Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Методологические и теоретические предпосылки исследования риска в законотворчестве 14
Глава 2. Сущность законотворческого риска 41
1. Понятие законотворческого риска 41
2. Виды законотворческого риска 61
3. Риск и проблема ответственности законодателя 80
Глава 3. Детерминация законотворческого риска 101
1. Понятие и формы детерминации законотворческой деятельности 101
2. Детерминанты риска в законотворчестве 122
3. Минимизация законотворческого риска 139
Заключение 159
Библиографический список 163
- Методологические и теоретические предпосылки исследования риска в законотворчестве
- Понятие законотворческого риска
- Виды законотворческого риска
- Понятие и формы детерминации законотворческой деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современная правовая действительность содержит немало примеров неэффективного действия нормативных правовых актов, что чаще всего объясняют ошибками законодателя. Задача законодателя заключается не только в юридическом оформлении динамики общественных отношений, создании нормативного правового акта, но и в том, что он должен осознавать необходимость урегулированное конкретных социальных ситуаций; обладать должной квалификацией: уметь переводить идею в «языковой материал», искусно владеть законодательной техникой и др. Вместе с тем даже при соблюдении этих условий в ряде случаев невозможно прогнозировать, как будет «жить» новая норма, будет ли достигнут тот эффект, на который рассчитывает законодатель, не повлечет ли ее реализация вместо ожидаемого положительного результата последствия негативного плана. Поэтому снижение качества нормативных правовых актов, их регулятивных возможностей является, с одной стороны, следствием ошибок, а с другой - объективным существованием риска в законотворчестве.
Интенсивность развития общественных отношений еще более усложняет и без того сверхсложную систему - общество, где понятие риска приобрело новое содержание. Явление, им отражаемое, «стало подлинной меткой современности»1, облекая общество в форму «общества риска». Современное общество характеризуется высокой степенью энтропии, которая порождает неопределенность, стихийность, риск.
Рискогенно и законотворчество, осуществляемое в этой социальной среде, несмотря на то, что деятельность законодателя, направленная на урегулирование общественных отношений, сама по себе не должна содержать риска в силу внутренней упорядоченности, формализованности, жесткой
1 Бехмаи Г, Современное общество как общество риска / Пер. с нем. В.Г. Горохова // Вопр. философии. 2007. Jfe 1. С. 27.
4 регламентации юридическими нормами процессуальных процедур, компетенции субъектов законотворчества, использования юридической техники. Тем не менее, как и любая творческая деятельность, законотворчество, в известной степени, характеризуется непредсказуемостью, вариативностью, предполагает необходимость выбора одного из множества вариантов, что находит свое отражение в законе, а затем и в будущем правореализующем поведении. Таким образом, энтропия присутствует и в законотворческом процессе, определяя его рисковый характер и сопутствующую возможность причинения вреда правоохраняемым интересам личности, общества, государства.
Причин этому множество как объективного, так и субъективного характера. Для того чтобы составить целостное представление о комплексе факторов, обусловливающих существование законотворческого риска, в свою очередь, необходимы комплексный анализ детерминации законотворчества, выявление рискогенных детерминантов и их изучение, на основе которого возможны разработка мер по снижению рискогенности. законотворчества и «рискоемкости» законодательства; создание научно обоснованных методик «рискового законотворчества»; минимизация и преодоление отрицательных последствий риска законодателя и вследствие этого повышение эффективности законотворческого процесса, а также последующего применения и непосредственной реализации его продукта - закона.
При этом следует принять во внимание, что законотворческий риск не является понятием однородным, его проявления неодинаковы, ибо риск - это не только возможные потери, ущерб, другие неблагоприятные последствия, но и часто единственный способ снятия неопределенности в общественных отношениях и снижения социальной энтропии. Таким образом, необходимость комплексного исследования понятия, видов, факторов и механизма детерминации законотворческого риска представляется актуальной как в практическом, так и в теоретическом плане.
5 Степень научной разработанности проблемы. Работы, относящиеся к теме исследования можно разделить на три крупных блока. Первый блок содержит труды, посвященные исследованию проблем законотворчества, которые отечественной правовой наукой исследуются достаточно давно. Казалось бы, в рамках этой проблематики практически не осталось неисследованных зон и белых пятен. Однако научный интерес к законотворчеству не ослабевает и результаты, получаемые различными учеными, привносят элементы новизны в теорию законотворчества. Это свидетельствует о том, что мы имеем дело с динамически развивающимся явлением, которое не может оставаться статичным в постоянно изменяющемся мире. Однако не только динамика законотворчества побуждает научный интерес к нему. Законотворчество относится к числу вечных тем еще и в силу сложности и многогранности самого явления. Именно последнее обстоятельство объясняет тот факт, что при его исследовании достаточно сложно (практически невозможно) охватить весь процесс целиком. В силу этого внимание акцентируется на тех или иных сторонах, гранях этого сложнейшего феномена, как то: факторный, процедурный, субъектный анализ1;
социальные аспекты законотворчества; правотворческие отношения; юридическая (в том числе и законотворческая) техника4; экспертная
См., напр.: Абрамова А.И. Совершенствование процедуры законодательной деятельности // Тр. Ин-та законодательства и сравнительного правоведения. М, 1993. Вып. 53; Шувалов И.И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. М., 2005.
