Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Правовая характеристика несоответствия
1. История законодательного закрепления несоответствия работников 14
2. Понятие, виды, доказательства и правовое значение несоответствия работников 43
ГЛАВА II. Перевод на другую работу и отстранение от работы как последствия несоответствия, не связанные с прекращением трудовых правоотношений
1. Перевод на другую работу и отстранение от работы при несоответствии работников 103
2. Предложение другой работы при несоответствии работников 118
ГЛАВА III. Прекращение трудовых правоотношений при несоответствии работников .
1 . Расторжение трудового договора по инициативе работодателя 144
2. Прекращение трудового договора при отказе работника от перевода на другую работу, по независящим от сторон обстоятельствам, при нарушении правил заключения трудового договора 173
Заключение 192
Список основных нормативных правовых актов 198
Список использованной литературы 214
Приложение 224
- История законодательного закрепления несоответствия работников
- Понятие, виды, доказательства и правовое значение несоответствия работников
- Перевод на другую работу и отстранение от работы при несоответствии работников
- Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современные условия развития общества и происшедшие в нем социально - экономические изменения определили задачи любой действующей в условиях рыночной экономики организации, к числу которых наряду со стабилизацией финансово -экономического положения, получением прибыли, достижением инвестиционной привлекательности относится и повышение продуктивности работы.
Достижение поставленных перед работодателем целей во многом зависит от труда работников, который составляет основной ресурс любой организации. В этой связи ученые указывали, что «...в производстве постоянно участвуют четыре фактора: капитал; капитальные блага - средства производства и земля; деятельность предпринимателя; труд рабочего».1
Для того, чтобы труд работников был эффективным, необходимо, пользуясь установленными законом способами, своевременно выявлять не соответствующих выполняемой трудовой функции работников, и применять установленные законом последствия такого несоответствия.
Изменения в экономике вызывают необходимость обновления законодательства, регулирующего трудовые отношения.
С принятием Трудового кодекса РФ , вступившего в силу с 01 февраля 2002 года, правовая регламентация последствий несоответствия работника выполняемой работе претерпела изменения, внесение изменений продолжилось с вступлением в силу федерального закона № 90-ФЗ от 30.06.2006г.
1 Маврин СП., Хохлов Е.Б. Трудовое право России: Учебник. - М. 2003. С.144.
2 Трудовой кодекс Российской Федерации: федеральный закон РФ от 31.12.2001 г. № 197-ФЗ// СЗ РФ. 2002. № 1.
Ст. 3 (с изм. и доп.).
3 Федеральный закон «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании
недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и
утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской
Федерации» от 30.06.2006г. № 90-ФЗ //СЗ РФ.03.07.2006. № 27. ст. 2878
Однако нечеткость законодательной техники предопределяет возникновение большого числа вопросов в области несоответствия работника и применения его последствий, о чем свидетельствует и опыт практической работы автора.
Следует отметить, что наиболее важными аспектам этой проблемы являются предусмотренные законодательством способы выявления несоответствия, органы, которые вправе документально подтверждать несоответствие работника по здоровью, перечень формулировок, которые могут быть обозначены в медицинском заключении, отсутствие единого для всех работников типового нормативного правового акта по аттестации, применение предусмотренных законом последствий несоответствия.
Нерешенность этих вопросов в настоящее время вызывает трудовые споры, снижает эффективность трудового законодательства. Сказанное определило актуальность темы.
Степень разработанности темы. Вопросы несоответствия работников выполняемой работе нельзя отнести к числу достаточно исследованных.
В последние годы отдельные вопросы этой проблематики затрагивались в трудах И.Л. Дубровиной, Е.А. Ершовой, О.Б. Зайцевой О.Б., Закалюжной Н.В., Ю.В. Иванчиной, А.С. Маталина, А.Ф. Нуртдиновой, В.А. Пашиева, П.Т. Подвысоцкого, Ю.Н. Полетаева, Г.В. Хныкина, Л.А. Чикановой.
