляющие производство и выпуск СМИ. При этом в качестве редакции могут выступать не только граждане РФ, но и иностранные граждане, лица без гражданства (ст. 6). Если редакция зарегистрированного СМИ организуется в качестве предприятия, то она подлежит также регистрации в соответствии с федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (ст. 19). По всей видимости, в данном случае законодатель в очередной раз допустил опечатку, фактически подразумевая под предприятием любое юридическое лицо.
В случае, если редакция представлена лишь одним гражданином, возникает вопрос о его статусе в качестве работодателя. Очевидно, что такой работодатель вступает_влрудовые отношения с работниками не в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. В то же время такого гражданина вряд ли можно приравнивать к лицам, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию (работодатели - индивидуальные предприниматели) (ст. 20 ТК РФ), поскольку регистрируется (за определенными исключениями) не редакция, а само СМИ. Таким образом, трудовое законодательство по существу игнорирует такого работодателя как редакция СМИ, представленная одним гражданином, что нельзя считать правильным.
Продолжая анализ закона «О СМИ», отметим, что он не оперирует понятием «творческие работники СМИ», а использует термин «журналист», под которым подразумевается лицо, занимающееся редактированием, созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для редакции зарегистрированного СМИ, связанное с ней трудовыми или иными договорными отношениями либо занимающееся такой деятельностью по ее уполномочию (ст. 2). Таким образом, правовая категория «журналист» является обобщающей и охватывает, по крайней мере, редактора как лицо, занимающееся редактированием сообщений, корреспондентов, операторов как субъектов, собирающих и готовящих материалы для редакции.
Необходимо подчеркнуть, что журналистом является лицо, работающее только на зарегистрированное СМИ. Это означает, что лицо, занимающееся указанной деятельностью для СМИ, не прошедшего регистрацию, журналистом не является. Данная ситуация представляет собой пример несовпадения нормативного содержания понятия с общеупотребительным115, когда к этой категории работников относят любого человека, занимающегося литературно-публицистической деятельностью в газете, журнале.
Подобные положения законодательства порождают вопрос: являются ли журналистами лица, связанные договорными отношениями со СМИ, освобожденными от регистрации. В научной литературе высказывается мнение, что да116. В то же время буквальное толкование положений законодательства приводит к абсурдному выводу, что нет.
Особенности труда творческих работников СМИ как основания дифференциации
Прежде чем анализировать особенности труда в СМИ, выступающие в качестве оснований для его особого регулирования, необходимо рассмотреть общие вопросы дифференциации в трудовом праве, в т.ч. изучить различные точки зрения, существующие по тем или иным вопросам дифференциации, с тем, чтобы выработать свой взгляд на дифференциацию в целом и дифференциацию регулирования творческого труда в частности. Этим и будет обусловлено довольно подробное рассмотрение общих вопросов дифференциации.
Понятие «дифференциация» не является легальным, т.е. его определения не существует в нормативных актах, но его изучением подробно занимались и занимаются многие представители науки трудового права . Законодатель же оперирует таким термином, как «особенности регулирования труда», которые определяются им как нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила (ст. 251 ТК РФ).
Принято считать, что нормы, закрепляющие подобные особенности, образуют Специальную часть трудового законодательства .
В свою очередь термин «дифференциация», имеющий латинское происхождение (differentia - различие), означает разделение, расчленение, расслоение целого на различные части, формы, стадии, ступени174.
В праве дифференциация выражается в делении норм на общие и специальные. В трудовом праве под общими нормами понимаются те, которые распространяются на труд всех работников, а под специальными - нормы, устанавливающие особенности в регламентации трудовой деятельности отдельных категорий работников.
При этом существует несколько видов специальных норм. Так, нормы -изъятия ограничивают применение общих правил к отдельным категориям работников, заменяя их собою. В свою очередь нормы — дополнения предусматривают дополнительные правила для отдельных категорий работников, которые действуют наряду с общими нормами. Таким образом, первые нормы отменяют общую, действуя вместо нее, а вторые - дополняют общую, дейст-вуя совместно с ней . Именно такое разное соотношение с общими положениями трудового законодательства лежит в основе разделения норм - изъятий и норм - дополнений, а не улучшение или ухудшение ими положения работни-ков, как считают некоторые ученые . Иначе говоря, оба вида данных норм могут как улучшать, так и ухудшать положение работников по сравнению с общими правилами закона.
Кроме того, некоторые ученые выделяют в качестве разновидностей специальных норм также нормы - приспособления и нормы - альтернативы.
Под нормами - приспособлениями они понимают правила, которые не изменяют объема прав и обязанностей, предоставляемого конкретной категории работников, а детализируют порядок и способы применения общей нормы в зависимости от конкретных условий177. На наш взгляд, необходимости в выделении таких норм не существует, т.к. им не присуща какая бы то ни было специфика. Косвенным подтверждением такого вывода может служить то обстоятельство, что ни в одной из известных автору теоретических работ, посвященных дифференциации правового регулирования труда, не приведено ни одного убедительного примера подобных норм, с которым можно было бы согласиться. По всей видимости, они в принципе не предусмотрены современным трудовым законодательством178.
Что касается норм - альтернатив, то они предоставляют правоприменителю возможность выбора определенного варианта поведения из нескольких возможных, предусмотренных правовой нормой , в частности, между общими и специальными правилами. Иначе говоря, если правоприменитель не предусматривает специальное правило, то будут применяться общие нормы. Ныне действующее трудовое законодательство содержит достаточно большое число подобных норм, что будет продемонстрировано ниже180.
Считается, что в основе дифференциации лежат объективные устойчивые обстоятельства, свидетельствующие о специфике определенного труда. В науке трудового права все основания (критерии, факторы) дифференциации принято делить на объективные - в виде особых факторов процесса труда, специфики обстановки, в которой выполняется труд, и субъектные, связанные с особенностями работника или работодателя как субъектов трудового пра-ва .
Используя основания для установления особенностей регулирования труда отдельных категорий работников, которые выделены в ст. 252 ТК РФ, можно осуществить следующую классификацию объективных и субъектных оснований дифференциации в трудовом праве: 1) объективные основания: характер труда; условия труда; природно-климатические условия; наличие семейных обязанностей; 2) субъектные основания: психофизиологические особенности организма. При этом перечень оснований, приведенный в ст. 252, не является исчерпывающим. Так, глава Кодекса выделяет в особую категорию работодателей физических лиц, а глава 54 - религиозные организации, тем самым, демонстрируя пример нового субъектного основания. Очевидно, что ко всем основаниям дифференциации, как названным законодателем, так и не нашедшим своего прямого нормативного закрепления, предъявляются одинаковые требования: они должны существенно влиять на трудовые отношения и в силу этого требовать отражения в правовом регулировании. В то же время мнения ученых относительно оснований дифференциации не всегда совпадают с позицией законодателя. Так, например, Ф.Б. Штивель-берг выделяет 4 объективных основания дифференциации трудового права, относя к ним: 1) специфику трудовой деятельности, проявляющуюся в особом характере труда и в особых условиях труда. При этом, с точки зрения данного автора, установление специальных норм будет обоснованным даже при наличии лишь одной составляющей специфики трудовой деятельности.