2 См., напр.: Соколова А.А. Социальные аспекты правообразоваиия: Автореф. дисс. ... д-
ра юрид. наук, Минск, 2003; Зяблова Т.Е. Социальные основы законотворчества в современной
России: Дисс. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2004; Лапаева В.В. Социология права / Под ред.
B.C. Нерсесянца. М., 2004; Колдаева Н.П. К вопросу о социологических аспектах
правообразоваиия // Теория права: новые идеи. М., 1996. Вып. 3.
3 См., напр.: Дрейшеа Б.Е. Правотворческие отношения в советском государственном
управлении. Л., 1978.
4 См., напр.: Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы,
совершенствование: Сб. ст.: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. I; Керимов
Д.А. Законодательная техника: Науч.-метод. и учеб. пособие. М., 1998; Проблемы
юридической техники: Сб. ст. / Под ред. В.М. Баранова. И. Новгород, 2000 и др.
деятельность законотворчества; формирование концепции или проекта закона ; как разновидность юридической деятельности3 и т. д.
Вторая группа работ посвящена вопросам использования синергетических исследований и анализу философского учения о детерминизме. Синергетика представляет собой новую междисциплинарную область исследований4, ее положения и принципы нашли свое применение и в правовой науке5. Детерминация, причинность и вероятность как категории исследуются в философии, хотя стоит заметить, что они применимы практически во всех областях науки. Общая теория права, и в частности теория юридической деятельности, также не обошла исследовательским вниманием проблему детерминации7, но само понятие детерминации юридической деятельности не раскрывается.
См., напр.: Савельева ЕМ. Проблемы и методы организации и экспертного обеспечения законодательной деятельности Государственной Думы: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
См., напр.: Полента СВ. Законотворчество в Российской Федерации. М, 1996; Баранов В. М Концепция законопроекта. Н. Новгород, 1999; Баранов В.М., Поленина СВ. Система права, система законодательства и правовая система. Н. Новгород, 1999; Поленина СВ. Законодательная техника и формирование правового государства // Сов. государство и право. 1990. № 7; Законодательная техника. М., 2000; Баранов В.М. Концепция законопроекта: Учеб. пособие. П. Новгород, 2003.
3 См., напр.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура,
ценность, Саратов, 1989.
4 См., напр.: Пригожий И„ Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с
природой: Пер. с англ. М., 2001; Винер Н. Кибернетика и общество. М, 1958; Ахиезер А.С.
Россия: критика исторического опыта (Социокультурная динамика России): В 2 т. Т. 2:
Россия: критика исторического опыта (Социокультурная динамика России): теория и
методология. Новосибирск, 1998.
См., напр.: ВепгеровА.Б. Синергетика, юридическая наука, право //Сов. государство и право. 1986. № 10; Ветютнев 10. Ю. Синергетика в праве // Государство и право. 2002. № 4; Груиииа В А. Синергетичсские основы правового регулирования: Дисс. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006; Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: Лвтореф. дисс. ... канд. юрид. паук. Н. Новгород, 2007.
6 См., напр.; Шин А.А. О логическом анализе принципов детерминизма // Вопр.
философии. 1969. № 10; Огородников В.П. Познание необходимости: Детерминизм как
принцип научного мировоззрения. М., 1985; Рузавин Г.И. Неопределенность, вероятность и
прогноз // Вопр. философии. 2005. № 7.
7 См.: Карташов ВЛ Указ. соч. С. 101-122.
Третью группу составляют исследования рисковой проблематики в философии , социологии , юридической науке. В правоведении изучение риска началось в таких отраслях права, как: уголовное3 и гражданское4, в 60-70-е годы прошлого столетия. Современные исследования риска осуществляются также преимущественно в отраслевых юридических науках5. Однако в последнее десятилетие эта проблематика стала предметом пристального внимания представителей общей теории права в рамках анализа риска в правоприменении6 и правореализации7. При этом проблема правотворческого, в частности законотворческого, риска в теории права детально не освещалась.
Объектом исследования выступает законотворческая деятельность в многофакторной среде, в том числе в условиях стихийности и непредсказуемости результата.
Предмет исследования - законотворческий риск, его понятие, виды и детерминация.
Цель диссертационного исследования - создание теоретических предпосылок для формирования концепции законотворческого риска.
1 См., напр.: Алыми А. П. Новаторство, инициатива, риск. Л., 1987; Он же. Риск и его
роль в общественной жизни. М,, 1989.