Однако работы перечисленных авторов посвящены преимущественно изучению одного вида несоответствия работников - несоответствию по квалификации, как правило, выявляемого в результате проведенной аттестации.
Комплексного исследования несоответствия работников до настоящего момента не проводилось, не выделялись его характерные признаки, виды по различным критериям. Не были предметом самостоятельного исследования с правовых позиций способы, с помощью которых может быть выявлено
несоответствие. Мало внимания уделялось классификации последствий несоответствия, его влиянию на динамику трудового отношения.
Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе выявления несоответствия работников выполняемой работе и применения юридически значимых последствий такого несоответствия.
Предметом исследования является совокупность норм трудового законодательства, посредством которых осуществляется правовое регулирование отношений по выявлению несоответствия работников выполняемой работе.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный научный анализ теоретических и практических вопросов несоответствия работников занимаемой должности или выполняемой работе на основе действующего законодательства и современных достижений юридической науки, а также выработка предложений по повышению эффективности правового регулирования несоответствия работников выполняемой работе.
Реализация поставленных целей исследования обусловила необходимость выполнения следующих задач:
-формулирование определения понятия несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе и определений других понятий, связанных с несоответствием работников;
-определение способов выявления несоответствия,
-дифференциация видов несоответствия работников выполняемой работе,
-выделение видов правовых последствий несоответствия работников,
-отображение истории законодательного закрепления несоответствия работников,
-исследование проблем правового регулирования несоответствия работников в современный период;
-выработка и обоснование практических предложений, направленных на совершенствование выявления несоответствия работников, а также совершенствование правового регулирования отношений в этой области.
Методологическая основа исследования. Применение диалектического метода познания способствует интеграции имеющихся знаний о понятии, содержании и видах несоответствия работников.
В диссертационном исследовании автор опирается на современные методы познания, разработанные философской наукой и апробированные юридической практикой. В работе использовались частно - научные и специальные методы: системно-структурный, конкретно-социологический, исторический, технико-юридический, лингвистический, метод сравнительного правоведения. Применение названных методов позволило исследовать объекты во взаимосвязях и взаимозависимостях, их целостности и всесторонности.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили труды ученых-правоведов, внесших значительный вклад в общую теорию права, в трудовое право. Диссертантом использовались труды С.С. Алексеева, Л.Ю. Бугрова, СЮ. Головиной, И.Л. Дубровиной, В.В. Жернакова, А.П. Жирова, В.И. Курилова, Л.И. Лазор, В.М. Лебедева, Л.П. Меги, Х.Т. Мелешко, В.И. Миронова, М.В. Молодцова, Ю.П. Орловского, Ю.Н. Полетаева, Ф.Д. Рома, В.Н. Скобелкина, О.В. Смирнова, В.Г. Сойфера, В.Н. Толкуновой, Н.С. Уржинской и других ученых.
Эмпирическую базу исследования составляют международные нормативные акты, содержащие нормы и принципы международного трудового права; положения Конституции Российской Федерации о правах граждан в сфере труда; нормативные правовые акты Российской Федерации, регулирующие трудовые отношения; учебная и научная литература,
содержащая положения общей теории права и теории трудового права; судебная и правоприменительная практика.
Научная новизна исследования. Работа представляет собой первое комплексное исследование правового регулирования несоответствия работников, его видов и последствий в трудовом праве. В работе учтены новые нормативные материалы, современные проблемы в области несоответствия работников, требования рыночной экономики. Наиболее существенные теоретические выводы и практические предложения, отражающие научную новизну диссертационного исследования, содержатся в положениях, выносимых на защиту.
Осмысление дискуссионных теоретических вопросов и критических оценок правоприменительной практики позволило автору представить на защиту ряд выводов, положений и предложений, по совершенствованию правового регулирования несоответствия работников.
