Содержание к диссертации
Введение
Глава I Политико-Правовая Природа Саморегулирумой Организации
1.1 . Понятие и особенности саморегулирования 16
1.2. Виды саморегулирования 33
1.3.Характеристика категорий «правовой институт» и «организация» 49
Глава II Саморегулируемая организация как правовой институт
2.1. Основные принципы саморегулирования 74
2.2. Особенности саморегулируемой организации как правового института и его место в системе права Российской Федерации 94
Глава III Институционализация саморегулируемой организации в законодательстве российской федерации
3.1. Факторы, влияющие на процесс институционализации саморегулируемой организации 114
3.2. Проблемы институционализации саморегулируемой организации в законодательстве Российской Федерации 135
Заключение 157
Список использованной литературы 163
Приложение 180
- Понятие и особенности саморегулирования
- Виды саморегулирования
- Основные принципы саморегулирования
- Факторы, влияющие на процесс институционализации саморегулируемой организации
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Структурные изменения, происходящие в российском обществе и социально-экономической реальности, выявили и актуализировали одно из значимых явлений социальной и правовой реальности - феномен саморегулирования. Самоорганизация и саморегулирование в той или иной степени затрагивает практически все звенья государственной и общественной жизни и одного из основных ее регуляторов - права. Эти процессы возникают во всех средах -социальной, физической, биологической. Их только начали изучать, но уже ясно, что само их наличие во всех средах свидетельствует о возможности новых подходов к некоторым состояниям бытия, в том числе социальной жизни» .
Саморегулирование постепенно проникает во все сферы российской социальной и правовой действительности, и его проникновение обусловлено объективными вескими причинами. Во-первых, это является естественной реакцией на усложнение процессов, происходящих в обществе и, прежде всего, в экономике. Во-вторых, курс государства на изменение форм воздействия на социальную активность породил определенный вакуум, который должен быть заполнен. И, судя по происходящим процессам, в значительной части он будет заполнен за счет развития саморегулирования. Именно поэтому можно утверждать, что «концепция гражданского общества заключается в необходимости развития системы неправительственных институтов, обладающих достаточным влиянием, чтобы успешно уравновешивать власть государства и, не препятствуя ему, оказывать содействие в поддержании законности и правопорядка, в, посреднических функциях улаживания споров и конфликтов между противоречащими групповыми интересами»2.
1 См., напр.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. — М., 2001. С. 350.
2 Яковлев A.M. Социальная структура общества. — М., 2003. С. 90.
В социальных и правовых науках усиливается стремление исследовать феномен саморегулируемой организации как целостного института, имеющего оригинальное происхождение, функционирующего и развивающегося по собственным законам. Особенно сильно в последние несколько лет это стремление получило среди теоретиков права (например, Ю.А. Тихомирова, Э.В. Талапиной). Повышенный интерес отечественных теоретиков права к этой проблеме можно объяснить тем, что без всестороннего теоретического осмысления саморегулирования вообще, а института саморегулируемой организации - в частности, невозможно эффективно использовать саморегулирование в целях достижения общественного блага, профессионально осуществлять законодательную и иную нормативную деятельность по дальнейшему оформлению этого института в системе права Российской Федерации.
Построение правового государства невозможно без полноценного гражданского общества, неотъемлемым элементом которого является свобода реализации субъектами их гражданских прав и интересов. Провозглашенная в ст. 8 Конституции Российской Федерации свобода экономической деятельности предполагает развитие необходимых для становления гражданского общества начал самоуправления и автономии в экономической сфере. Воплощением этого, в частности, является объединение предпринимателей в саморегулируемые организации (далее также - СРО) в различных сферах деятельности .
В научно-исследовательской среде имеется недопонимание или недооценка саморегулирования как альтернативы государственному регулированию, часто саморегулирование трактуется как продолжение государственной политики «другими средствами».
Необходимость научного исследования и анализа института саморегулируемой организации вызвана не только академической, но и практической потребностью. В настоящее время разрабатывается все больше законопроек-
3 См.: Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: Автореф. дисс. ... канд.юрид.наук. — М.: МГЮА, 2008. С. 3.
5 тов, содержащих нормы о саморегулировании, идет совершенствование базового закона о саморегулируемых организациях. Теоретическое осмысление феномена саморегулируемой организации как целостного института позволит избежать ошибок в законотворческой деятельности и усовершенствовать юридическую технику.