2 См., напр.: Бек У. Общество риска. На пути к другому модерну / Пер. с нем. В.
Седельника, Н. Федоровой. М., 2000; Ятщкий О.Н. Россия как «общество риска»: контуры
теории // Россия: трансформирующееся общество / Под ред. В.А. Ядова. М., 2001; Зубков
В.И. Социологическая теория риска: Моногр. М, 2003,
3 См., напр.: Гринберг U.C. Проблема производственного риска в уголовном праве.
М, 1963.
4 См., напр.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972.
5 См., напр.: Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской
Федерации; Дисс. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2005; Павлова КВ. Обоснованный риск в
медицинской деятельности // Всстн. Моск. ун-та. 2006. № 3; Кабанов П. Риск при
расследовании преступлений // Соц. законность. 1989. № 2; Озеров И.И. Категория риска в
оперативно-розыскной деятельности: Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001; Архипов Д.А.
Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского
права: Сб. ст. / Под ред. O.IO. Шилохвоста. М., 2005. Вып. 9; Иойрыш А.И. Управление
экологическим риском//Право и чрезвычайные ситуации. М., 1992.
6 См.: Мамчун В.В. Правоприменительный риск: Проблемы теории: Моногр. / Под ред.
В.М. Баранова. Владимир, 2001; Баранов В.М., Мамчун В.В. Философско-юридические
аспекты правоприменительного риска //Юристь—Правовед. 2001. № 2 (3).
7 См., напр.: Дятлов Ю.А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики:
Дисс.... канд. юрид. наук. Владимир, 2006.
8 Цель и предмет диссертационного исследования предопределили необходимость постановки и решения следующих задач:
осуществить анализ законотворчества как системного явления и определить предпосылки исследования риска в законотворчестве;
исследовать общие и сущностные признаки риска в законотворчестве, на основе этого выработать авторское определение законотворческого риска;
создать классификационную модель законотворческого риска;
обосновать собственную позицию по вопросу определения ответственности законодателя за создание некачественных законов при принятии решения в условиях неопределенности;
выработать понятие детерминации законотворчества и предложить различные формы детерминации законотворческой деятельности;
определить факторы, детерминирующие риск в законотворческой деятельности;
выявить возможные способы уменьшения влияния риска при принятии законотворческого решения.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектический подход с использованием анализа и синтеза для исследования отдельных элементов законотворчества, особенностей принятия единого решения коллективным субъектом в условиях мно го альтернативи ости. Использование системно-деятельностного и синергетического подходов позволило представить законотворчество как деятельность, связанную, во-первых, с принятием согласованных решений субъектами законотворчества и, во-вторых, выявлением влияния множества факторов, в том числе и определяющих рисковый характер деятельности.
При изучении энтропии в рамках мегасистемы - общества, детерминации законотворчества и ее форм были использованы логико-структурный анализ и системный подход, способствовавшие использованию философских категорий применительно к правовым явлениям.
9 Наряду с перечисленными использовались и частнонаучные методы: догматико-юридический и сравнительный.
Теоретической основой исследования послужили идеи, концепции, походы, содержащиеся в трудах таких специалистов в области теории правотворчества и законотворчества, как: В.М. Баранов, Б.В. Дрейшев, Т.Е. Зяблова, В.Б. Исаков, ДА. Керимов, Н.П. Колдаева, СВ. Поленина, Е.М.Савельева, А.А.Соколова, В.М. Сырых, Ю.А.Тихомиров, В.А. Толстик, И.И. Шувалов и др.
В основу исследования законотворчества как системного явления, а также энтропии, присущей всем системным явлениям, легли идеи и теоретические разработки И. Пригожина, И. Стенгерса, А.Н. Колмогорова, Н. Винера, А.С. Ахиезера, А.Б. Венгерова, Ю.В. Павловой, В.А. Груниной, В.В. Шишкина. При рассмотрении детерминации и вероятностных отношений законотворчества особо ценными стали труды философов В.Г, Иванова, А.А. Ивина, В.П. Огородникова, Г.И. Рузавина и др.
Существенное влияние на процесс изучения законотворческого риска как элемента правовой действительности оказали работы отечественных теоретиков: С.С. Алексеева, М.И. Байтина, A.M. Васильева, B.C. Жеребина, В.В. Лазарева, О.Э. Лейста, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Л.А. Морозовой, А.С. Пиголкина, Т.Н. Радько, В.П. Сальникова, В.М. Сырых и др.
При анализе законотворческого риска важную роль в формировании исследовательской позиции сыграли: философское учение о риске А. П. Альгина; концепции западных социологов У. Бека, Н. Лумана; труды: по рискологии (социологическое направление) В.И. Зубкова, О.Н. Яницкого, по общей теории права - В.В. Мамчуна, Ю.А. Дятлова, по уголовному праву - С.Н. Братуся, М.С. Гринберга; работы цивилистов В.А. Ойгензихта, Т.В. Шепель и др.