1. Предложено определение понятия «несоответствие работников
занимаемой должности или выполняемой работе», сформулированное с учетом
его трудо - правового значения и цели: несоответствие работников занимаемой
должности или выполняемой работе - это невозможность для работников
выполнить должным образом свою трудовую функцию и (или) наличие
препятствий для продолжения данной работы, выявленные после приема на
работу установленным законодательством способом, которые могут иметь
место как по вине работников, так и при отсутствии их вины, и являются
основанием для применения предусмотренных законом последствий;
предложены определения понятий способа выявления несоответствия,
квалификации, профессиональной трудоспособности;
2. Указаны предусмотренные законодательством способы выявления
несоответствия работников, к числу которых, по мнению автора, могут быть
отнесены для выявления несоответствия по квалификации испытание при
приеме на работу(1), квалификационный экзамеи(2), аттестация(З), для выявления несоответствия по здоровью медицинский осмотр(4) и проверка наличия у работника специального права или допуска к государственной тайне и отсутствия наказания, исключающего возможность выполнения работы(5) -самостоятельный способ выявления несоответствия, поскольку даже при отсутствии документов, подтверждающих специальные права и допуск, равно как и при наличии неотбытого наказания, исключающего возможность исполнения трудовой функции, работник, как правило, сохраняет соответствующую квалификацию и состояние здоровья, пригодные для данной работы, но исполнять ее не вправе.
Перечисленные выше способы представляют из себя процедуру проверки, направлены на установление несоответствия работников их трудовой функции или отсутствие такового, оказывают непосредственное влияние на динамику трудового отношения (могут повлечь его сохранение, изменение или прекращение), в них участвуют обе стороны трудового правоотношения(работник и работодатель, даже если работодатель только оценивает результаты и принимает окончательное решение), все они упоминаются в законодательстве применительно к несоответствию работников занимаемой должности или выполняемой работе или отсутствию такового.
В работе предложены определения способов выявления несоответствия.
3. Выделены самостоятельные виды несоответствия работников, проведена их классификация по разным основаниям:
-в зависимости от какого-либо качества, по которому работник не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе (по квалификации, по состоянию здоровья, по наличию специального права или допуска к государственной тайне, наказания, исключающего продолжение работы),
-по правовым последствиям(влекущие перевод на другую работу, приостановление трудового договора, прекращение трудовых правоотношений,
в свою очередь, прекращение трудовых отношений, как последствие несоответствия, может подразделяться на расторжение трудового договора по инициативе работодателя, прекращение трудового договора при отказе работника от перевода на другую работу в соответствии с медицинским заключением, прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных федеральным законом правил его заключения),
-по обязательности применения работодателем последствий несоответствия(когда применение последствий является обязательным и когда последствия применяются по усмотрению работодателя),
-по периоду, на который несоответствие может повлечь трансформацию правоотношений(временно и на постоянной основе),
-по субъекту, который выявляет несоответствие(выявленное работодателем и выявленное иным лицом).
В приложении представлена схема «Виды несоответствия работников занимаемой должности или выполняемой работе».
4. На основе критического анализа действующего законодательства сделаны предложения по его совершенствованию, в частности, предложена отличная от закрепленного в законодательстве редакция перечня категорий работников, которые аттестации не подлежат: беременные женщины, женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам, лица, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, до достижения им возраста трех лет, работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов с детства, не достигших 18 лет, одинокие матери(отцы), имеющие детей до 14 лет, опекуны(попечители) несовершеннолетних, работники, проработавшие в занимаемой должности менее года, в течение года со дня прохождения работником переподготовки и повышения квалификации; данный перечень позволяет учесть необходимость защиты работников, у которых нет достаточного опыта работы из-за непродолжительного трудового стажа, необходимость предоставления гарантий
лицам с семейными обязанностями и наименее защищенным категориям, а также учитывает доводы целесообразности и разумности при запрете проведения аттестации в течение года со дня прохождения работником переподготовки и повышения квалификации.