Саморегулирование в России, как и в иных странах, имеет свою историю, идущую от средневековых цехов. Реформы Александра II дали новый толчок к развитию видов социальной активности и, соответственно, активизировали новые виды осуществления социальной деятельности. Одним из таких видов стало саморегулирование, которое вплоть до революции 1917 г. активно развивалось по двум направлениям:
саморегулирование так называемых «общественно значимых» (публичных) профессий - адвокатуры и нотариата;
саморегулирование иных видов социальной деятельности (прежде всего предпринимательской).
Однако изменение социально-экономического строя в России в первой половине XX в. практически прервало традицию саморегулирования, поскольку многие виды социально активной деятельности находились под фактическим запретом, а другие (например, адвокатура) хотя и включали в число принципов своего функционирования саморегулирование, однако это носило во многом декларативный характер.
Присутствие слов «становление» и «развитие» в названии данного исследования указывает на то, что его предметом является процесс, который ограничен определенными временными рамками. Возрождение саморегулирования началось лишь в 90-е гг. XX в., поэтому использование исторического опыта российского дореволюционного саморегулирования, исследование преемственности парадигмы саморегулирования на временном отрезке Российская империя - СССР (РСФСР) - Российская Федерация заслуживают особого внимания. При этом изучение состояния проблемы саморегулирования в современной России как правового института в данной работе будет
способствовать совершенствованию теоретических представлений о системе права и системе законодательства.
Степень научной разработанности проблемы. Саморегулируемая организация остается одним из самых малоизученных правовых институтов в отечественной юридической науке. На данный момент существует немного работ современных российских авторов, в которых саморегулирование выступало бы основным объектом исследования.
В отечественной исследовательской литературе можно выделить три периода исследований, которые хронологически почти совпадают с периодами легализации института саморегулируемой организации в отечественном законодательстве. Отечественные исследователи приступили к изучению института саморегулирования и саморегулируемой организации практически одновременно с легализацией этих понятий, которое впервые нашло сове отражение в законодательстве о рынке ценных бумаг в 1995 г. Соответственно, первые попытки рассмотреть феномен саморегулирования и саморегулируемой организации (с учетом хронологических рамок данного исследования) приходятся на вторую половину 1990-х. Среди первых исследователей саморегулирования можно назвать П.Хинкина и Д.Кирдяшкина, первыми поднявшими проблему обязательности членства в саморегулируемой организации. Таюке проблемы саморегулирования в указанный период рассматривали А.Абрамов, К.Иванов и В.Лагунов. Следует отметить, что их исследования преимущественно были посвящены анализу саморегулирования на рынке ценных бумаг.
Второй период научного интереса к саморегулированию примерно датируется 2001-2003 гг. и совпадает с периодом обсуждения и принятия в первом чтении (октябрь 2003 г.) законопроекта «О саморегулируемых организациях». Этот период характеризуется появлением исследований в форме статей, авторами которых являлись преимущественно руководители и штатные аналитики саморегулируемых организаций. Например, в этот период вышло значительное количество публикаций главы Профессиональной ассоциации
7 регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) П.Ланскова, бывшего председателя правления Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР) А.Саватюгина.
Третий период исследований начался примерно в 2004 г. и продолжается до настоящего момента (локальный его пик пришелся на конец 2007 г. -момент окончательного принятия рамочного закона «О саморегулируемых организациях»). Он характеризуется большей вовлеченностью в дискуссию теоретиков права и стремлением осмыслить отдельные аспекты саморегулирования на концептуальном уровне, что отличает этот период от двух прошлых, характеризующихся более прикладным направлением исследований. В последние несколько лет некоторые отечественные теоретики в области права в своих публикациях рассматривают отдельные аспекты саморегулирования. В частности, к данной проблематике обращались С.С.Алексеев, Ю.А. Тихомиров, Н.В. Осадчая, В.Н. Ткачев, Е.А. Павлодский, Э.В. Талапина и др. Однако эти публикации посвящены либо анализу отраслевого законодательства о саморегулировании, что обусловлено появлением законодательных новелл (В.Н. Ткачев, Н.В. Осадчая), либо рассматривают отдельные признаки саморегулирования (Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина).