Эмпирическую базу исследования составляют нормы российского законодательства: определяющие законотворческий процесс, создающие предпосылки для возникновения законотворческого риска, содержащие понятие «риск»; публикации в периодической печати; результаты
10 социологических исследований, опубликованные в научных изданиях, которые характеризуют отношение к законотворчеству и риску; сведения, представленные средствами массовой информации.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые на общетеоретическом уровне произведен анализ законотворческого риска, в результате которого:
законотворчество представлено как системное явление, которому присущи энтропийные элементы, обусловливающие законотворческий риск;
сформулирована авторская дефиниция законотворческого риска и предложена его классификационная модель;
обоснована позиция по вопросу ответственности законодателя за некачественное законотворчество;
осуществлен сравнительный анализ соотношения законотворческого риска и ошибки законодателя;
предложена авторская концепция детерминации законотворчества; выявлены структурные элементы детерминации законотворческой деятельности и описаны различные ее формы, определены факторы риска в деятельности по созданию законов;
- предложены способы минимизации негативных последствий
законотворческого риска.
Основные положения, выносимые на защиту:
Рассматриваемое с синергетических позиций законотворчество представляет собой открытую динамическую систему, состояние которой характеризуется определенным уровнем собственной энтропии, и одновременно оно является системным элементом метасистемы - общества, испытывающим энтропийное воздействие этой социальной среды, что объективно обусловливает наличие неопределенности и риска в законотворческой деятельности.
Авторское определение законотворческого риска: это элемент политической профессиональной деятельности субъектов и участников законотворчества, представляющий собой объективно существующий набор
вероятных вариантов действия норм, среди которых наряду с достижением регулятивного эффекта существуют возможности наступления негативных социально-правовых последствий как для адресатов норм, содержащихся в принимаемом законе, так и для иных субъектов.
3. Обоснование целесообразности построения классификационной
модели законотворческого риска на основе следующих критериев: сфера
общественных отношений, на урегулирование которых направлены нормы
создаваемого закона; характер отношений, подвергающихся угрозе; оценка
риска; степень риска; масштаб риска (территориальный и в зависимости от
объема регулируемых отношений); стадия законотворческого процесса, на
которой закладывается риск; правоохраняемые интересы, которым может быть
причинен вред.
4. Установление юридической ответственности за принятие
неэффективного, некачественного, социально неадекватного законодательного
решения невозможно в силу ряда обстоятельств: объективного существования
риска в законотворческой деятельности, проблемности четкого разграничения
законотворческого риска и ошибки законодателя, существования презумпции
добросовестности и компетентности законодателя и др.
Авторская концепция понимания детерминации законотворчества как объективно существующей, причинной обусловленности явлений, связей и отношений в процессе создания закона, основанной на однозначно определенных и неопределенных связях между законотворчеством и социальными явлениями (процессами), а также внутри законотворчества между элементами процесса. Элементная схема детерминации законотворчества включает: детерминируемое явление, детерминанты и типы взаимосвязей. Рисковая детерминация является самостоятельной формой детерминации законотворчества.
Детерминанты риска в законотворчестве целесообразно подразделять натри группы: социальные, общеправовые и внутрисистемные.
12 7. Авторские предложения по минимизации риска в законотворчестве: обязательное проведение рискологической экспертизы с включением ее результатов в обоснование законопроектов; адаптация существующих и успешно применяемых в зарубежных странах риск-технологий; ускорение принятия законов о лоббировании и нормативных правовых актах («закон о законе»); усиление контроля за отбором законопроектов с целью проверки целесообразности законодательного урегулирования конкретных проблемных ситуаций на стадии законодательной инициативы; законодательное закрепление механизма проведения социально-правовых экспериментов.
Теоретическая значимость работы обусловлена сформулированными выводами, способствующими теоретическому осмыслению риска в законотворческом процессе. Материалы диссертации дополняют и развивают положения соответствующего раздела общей теории права - теорию правотворчества, способствуют формированию целостной концепции риска в юридической деятельности, а также создают необходимые теоретические предпосылки для разработки теории риска в праве. Ряд положений работы привлекает внимание ученых к проблемам с точки зрения их дальнейших научных исследований.
Практическая значимость. Ряд выводов и отдельных положений диссертационного исследования могут способствовать совершенствованию законотворческой, а также подзаконно-нормотворческой деятельности в Российской Федерации, что в конечном итоге приведет к снижению рискоемкости правоприменительной и правореализующей деятельности.
Дидактическая значимость. Материалы работы, содержащиеся в ней выводы и обобщения могут быть использованы в учебном процессе при преподавании дисциплин общетеоретического цикла («Теория государства и права», «Социология права», «Философия права», «Юридическая конфликтология», спецкурса «Теория правотворчества»), а также при подготовке докладов, написании курсовых и дипломных работ по перечисленным учебным дисциплинам студентами и слушателями.