5. Предоставляя неудовлетворительно сдавшему квалификационный экзамен работнику право пересдать его после соответствующей подготовки, предложено внести в посвященный аттестации и принятый на федеральном уровне закон положение о том, что лица, дважды не сдавшие квалификационный экзамен, подлежат внеочередной аттестации и увольнению по ее отрицательным результатам, т.к. работодатель не вправе уволить работника, даже если тот дважды не сдал квалификационный экзамен, поскольку законодатель связывает увольнение лишь с неудовлетворительным результатом испытания при приеме на работу и неудовлетворительным результатом аттестации, но и допуск такого работника к труду представляется проблематичным, а в предусмотренных законодательством случаях -невозможным.
6. Обоснована необходимость внесения неудовлетворительного результата испытания при приеме на работу в норму ст. 81 ТК РФ как самостоятельного основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, в этом случае закон будет более последовательным, т.к. в норме ст. 77 ТК РФ данное основание уже названо в числе оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, кроме того, будут устранены сомнения при формулировке причины увольнения с работы при внесении записи в трудовую книжку работника, очевидным для правоприменителей окажется и необходимость соблюдения процедуры расторжения трудового договора по инициативе работодателя(запрет на увольнение в период отпуска и нетрудоспособности и т.д.), однозначно будет разрешен вопрос о возможности произвести увольнение по неудовлетворительному результату испытания, если работник в период прохождения испытательного срока нарушает трудовую дисциплину и именно это является причиной увольнения, поскольку норма ст.
11 81 ТК РФ для этого случая предусматривает самостоятельные основания для расторжения трудового договора.
7. Предложено внести в закон дополнение по поводу того, что работодатель обязан предлагать работнику имеющуюся в организации с момента выявления несоответствия другую подходящую работу, не предлагая ее другим лицам, не являющимся работниками данной организации, пока работник, чье несоответствие выявлено, от нее не откажется. Такое предложение обосновано тем, что работодатель согласно закона обязан предлагать работнику имеющуюся и подходящую в организации работу в данной местности всякий раз при появлении в организации хотя бы одной свободной вакансии подходящей работы с момента выявления несоответствия и до момента увольнения, только в этом случае норму закона о предложении другой работы можно считать соблюденной.
Предложено внести в закон норму о том, что если работник по истечении пяти рабочих дней с момента предложения другой работы не дает согласия занять одну из предложенных должностей и не отказывается от них, то об этом составляется соответствующий акт, который по своим правовым последствиям приравнивается к отказу работника от предложенных должностей, пятидневный срок является тем временным периодом, который позволяет соблюсти баланс интересов работника, который должен иметь время оценить предложенную работу, и работодателя, который заинтересован в целях обеспечения эффективности трудового процесса заполнить образовавшуюся вакансию.
С учетом положения нормы ст. 196 ТК РФ о том, что необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель, предложено внести в норму ст. 178 ТК, посвященную выходным пособиям, положение о том, что если работодатель в течение 3 лет не организовывал повышение квалификации работника, то при увольнении последнего по п.З ст. 81 ТК РФ по несоответствию вследствие недостаточной
квалификации, которая имеет место не по вине работника, работодатель обязан выплатить работнику выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.
Структура диссертации определена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, списка основных нормативных правовых актов, списка использованной литературы, приложения - схемы «Виды несоответствия работников занимаемой должности или выполняемой работе».