Целесообразно кратко осветить фундаментальные исследования по саморегулированию, большая часть которых проводилась в смежных отраслях общественных наук, прежде всего, в экономике. Первой отечественной работой, рассматривающей саморегулирование как комплексный институт, стала работа П.В. Крючковой «Саморегулирование хозяйственной деятельности как альтернатива избыточному государственному регулированию», вышедшая в 2001 г. Позднее она развила сформированное ей понимание саморегулирования в некоторых совместных работах с В.Обыденовым и Н.Замореновой. В данных работах, концептуальные начала которых используются в диссертационном исследовании, саморегулируемая организация осмысливается как целостный экономический институт, рассматриваются его отличительные особенности. Также в данных монографиях проведена боль-
8 шая исследовательская работа по сбору и обобщению фактических данных о саморегулировании за рубежом.
В 2004 г. вышла работа Г.А.Тосуняна «Теория саморегулирования рынка», посвященная саморегулированию на рынке банковских услуг. Несмотря на отраслевую направленность, монография содержит анализ ряда теоретических характеристик саморегулирования как целостного экономико-правового института.
Большое количество диссертационных исследований проведено по характеристике правового статуса адвокатуры, которая рассматривается как особый публично-правовой институт, как саморегулируемая организация. И такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности, природе и назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры — защищать права, свободы, интересы граждан и организаций.
В зарубежной науке практически не существует фундаментальных работ, посвященных саморегулированию вообще. Это обусловлено развитостью и разнообразностью отраслевого саморегулирования в западных странах, прежде всего, англо-саксонской правовой системы. Соответственно, исследователи саморегулирования имеют отраслевую специализацию, как, например, К.Бареттини (саморегулируемые организации в области маркетинга и прямых продаж), Г. Беккер, Л. Дарвелл (реклама), Р. Боулз и П. Кейн (саморегулирование юридической профессии).
Следует указать на значительный массив публикаций, содержащихся в информационно-аналитических изданиях и средствах массовой информации. Несмотря на ненаучный статус, зачастую данные публикации содержат ценную фактическую информацию, необходимую для верификации теоретических конструкций, поскольку зачастую их авторами являются руководители саморегулируемых организаций.
Таким образом, институт саморегулируемой организации в отечественной правовой науке вообще, а теории государства и права — в особенности,
9 является недостаточно исследованным, зарубежный опыт не нашел должного применения в России в силу разницы в природе, структуре и принципах функционирования правовых систем.
Объектом диссертационного исследования являлись правоотношения, связанные со становлением и развитием института саморегулируемой организации в Российской Федерации.
Предметом диссертационного исследования являлись нормы права, составляющие институт саморегулируемой организации, а также нормы права, оказывающие влияние на его эволюцию и способствующие развитию данного института.
Цели и задачи исследования. Основная цель предлагаемой диссертационной работы - провести комплексный правовой анализ теоретических вопросов становления и развития института саморегулируемой организации в Российской Федерации.
В соответствии с заявленной целью были сформулированы следующие взаимосвязанные исследовательские задачи:
Выявить политико-правовую природу саморегулируемой организации, для чего рассмотреть понятие и особенности саморегулирования; разработать несколько классификаций саморегулирования и саморегулируемых организаций по различным критериям.
Рассмотреть саморегулируемую организацию как правовой институт, раскрыв основные принципы функционирования саморегулирования и саморегулируемой организации; выявить особенности саморегулируемой организации как правового института и определить его место в российской системе права.
Проанализировать процесс институционализации саморегулируемой организации в российском законодательстве, для чего определить факторы, оказывающие наиболее существенное влияние на институционализацию саморегулируемой организации; исследовать проблемы, возникающие в про-
10 цессе институционализации саморегулируемой организации в российском законодательстве, и предложить способы их решения.
Теоретические основы исследования. Комплексный характер проблемы предполагал многоплановость исследуемых в диссертации вопросов и использование научной литературы, освещающей различные аспекты темы, зачастую опосредованно. Диссертационное исследование базировалось, прежде всего, на научных достижениях в сфере теории права и государства, наряду с которыми анализировались труды ученых, специализирующихся в области конституционного и административного права, а также социологии права. Также в данной работе использовались научные достижения из смежных областей социальных наук, прежде всего теории экономики и социологии. Помимо этого отсутствие в отечественной правовой литературе общетеоретических исследований, посвященных регулированию вообще, обусловило необходимость привлечь труды западных исследователей. В качестве общетеоретической базы исследования использовались труды С.С. Алексеева, Д.Н. Бахраха, А.Б. Венгерова, Губина, В.В. Долинской, И.В. Елисеева, И.В. Ершовой, Т.В. Кашаниной, Н.В. Козловой, В.В. Лазарева, В.В. Лаптева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Л.А. Морозовой, Г.Д. Отнюковой, B.C. Нерсе-сянца, А.С. Пиголкина, Е.А. Суханова, Ю.А. Тихомирова. Теоретическое осмысление института саморегулирования наиболее полно представлено в работах экономистов П.В. Крючковой, В.Обыденова и Н.Замореновой.