Кроме того, материалы настоящего исследования могут быть полезными при проведении специальных служебных занятий со специалистами, участвующими в создании нормативных правовых актов.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения и практические выводы диссертации: неоднократно обсуждались на кафедре государственно-правовых дисциплин Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний; докладывались автором на научно-практических конференциях и семинарах; отражены в опубликованных работах автора; используются при проведении лекционных и семинарских занятий по дисциплине «Теория государства и права» с курсантами и слушателями Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, из которых две последние включают шесть параграфов, заключения и библиографического списка.
Методологические и теоретические предпосылки исследования риска в законотворчестве
Проблема исследования риска в законотворческой деятельности связана, с одной стороны, с множественностью интерпретаций социального риска как явления, а с другой стороны - с неоднозначной оценкой рисковых действий в процессе создания нормативно-правовых актов. Прежде чем говорить о риске в законотворчестве, необходимо исследовать его предпосылки в процессе создания норм права. Поскольку закон занимает особое место среди нормативно-правовых актов, для системы регулирования общественных отношений важное значение имеет процесс его создания. В отличие от иных видов правотворчества , стадии и субъекты законотворчества определены. Нормы права, регулирующие правотворческие отношения, обеспечивают участие в нем определенных субъектов, регламентируя их правомочия и обязанности . В Конституции РФ закреплено, что законодательным органом России является двухпалатный парламент - Федеральное Собрание РФ. Содержание правомочий и обязанностей субъектов правотворческих отношений составляет участие в установлении или непосредственное установление запретов, дозволений и предписаний, регламентирующих права и обязанности субъектов отношений, которые нуждаются в правовом урегулировании. В этой связи посредством правотворческих отношений осуществляются властные полномочия органа управления, определяемые его компетенцией3. Регламенты обеих палат парламента4 четко определяют отношения между субъектами законотворчества, временные рамки того или иного этапа процесса создания закона. Таким образом, это позволяет утверждать, что законотворчество - процесс упорядоченный, характеризующийся конкретностью субъектного состава, определенной последовательностью процессуальных действий, обязательностью соблюдения требований. Вместе с тем необходимо отметить и ряд особенностей законотворчества иного порядка. Во-первых, деятельность по созданию норм права направлена на регулирование общественных отношений в будущем, предвидеть которое не представляется возможным. Во-вторых, общество постоянно развивается, изменяются ценности, цели, установки и отношения, на непосредственное регулирование которых, направлены социальные, в том числе и правовые, нормы. В-третьих, постоянно увеличивается объем информации, усложняются средства ее переработки, а также ускоряется темп ее изменения и, соответственно, требования к восприятию. Это отражается и на количестве норм права, и на их систематизации, и на непосредственной реализации. И, в-четвертых, при создании нормативно-правовых актов используются языковые понятия, конструкции, которые должны обладать некоторой абстрактностью для множественного применения, что, в свою очередь, порождает их неоднозначную интерпретацию. Таким образом, законотворчество обладает и элементами дезорганизации, нарушающие системность, которые порождаются различного рода неопределенностью. А где одновременно существует неопределенность и необходимость действовать, принимать решения, там всегда присутствует риск и вероятность получения негативного результата. В связи с неоднозначной оценкой законотворческой деятельности, содержащей одновременно элементы и упорядочивающие, и дезорганизующие ее (деятельность), считаем возможным рассмотреть законотворчество с позиции системности. По верной мысли Ю.В. Павловой, «правовые системные образования необычайно сложны и многообразны, и если рассматривать правовую действительность с системной точки зрения, то она выступает как иерархия систем различного уровня, различной степени сложности и организации». По отношению к законотворчеству возможно выделить два уровня системности. Первый. Законотворчество само по себе может быть представлено в виде системы, причем сложной. Как систему законотворчество можно рассматривать с различных позиций: как деятельность, состоящую из соответствующих компонентов - субъектов, целей, задач, средств и иных элементов; как процедуру создания особого нормативно-правового акта, включающую этапы и стадии, и др. Второй. Законотворчество как деятельность по созданию правовых норм является элементом правовой системы и общества как мегасистемы. При этом законотворчество само по себе может влиять на изменения в обществе, т.е. выступать в качестве самостоятельного элемента общества. Заметим, что не любая совокупность элементов представлена в виде системы. Так, Д.А. Керимов говорит, что «всякая система есть целое, но отнюдь не всякое целое есть система. Суммативное целое - это тоже целое, но оно еще не система, ибо не имеет объективных, закономерных, необходимых связей и взаимодействия между составляющими ее частями, компонентами. Поэтому целое может быть системным и несистемным. Всякая система есть разновидность целого. Она является хотя и наиболее совершенным, но отнюдь не единственным видом целого. Если данная целостность системна, то она не только состоит из определенного количества закономерно между собой связанных частей, которые образуют субстанциональную, содержательную основу (сторону или начало) целостной системы, но и всегда должна быть определенным образом внутренне структурно организованна»2. Если произойдет «выпадение» системного элемента, то нарушится функционирование всей системы, либо она перестанет действовать, либо ее действие будет неэффективным или бесполезным. Предположим, при создании нормативно-правового акта отсутствует потребность (общественный интерес) в создаваемых нормах, или эта потребность искажена. «Выпадение» или искажение данного элемента обязательно отразится на реализации норм такого акта, а также и на отношении «потребителя» к «создателю».