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования заключается в расширении и углублении понятий трудового права, в определении новых понятий, раскрытии их объема и качественных характеристик, содержащиеся в исследовании выводы и предложения по совершенствованию правового регулирования несоответствия работников могут быть использованы для оптимизации нормотворческой деятельности и правоприменительной практики, в учебном процессе, а также при подготовке учебной литературы по трудовому праву.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре трудового права Российской академии правосудия. Основные положения и выводы диссертационного исследования докладывались на научных и научно - практических конференциях: «Конституция России как основа развития российского права» (Межрегиональная очно-заочная научно-практическая конференция. 10.12.2005г., г. Кострома), «Проблемы развития юридической науки и российского законодательства» (Юбилейная научная конференция, посвященная 90-летию Пермского государственного университета и юридического факультета. 11-12 октября 2006г. г.Пермь), «Конституционные основы с овершенствования судебной и правоохранительной системы Российской Федерации»(Межрегиональная научно-практическая конференция.
08.12.2006г., г. Кострома). Теоретические и практические выводы, полученные в результате исследования, опубликованы в 6-ти научных статьях. Положения диссертации внедрены в учебный процесс Юридического института Костромского государственного технологического университета, Костромского государственого университета им. Н.А. Некрасова, в практику органов прокуратуры, суда, исполнительного органа государственной власти субъекта Федерации - Комитета по труду.
История законодательного закрепления несоответствия работников
Законодательное оформление несоответствия работника выполняемой работе или занимаемой должности в качестве основания наступления тех или иных правовых последствий происходило в рамках развития трудового законодательства, которое имеет глубокие исторические корни.
Л.Н. Нисселович отмечал, что нет ни одного народа, у которого законодательство явилось бы вдруг во всей полноте и в стройной гармоничной системе, правовые нормы у каждого народа обыкновенно вырабатываются в течение многих веков мало - помалу, соответственно его характерным особенностям, мировоззрениям, обычаям и нравам вообще, и степени развития его общественной жизни в особенности, поэтому развитие законодательства всегда состоит в тесной неразрывной связи с возрастающим количеством общественных потребностей данного народа, вызывающих различные гражданские отношения, требующие установления известных правил, правовых норм для их урегулирования.1
Говоря о цели своей работы, автор указывал, что не подлежит никакому сомнению, что история законодательства служит одним из наилучших способов к ознакомлению с историею данного народа вообще, потому что степень политического, экономического и нравственного развития каждого народа тесно связана со степенью развития его внутренних правомерных отношений и вполне обусловливается степенью развития его исторического быта .
Анализируя положения связанных с историей развития страны законов и подзаконных нормативных правовых актов, можно сделать вывод о тенденции расширения законодательного закрепления несоответствия, дифференциации его видов.
До отмены в России крепостного права 3 марта 1861г. наем фабрикантами работников массового распространения не имел, т.к. большинство крестьян являлись крепостными, выполняли по отношению к помещикам повинности в виде выплаты ренты(оброка) или в виде работы на земле помещика определенное число дней в неделю, страна была сельскохозяйственной, промышленность находилась в зачаточном состоянии.
В.П. Литвинов - Фалинский, приводя в своем исследовании общий обзор правительственных мероприятий по урегулированию отношений между хозяевами и рабочими, в качестве первого нормативного акта называет Положение от 24 мая 1835г. об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оные по найму1.
Это Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета, опубликованное 20 июня 1835года, из законодательства дореформенной эпохи представляет наибольший интерес для настоящего исследования . Данный нормативный акт состоит всего из 10-ти параграфов, первый из которых предоставляет право всякому лицу податного состояния, получившему от начальства или своего владельца узаконенный паспорт или установленный билет, наниматься для фабричных работ на некоторое время или на все время, на которое уволен по паспорту, но не далее назначенного в оном срока. До истечения срока действия договора работник не вправе был расторгать договор, и лицо, выдавшее паспорт, не вправе было отзывать своего работника(параграф второй).
В третьем параграфе было предусмотрено право хозяина на увольнение работника: от хозяина фабрики или заведения не отъемлется право отпускать от себя работника до истечения договорного срока по причине невыполнения сим последним его обязанностей или за дурное поведение, но для сего хозяин обязан объявить работнику за две недели до его отпуска, при чем должен удовлетворить его заработными деньгами по условию. Таким образом, допускалось и увольнение работника по причине неисполнения обязанностей, но какого -либо разделения на виновное и невиновное неисполнение обязанностей при этом не делалось.