Отдельные проблемы, касающиеся деятельности саморегулируемых организаций, отражены в исследованиях Л.И. Булгаковой, Е.В. Воскресенской, Е.Е. Владыки, Н.Г. Дорониной, А.Ю. Колябина, Т.В. Кувакиной, Е.А. Павлодского, Н.Г. Семилютиной, Ю.В. Тай, М.В. Телюкиной, О.В. Тка-ченко, Г.А. Тосуняна и др.
По вопросам саморегулирования в западных странах были исследованы публикации зарубежных ученых, в том числе К.Бареттини, Г. Беккер, Л. Дарвелл, Р. Боулз и П. Кейн.
В данном диссертационном исследовании понятия «институт саморегулирования» и «институт саморегулируемой организации» являются тождественными. В то же время следует разделять термины «институт саморегулируемой организации» и «саморегулируемая организация». Под последней в данном исследовании понимается союз участников определенного сегмента общественно значимой деятельности, функционирующих по общим принципам и правилам, которые связывают их в единое целое. Таким образом, детальное рассмотрение саморегулируемой организации как вида (или подвида) организационно-правовой формы выходили за пределы данного исследования, поскольку это представлялось более логичным для работы гражданско-правовой направленности. Тем не менее, в целях решения поставленных исследовательских задач в данной работе рассматривались отдельные вопросы, связанные с организационно-правовой формой саморегулируемой организации.
Методологическая основа исследования. Теоретическая направленность работы предопределила методологическую направленность исследования. Из постановки цели и задач следует необходимость использования диалектических методов, прежде всего, системного, когда правовые явления (в данном случае - нормы, составляющие институт саморегулируемой организации) рассматриваются как продукт целостной правовой системы. Для анализа толкования правовых норм было необходимо также воспользоваться формально-юридическим, методом, позволявшим определить юридические понятия, выявлять их признаки, проводить классификацию. В качестве общих методов научного познания в данной работе в основном использовались методы теоретического исследования (анализ и синтез, индукция и дедукция, моделирование).
В качестве специальных методов использовался сравнительно-правовой способ исследования и метод толкования норм права. Помимо этого отсутствие ряда теоретических разработок в отечественной правовой науке обусловило использование интердисциплинарного подхода, что нашло
12 выражение в привлечении теоретических разработок из смежных отраслей социальных наук.
Научная новизна диссертационной работы состоит в том, что она представляет собой одну из первых попыток теоретического осмысления саморегулируемой организации в Российской Федерации как правового института. Разработано понятие саморегулирования, выявлены его отличия от государственного регулирования. Также посредством метода моделирования предложена трехзвенная модель института саморегулируемой организации. Саморегулируемая организация в данном исследовании рассмотрена и как правовой институт, и как институт законодательства, выявлены их отличительные характеристики и закономерности развития. Рассмотрены предмет и методы правового регулирования правового института саморегулируемой организации, определено его место в российской системе права.
Основные положения, выносимые на защиту.
Саморегулируемая организация занимает промежуточное положение между государством и обществом, представляя, с одной стороны, интересы определенных сегментов общества, с другой — выполняя часть государственных функций по контролю и защите прав третьих лиц. Публичность этого образования в первую очередь заключается в том, что часть решений, принимаемых саморегулируемой организацией, прямо или косвенно обеспечивается принудительной силой государства.
В общем виде институт саморегулируемой организации выглядит как трехзвенная система, где саморегулируемая организация занимает промежуточное положение между органами государственного регулирования и объектами регулирования, а динамическую часть этой системы составляют взаимные права саморегулируемой организации и государства с одной стороны, и саморегулируемой организации и ее членов с другой.
Саморегулируемой организации присуще наличие дополнительных по сравнению с органами государственного регулирования функций, в ос-
13 новном связанных с досудебным улаживанием конфликтов между членами саморегулируемой организации и третьими лицами.
Институт саморегулируемой организации, становясь посредником между объектами регулирования и государством, берет на себя определенные специальные (помимо общих, таких как соблюдение законности) обязательства перед последним. В первую очередь, это функция «обратной связи» между объектами и субъектами регулирования, что критически важно для устойчивости системы в целом.