Понятие законотворческого риска
Риск в обыденной жизни связан, как правило, с угрозой причинения вреда жизни и здоровью человека, либо с экономическими потерями. С особо опасной работой связан профессиональный риск, причем часто опасность причинения вреда угрожает самому рискующему - пожарному, милиционеру, строителю, электрику, каскадеру, профессиональному спортсмену и др. Законотворческую деятельность в этом отношении нельзя отнести к рисковой деятельности, тем не менее законотворчеству, с одной стороны, как явлению системному присущи энтропийные элементы, а с другой стороны, эта деятельность направлена на принятие решений, что характеризует ее как рисковую. Риск - явление сложное, неоднозначное, поэтому в зависимости от области исследовательских притязаний он различен.
Необходимо констатировать, что риск в деятельности по созданию нормативно-правовых актов на сегодняшний день не стал предметом специального монографического исследования, а риски в различных областях юридической деятельности обладают определенной спецификой, следовательно, необходимой научно-теоретической предпосылкой для выявления специфики законотворческого риска выступает анализ понятийного содержания категории «риск» в общенаучном смысле.
Следует отметить, что единого подхода к определению изучаемого понятия не существует. Это объясняется, во-первых, тем, что риск как явление стали исследовать не так давно и, во-вторых, риск изучают ученые из различных областей научного знания, соответственно, различны связи между явлениями, и различны подходы. Выделяются несколько подходов к определению сущности исследуемого понятия: как мера ожидаемой неудачи; как деятельность, результаты которой носят вероятностный характер; как вероятность ошибки или успеха; как ситуация выбора между несколькими вариантами действий.
Некоторыми исследователями риск понимается как мера ожидаемой неудачи, неблагополучия в деятельности; опасность наступления неблагоприятных последствий; возможность материальных потерь; опасность, от которой проводится страхование имущества. Эта мера воспринимается как «список свойств или факторов (измерений)», таких как: величина выигрыша (проигрыша), уровень риска . Но последствия риска как опасности не всегда имеют материальный характер.
Например, В.И. Самороков полагает, что медицинский риск - это «правомерное создание опасности для сохранения и восстановления здоровья и спасения жизни человека при проведении хирургической операции, терапевтического лечения, медицинского эксперимента, если достижение позитивного результата невозможно традиционными методами»2. Сказанное наводит на мысль, что врачи специально создают опасности, однако их деятельность сопряжена с возможным причинением вреда жизни и здоровью при использовании определенных методов.
О.Н. Яницкий указывает, что «риск может быть определен как систематическое взаимодействие общества с угрозами и опасностями... Современный риск, в отличие от опасностей прошлых эпох, есть неустранимый момент динамики современной модернизации и порождаемых ею чувств неуверенности и страха».
Бесспорно, риск связан с понятием «опасность». Связь опасности и риска прослеживается в этимологии этого термина. Слово «риск» происходит от греческого ridsikon, ridsa (в латинской транскрипции) - скала, утес и подножие скалы. Таким образом, рисковать - значит лавировать вблизи скалы, т.е. в непосредственной близости от опасности. В русский язык слово «риск» вошло в начале XIX в, по всей вероятности, из французского языка. В словаре В.И. Даля «рисковать» - пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что-то без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон; «рискованность, риск» - отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие на авось, наудачу .
В.И. Ярочкин определяет риск как возможную опасность неудачи предпринимаемых действий или сами действия, связанные с такой опасностью. Люди зачастую надеются на счастливый случай: рискуют, допуская определенный ущерб сгбо. В государственных делах - политике, экономике, оборонной деятельности - чаще всего имеет место осознанный риск, когда тщательно рассчитываются ожидаемая выгода, цена, которую допустимо заплатить за нее и др. . М.С. Гринберг так же определяет риск как «правомерное создание опасности в целях достижения общественно полезного результата, который не может быть получен обычными нерискованными средствами». Но если бы риск был связан лишь с опасностью наступления неблагоприятных событий, совершали ли бы люди действия рискового характера? Представляется, надежда на «выигрыш», положительный результат - не последнее в оценке рисковой деятельности.