Со второй половины 19 столетия в России началась индустриализация, которая быстро развивалась до 1914 года, что наглядно проявилось в трех наиболее важных отраслях российской индустрии: текстильной, металлургической и пищевой, российская хлопчатобумажная промышленность до первой мировой войны занимала четвертое место в мировом производстве, уступая лишь Великобритании, США и Германии. Быстрое развитие российской промышленности сопровождалось образованием трудящегося класса, который ушел на фабричную работу не временно и более не мог возвратиться в деревню, где бы имел участок земли, этот трудящийся класс, занятый на фабриках, был городской пролетариат .
К. Маркс писал: «Фабричное законодательство, это первое сознательное и планомерное воздействие общества на стихийно сложившийся строй его процесса производства, представляет собой, как мы видели, столь же необходимый продукт крупной промышленности, как хлопчатобумажная пряжа, сельфакторы и электрический телеграф.
Понятие, виды, доказательства и правовое значение несоответствия работников
Труд работника по оговоренной с ним трудовой функции при подчинении дисциплине данной организации составляет основной предмет трудовых отношений1.
Словарь русского языка раскрывает значение прилагательного «соответствующий» в общеупотребительном понимании как «подходящий к данному случаю, должный, такой, какой следует»2. И напротив, «не соответствующий» может пониматься, как неподходящий, не отвечающий чему-либо.
В общепринятом понимании полагать, что работник не подходит для той или иной работы можно и в том случае, когда он допускает прогулы, совершает хищения по месту работы, нарушает трудовую дисциплину, поскольку работник не отвечает предъявляемым к нему требованиям, в число которых включается и бережное отношение к имуществу предприятия, и соблюдение правил внутреннего трудового распорядка и т.д.
Понятие несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе применительно к употребляемому в ТК РФ термину отличается от общепринятого и нуждается в раскрытии и определении.
СЮ. Головина в своем исследовании, посвященном понятийному аппарату трудового права, указывает на то, что наличие правовых дефиниций создает благоприятные условия для одинакового понимания и толкования законов, а также для единообразного их исполнения и применения, ведь круг правоприменителей трудового законодательства гораздо шире, чем в других отраслях права, это, кроме профессиональных юристов, и работодатели, и работники, и профсоюзы, и многие другие органы и организации1.
Также С. Ю. Головина, обращая внимание на значимую роль признаков, характеризующих понятие, отмечала, что «...чем меньше информации дает законодатель о признаках, характеризующих понятие, тем шире объем понятия и неопределенней его состав».2
По нашему мнению, несоответствию работника занимаемой должности или выполняемой работе могут быть присущи следующие признаки: -распространяется лишь на лиц, с которыми существуют трудовые правоотношения, -заключает в себе невозможность должным образом выполнить трудовую функцию, -создает препятствия в выполнении данной работы, -может быть выявлено лишь способом, который предусмотрен законодательством, -имеет место как в результате виновного поведения работника, так и без его вины, -является основанием для применения предусмотренных законом последствий.
Оценке на предмет соответствия подлежат не только работники, но и лица, претендующие на занятие определенных должностей, - кандидаты и претенденты на должность, - на них согласно ст. 64 ТК РФ распространяются нормы трудового права, но работниками данные лица еще не являются, следовательно, о несоответствии работника выполняемой работе в данном случае речи не идет, поскольку оно выявляется до принятия на работу. Искомая трудо-правовая категория охватывает несоответствие выполняемой работе именно работника, т.е. лица, с которым трудовые отношения уже существуют, а не претендента на должность или кандидата.