Правовой институт саморегулируемой организации образуют нормы, опосредованные не только в законах и иных нормативных правовых актах, издаваемых уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления, но и содержащиеся во внутренних документах самих саморегулируемых организаций, а также обычаях делового оборота (деловых обыкновениях). Это связано с комплексностью данного института и специфическим положением в системе российского права.
Институт саморегулируемой организации является комплексным правовым институтом, для которого характерны как частноправовые, так и публично-правовые методы воздействия. По предмету своего правового регулирования он ближе всего находится к предпринимательскому праву, а также административному, в той его части, которая посвящена государственному регулированию экономики, частично гражданскому. Если же рассматривать институт саморегулируемой организации с точки зрения используемых методов, то можно утверждать, что для него характерно использование методов практически всех отраслей права, исключая право социального обеспечения. Также для данного института характерно включение как материальных, так и процессуально-процедурных норм.
Тенденция к кодификации законодательства о саморегулировании, имеющая место в последнее время, представляется преждевременной. Анализ вопроса о целесообразности и вариантах систематизации законодательства о саморегулировании позволяет предложить вариант так называемой
14 «мягкой» кодификации. Согласно этому варианту, кодификацию предпочтительно осуществлять путем внесения новых норм в уже существующий закон «О некоммерческих организациях», а не принятия рамочного закона.
Теоретическая значимость диссертационной работы состоит в том, что в ней, сохраняя в основном теоретико-правовую направленность, анализируются поставленные проблемы на стыке различных отраслей права (конституционного, административного, гражданского, предпринимательского права). Помимо этого были привлечены работы теоретиков из смежных отраслей социальных наук.
Практическая значимость работы. Основные положения, разработанные в диссертации, могут быть использованы для модификации законодательства о саморегулируемых организациях. В частности, автор предлагает дополнить Федеральный закон «О некоммерческих организациях» отдельным параграфом 11.1 «Саморегулируемая организация». Помимо этого данное диссертационное исследование может быть использовано для унификации терминологии в существующих нормативно-правовых актах, посвященных саморегулированию, а также в правотворческом процессе для повыше-ния уровня юридической техники.
Также данное диссертационное исследование может быть использовано в научно-педагогической деятельности, например, при разработке специального учебного курса по саморегулированию.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основное содержание и выводы диссертационного исследования излагались на заседании кафедры теории и истории права и государства Российского государственного гуманитарного университета, на Летней школе аспирантов Национального института «Высшая школа управления» в 2005 году, представлены в 4-х научных публикациях по теме диссертации, включая журнал, входящий в перечень, утвержденный ВАК Минобрнауки Российской Федерации для публикаций материалов по кандидатским и докторским диссертациям.
Автор принял участие в работе Всероссийской научно-практической интернет-конференции «Тенденции развития политики, власти, права в современной России» (Москва, декабрь 2009 г.).
Диссертация рассмотрена и рекомендована к защите на заседании кафедры теории и истории государства и права Юридического института (Санкт-Петербург).
Структура диссертационного исследования. Постановка исследовательских задач и выбор теоретико-методологического подхода предопределили структуру диссертации: она состоит из введения, трех глав, заключения и списка источников и использованной литературы.
Понятие и особенности саморегулирования
В научной литературе встречается мнение, согласно которому саморегулирование - это наложение субъектом правоотношений на себя определенных ограничений без какого-либо внешнего принуждения к этому4. Если рассматривать это явление исключительно с этой точки зрения, то к саморегулированию можно отнести любые внутренние (корпоративные) нормы любого общественного объединения (организации) содержащие положения, напрямую не требуемые законодательством.
Самоограничения отдельных субъектов правоотношений иногда рассматриваются как одна из форм саморегулирования. Представляется, что включение внутренних (корпоративных) норм отдельных юридических лиц при юридическом определении саморегулирования является неверным, поскольку, строго говоря, подобного рода внутренние ограничения существуют у любого субъекта правоотношений - юридического лица, так что определение становится неоперабельным - любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель при подобном понимании саморегулирования является саморегулируемым5. Соответственно, вопросы, касающиеся взаимодействия внутри отдельного правоотношения, в том числе различные формы организации такого взаимодействия (включая вопросы самоуправления), не являются предметом исследования настоящего исследования.