Говоря о переходе опасности в риск, Г. Бехман ссылается на мнение Н. Луман и подчеркивает, что опасность обусловлена окружающей средой (природные катастрофы, нападение врагов), а риск может быть отнесен собственно к поведению .
Виды законотворческого риска
Риск как явление современного мира проявляется в различных формах практически во всех сферах жизнедеятельности, и юридическая деятельность -не исключение. Различные ситуации, условия, обстоятельства, факторы порождают многочисленные разновидности риска. Законотворческий риск не однороден по своей природе. Проявление и характеристики законотворческого риска так же различны в зависимости от конкретного процесса, как различны условия, обстоятельства, в которых создается нормативно-правовой акт, различны и сами потребности, требующие правового регулирования, ожидания при реализации будущего нормативно-правового акта. Это говорит о существовании разных видов риска в законотворчестве. Для создания упорядоченности, системности в науке принято объединять, выделять группы однопорядковых явлений, используя классификацию по различным критериям. Наличие четкой классификации видов законотворческого риска, в конечном счете, позволит расширить область научных представлений и о самом законотворческом процессе. При выделении групп риска необходимо определить классификационные критерии. Это, пожалуй, самый важный вопрос. Риск исследуется в различных областях знаний, этим определяется различие оснований, по которым проводятся классификации. Каждый исследователь, изучающий риск как явление, предлагает свое видение, свои классификационные основания, модели. Безусловно, риск - довольно абстрактное, многомерное явление, что подтверждается сложностью понятийного аппарата, это в свою очередь определяет многообразие его проявлений и совокупных характеристик в каждом отдельном процессе создания закона. А.П. Альгин, изучая риск с общефилософской позиции, различает мотивированный и немотивированный риски . Социолог В.И. Зубков различает риски по социальной производности - институционализированные и неиснтитуционализированные; по степени свободы субъекта - добровольные и недобровольные; по наличию или отсутствию аналогов решений - ординарные и неординарные; по направленности на цель деятельности - риск действия и риск бездействия; по степени обоснованности замыслов - обоснованные и необоснованные; по возможным последствиям - материальные и моральные, значительные и незначительные, предсказуемые и непредсказуемые, калькулируемые и лекалькулируемые, локализованные и неопределенные, актуальные и отсроченные . Г.В. Овчинникова выделяет следующие виды профессионально-хозяйственного риска: научно-экспериментальный, медицинский, технико-эксплутационный, хозяйственный риск (предпринимательский, коммерческий, экономико-управленческий) . В этой связи стоит заметить, что большинству профессий присущ риск в той или иной степени, причем он различен. Таким образом, нам представляется возможным расширить данную классификацию и различать риски по профессиональному критерию, в такую классификацию войдет и изучаемый нами законотворческий риск как разновидность риска юридической деятельности. Исследуя правоприменительный риск, В.В. Мамчун выделил следующие основания классификации: сфера общественных отношений, в которой фиксируется проявление риска; предмет риска; масштаб правоприменительной деятельности, в процессе которой принимается рискованное решение; продолжительность состояния риска во времени; наличность риска (реальность его существования); природа возникновения; вид субъекта правоприменительной деятельности, предпринимающего риск; вид правоприменения, в рамках которого принимается рискованное решение; вид правоприменительного отношения, в рамках которого возникает риск; характер мотивации у субъекта правоприменения, предпринимающего риск; оценки риска; степень риска; количество субъектов1. Ю.А.Дятлов, классифицируя правореализующий риск, определяет общие основания классификации риска, такие как; детерминация риска; субъектный состав; интенциональность (направленность) риска; содержание рискового поведения; реальные последствия риска. Очевидно, что в каждой разновидности юридической деятельности риск характеризуется своими особенностями и классификациями. В основу классификации законотворческого риска были положены классификационные модели уже исследованных рисков юридической деятельности -правореализующего и правоприменительного. Однако, несмотря на то, что законотворчество представляет собой разновидность юридической деятельности, наряду с правоприменением и правореализацией, а правореализующий и правоприменительный риски представлены в видовом разнообразии по различным критериям, следует признать, что законотворчество отличается от иных видов юридической деятельности, поэтому разновидности законотворческого риска содержательно отличаются от разновидностей правоприменительного или правореализующего, даже при совпадении классификационных оснований. Законотворческий риск так же, как правоприменительный и правореализующий, можно систематизировать по таким основаниям, как: сфера общественных отношений, где фиксируется проявление риска; предмет риска; его оценка и степень. В силу присущих ему особых черт законотворческий риск различен в зависимости от объема регулируемых отношений, его территориального масштаба, от стадии законотворчества, от правоохраняемых интересов, которым может быть нанесен ущерб. Законы, как нормативно-правовые акты, обладающие высшей юридической силой, регулируют наиболее важные отношения во всех сферах общественной жизни, среди которых, на наш взгляд, возможно выделить самые крупные: экономика, политика, экология, социальная сфера и сфера международных отношений. Следует заметить, что они являются более общими сферами и внутри каждой возможно выделение нескольких подвидов. Например, законотворческий риск в сфере образования, здравоохранения, пенсионного обеспечения, в бюджетной сфере и др.