Особо в этой связи следует остановиться на испытании, которое устанавливается при заключении трудового договора. НБ.Закалюжная, относя испытание к организационно-правовым формам определения квалификации работников, полагает, что оно имеет место не в процессе трудовой деятельности.1
По нашему мнению, согласиться с такой позицией не представляется возможным. Законодатель, указывая в ст. 77 ТК РФ в качестве оснований прекращения трудового договора его расторжение по инициативе работодателя, называет статьи ТК РФ, в которых содержатся основания, которые относятся к расторжению трудового договора по инициативе работодателя, среди них не только ст. 81 ТК РФ, но и ст. 71 ТК РФ, посвященная результату испытания при приеме на работу. Именно в ней закреплена возможность работодателя при неудовлетворительном результате испытания расторгнуть трудовой договор с работником до истечения срока испытания.
В этой связи представляется необходимым неудовлетворительный результат испытания при приеме на работу внести в норму ст. 81 ТК РФ как самостоятельное основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Перевод на другую работу и отстранение от работы при несоответствии работников
Прежде чем рассматривать последствия несоответствия работников выполняемой работе, не связанные с прекращением трудовых правоотношений, полагаем необходимым остановиться на законодательном закреплении динамики трудового правоотношения.
Согласно ныне действующему Трудовому кодексу( ст. 72 ТК РФ) перевод на другую работу рассматривается как один из случаев изменения трудового договора, что представляется далеко не бесспорным.
Так, Е.А. Ершова полагает, что перевод на другую работу разновидностью изменения трудового договора не является, при переводе на другую работу более обоснованным будет расторжение прежнего трудового договора и заключение другого трудового договора без прекращения трудовых правоотношений между работником и работодателем, в связи с чем в ТК РФ правомерно ввести дополнительное родовое понятие «изменение трудовых правоотношений», которое может включать в себя перевод на другую работу(1), изменение по соглашению сторон обязательных (предусмотренных федеральными законами) и (или) дополнительных (выработанных по инициативе работника либо работодателя) условий трудового договора(2), перемещение ), соответственно должно измениться и название главы 12 ТК РФ с существующего «Изменение трудового договора» на новое «Изменение трудовых правоотношений».
Аргументируя приведенную выше позицию, автор указывает, что трудовые отношения необходимо рассматривать как первичные по отношению к трудовому договору, который должен их оформлять, поскольку они могут возникнуть и при фактическом допущении к работе с последующим оформлением трудового договора, кроме того, трудовые правоотношения могут продолжаться(а не прекращаться и возникать вновь) и в соответствии с другими трудовыми договорами, а также с фактическим продолжением трудовых правоотношений, например, в случае продолжения работы по истечении срочного трудового договора.2
Разделяя данную точку зрения, полагаем, что при введении в ТК РФ понятия «изменение трудовых правоотношений» законодательное закрепление динамики трудовых правоотношений будет более последовательным: они возникают в связи с фактическим допущением к работе либо заключением трудового договора, могут претерпевать изменения в виде перевода, изменения обязательных или дополнительных условий трудового договора, перемещения, могут прекращаться.
Такой вид изменения трудового правоотношения, как перевод на другую работу, может иметь место и ввиду несоответствия работника (классифицируя переводы, А.И. Ставцева выделяла и переводы в целях предотвращения увольнения, к числу которых справедливо можно отнести и перевод в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе).
Норма ст. 72-1 ТК РФ, посвященная переводу на другую работу и перемещению, определяет перевод на другую работу как постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Также данная норма закрепляет, что по письменной просьбе работника или с его согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю, при этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается( п.5 ч.1 ст. 77 ТК РФ).
Таким образом, Трудовой кодекс закрепляет, что в рамках перевода на другую работу изменения могут коснуться: - трудовой функции(как временно, так и на постоянной основе), - структурного подразделения, в котором работает работник, если оно в трудовом договоре было указано, - местности, где выполняются трудовые обязанности, при сохранении прежнего работодателя, -работодателя, к которому работник переводится на постоянную работу. Следует отметить верное, на наш взгляд, мнение по этому поводу Е.А.Ершовой, которая считает, -что при изменении структурного подразделения имеет место не перевод, а изменение определенных сторонами дополнительных условий трудового договора, - что при переводе в другую местность можно говорить не о переводе, а об изменении обязательных условий трудового договора с согласия работника, - что перевод на другую работу возможен лишь в рамках трудовых правоотношений с данным работодателем.
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя
К случаям прекращения трудового договора относится и его расторжение по инициативе работодателя, на что указывает п.4 ч.1 ст. 77 ТК РФ, в том числе, по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе: п.З ст. 81 ТК (вследствие недостаточной квалификации) и ст. 71 ТК РФ(при неудовлетворительном результате испытания).
Учеными высказано мнение о том, что с учетом нормы ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права граждан могут быть ограничены только федеральным законом, категории работников, подлежащих аттестации, правила ее проведения и т.п. должны быть урегулированы непосредственно федеральным законом о труде.1 При отсутствии же федерального закона об аттестации вопрос о категориях работников, подлежащих увольнению по ее неудовлетворительному результату, остается спорным.
Указание на возможность проведения аттестации содержится в нормативных правовых актах, принятых в централизованном порядке: федеральных законах, например в федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992г. № 2202-1 , Указах Президента Российской Федерации, например, в Указе Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005г. № 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих в Российской Федерации, Положении о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденном постановлением Государственного комитета по науке и технике и Государственного комитета по труду СССР от 5 октября 1973 года № 470/267 в редакции от 22 октября 1979г. с изменениями и дополнениями от 14 ноября 1986г. (далее - Положение об аттестации 1973г.), которое, являясь универсальным нормативным правовым актом в области аттестации работников, распространяется практически на все отрасли экономики и действует в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и законам Российской Федерации, иных нормативных правовых актах об аттестации, действующих лишь в отношении определенных категорий работников, например, Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих органов исполнительной власти, утвержденное Постановлением Минтруда Российской Федерации № 23 от 12.10.1992г.3(в отношении государственных гражданских служащих действует иной нормативный акт - Указ Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005г. «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» № ПО4), в так называемых, ведомственных Положениях об аттестации, утвержденных федеральными государственными органами, например, в Положении о порядке аттестации педагогических и руководящих работников государственных и муниципальных образовательных учреждений, утвержденном Приказом Министерства образования Российской Федерации от 26 июня 2000г. № 1908 5, а также в Положении о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденном постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992г. № 4202-1 .
Говоря об отсутствии в трудовом законодательстве России запрета на проведение аттестации для тех категорий рабочих и служащих, которые не подпадают под действие централизованных нормативных правовых актов, Л.Ю. Бугров указывает, что тогда их «...аттестация должна регламентироваться локальным нормативным актом, а результаты этой аттестации могут применяться только в положительном для работников направлении: для увеличения заработной платы, повышения должности и т.п.». Автор полагает, что увольнять по результатам аттестации следует лишь тех работников, должности(профессии) которых предусмотрены в нормативных правовых актах, принятых в централизованном порядке2.
По мнению О.Б. Зайцевой, закрепление в норме закона необходимости подтверждения несоответствия работника результатами аттестации означает, «...что в настоящее время можно аттестовывать любые категории работников. И если в государственных органах исполнительной власти в принципе можно брать за основу Типовой перечень 1979 года , разрабатывая свои правовые акты по аттестации и утверждая соответствующие перечни, то в организациях, основанных на частной форме собственности, теперь могут аттестовывать абсолютно всех работников, не ориентируясь вообще ни на какие перечни таким образом, в настоящее время по Трудовому кодексу РФ возможно произвести увольнение любого работника, должность(профессия) которого названа в соответствующем перечне, нормативно-правовом акте или списке лиц, подлежащих аттестации....».