Понятие и формы детерминации законотворческой деятельности
Исходя из того, что риск является элементом законотворческой деятельности, сопутствует большинству законотворческих процессов, на наш взгляд, важным представляется поиск способов уменьшения возможных последствий негативного характера рисковых действий законодателя. С этой целью необходимо выявить причины, факторы, порождающие законотворческий риск. Поскольку причинность находится в основе детерминации процессов и явлений законотворчества, в связи с этим считаем возможным использование данной философской категории в нашем исследовании.
В юридической науке детерминация более детально изучена криминологами1. Следует отметить, что и в общей теории права существуют исследования детерминации юридической деятельности . Вместе с тем отсутствие определения понятия детерминации юридической деятельности порождает некоторые трудности, связанные с проблемой редуцирования философского инструментария в юридическую науку, неоднозначностью трактовки самого понятия «детерминация». Необходимо также обратить внимание на то, что различные виды юридической деятельности обладают собственной спецификой и, следовательно, детерминированы разными факторами, имеют различные формы детерминации. В рамках нашего исследования мы ограничиваемся изучением детерминации законотворчества.
Понятие детерминации так или иначе связано с вопросом о взаимообусловленности различных явлений, процессов, взаимосвязи их внутренних структурных элементов и рассматривается в рамках общего философского учении о детерминизме. Детерминизм (от лат. determine -отграничивать, определять границы) - философское учение об объективной закономерной взаимосвязи и взаимообусловленности явлений материального и духовного мира. В соответствии с ним для любого явления действительности существуют причины, при наличии которых это явление с необходимостью имеет место . Любое явление не возникает само по себе вне окружающей действительности, а напротив, связано с ней, порождено конкретными факторами и обстоятельствами .
Часто детерминацию отождествляют с причинно-следственной зависимостью явлений действительности, но это не отражает все сущностные характеристики процесса детерминации. Содержание термина «детерминация» раскрывается через такие понятия, как «отграничение», «обусловленность», «определяемость», что характеризует данный процесс шире, чем только лишь причинно-следственные связи. Бесспорно, причинность является основой детерминизма, так как он «ни с чем больше не связан, как с признанием различной степени посюсторонней взаимозависимости и отсюда разной самостоятельности конечных явлений и процессов бытия, что и служит основной их различной закономерной связи и различной упорядоченности...» . Правотворчество находится в сложных отношениях и взаимосвязях с явлениями действительности. Назначение правотворчества как особой разновидности юридической деятельности заключается в преобразовании, переводе требований экономических и иных общественных отношений на уровень нормативно-обобщенных велений . Результатом законотворчества как разновидности правотворчества является закон - нормативно-правовой акт высшей юридической силы, создаваемый специально на то уполномоченными органами, закрепляющий наиболее важные общественные отношения. Процедуры создания закона, стадиальность и субъектный состав четко регламентированы нормативно-правовыми актами. Таким образом, в рамках законотворческой деятельности возможны стадиальная, результативная, субъектная и иные разновидности детерминации, характеризующие обусловленность разных явлений, от выбора которых зависят совокупности факторов и особенности взаимосвязей. В связи с этим представляется возможным исследовать детерминацию законотворчества в целом, а также детерминацию различных явлений законотворческого процесса в отдельности.
Как было замечено выше, причинность - выявление зависимостей различных явлений действительности - является основной детерминации, в том числе и детерминации законотворчества. Вместе с тем, полагаем, детерминация законотворчества как процесс не ограничивается только лишь причинно-следственными связями, а представляет собой систему, включающую и иные элементы. В.П. Огородников, рассматривая детерминацию в общефилософском смысле, выделяет активную сторону детерминации - детерминанты и пассивную - детерминируемое. Детерминация, по его словам, представляет собой относительно активную сторону взаимодействия1. Причем «активное», по мнению автора, предстает первичным элементом, как действующее, а «пассивное» - вторичным, как воспринимающее действие, поддающееся воздействию. Попытка приложить это к законотворческому процессу показывает, что и в исследуемом процессе возможно разграничение детерминируемого и детерминантов, что представляется существенным для определения детерминации законотворческой деятельности. Однако не можем согласиться с определением В.П. Огородниковым одного первичным, а другого - вторичным элементом, так как это подчеркивает большую значимость, приоритетность одного перед другим, что не совсем верно при описании детерминации явления, процесса или деятельности, так как в зависимости от ситуационных условий детерминанты выступать определяющим элементом процесса детерминации.
Таким образом, представляется возможным выделять следующие элементы детерминации законотворчества: детерминируемое явление; детерминанты и причинно-следственные связи.