Иногда в понятие «саморегулирование» вкладывается несколько иной смысл. Саморегулирование понимается как коллективное регулирование определенных сфер деятельности самими субъектами правоприменения, без вмешательства государства. Если рассматривать саморегулирование в координатах «свободные (нерегулируемые) общественные отношения»6 — «государственное регулирование», то, в отличие от свободного рынка, саморегулирование предполагает установление определенных формализованных «правил игры» участников общественных отношений, включая санкции за нарушение этих правил, механизмы разрешения конфликтов между ними, которые, в определенной степени, ограничивают свободу субъектов правоотношений. С другой стороны, как установление нормативных правил, так и разрешение конфликтов осуществляется самими участниками правоотношений, без прямого вмешательства государства.
Поскольку саморегулирование является одним из видов регулирования, то представляется, что для более четкого определения понятия «саморегулирование» необходимо определить более общее понятие «регулирование». Следует отметить, что отечественные исследователи не дают четкого определения термину «регулирования», подменяя его термином «управление»7. Регулирующая функция наряду с целеполагающей и организационной составляет суть управления, поэтому понятие «регулирование» является более узким, чем термин «управление». Российское законодательство также практически не содержит дефиниций термина «регулирование», а в тех случаях, когда законодатель пытается дать определение этому термину, то также фактически приравнивает его к управлению8. Соответственно, для решения поставленной выше задачи представляется целесообразным обратиться к трудам зарубежных исследователей.
Единое определение регулирования в зарубежной юридической литературе отсутствует. При этом ряд исследователей уделяет большое внимание систематизации определений регулирования, считая, что имеющиеся разночтения затрудняют анализ9, другие вообще не определяют регулирование, что не мешает им анализировать само явление . Достаточно широко встречается определение регулирования, приведенное в обзорной статье в Encyclopedia of Law and Economics: «регулирование - это применение юридических инструментов для достижения целей социально-экономической политики. Характеристика юридических инструментов состоит в том, что частные лица и организации принуждаются государством действовать предписанным образом под угрозой применения санкций»11.
Данное определение фактически ставит знак равенства между регулированием и государственным регулированием. Для целей дальнейшего анализа необходимо развести понятия «регулирование», «государственное регулирование» и «саморегулирование». Система регулирования в социальных системах, как правило, включает регулирующее устройство, регулируемые объекты и целенаправленное воздействие первого на второе для стабилизации положения системы или ее перевода в новое состояние.
Под целенаправленным воздействием в данном исследовании понимается установление системы норм, определяющих ведение деятельности (преимущественно предпринимательской) в определенном сегменте общественных отношений определенным множеством субъектов правоотношений и санкций за несоблюдение этих правил. Лиц, на которых распространяется данная система регулирования, следует называть объектами регулирования. Лиц, которые устанавливают правила - субъектами регулирования. Соответственно в зависимости от того, кто устанавливает правила и обеспечивает их соблюдение (является третьей стороной в правоотношениях) и следует различать государственное регулирование, саморегулирование и другие промежуточные типы регулирования (например, со-регулирование). В данном случае не проводится деления между экономическим и социальным регулированием13.
При общем понимании саморегулирования как одного из способов регулирования, у различных авторов наблюдаются определенные расхождения в трактовке понятия «саморегулирование».
Виды саморегулирования
Саморегулирование по своим типовым и видовым характеристикам достаточно разнообразно, и практически невозможно дать его точную классификацию исходя из одного и, тем более, совокупности нескольких критериев. Следует отметить, что хотя рамки данной работы преимущественно ограничены российской правовой системой, классификация будет дана не только исходя из российской действительности, но будет использоваться и зарубежная практика, что позволит более широко осветить все многообразие саморегулирования и саморегулируемых организаций.
Исходя из различных критериев классификации, предлагаются следующие варианты: 1. По способу возникновения: а) в порядке частной инициативы; б) делегирование полномочий; в) институциональное проектирование. 2. По степени автономности саморегулируемой организации от госу дарства: а) полностью автономные; б) частично автономные; в) зависимые от государства. 3. По степени вовлеченности в принятие решений саморегулируемой организацией субъектов правоотношений, не являющихся ее членами: а) частичное согласование решений с не-членами; б) участие не-членов в отдельных структурах саморегулируемой орга низации; в) участие we-членов в управляющих органах саморегулируемой организации. 4. По принципу объединения участников саморегулирования: а) отраслевые; б) межотраслевые, когда используются одинаковые способы взаимо действия с третьими лицами.
Рассмотрим виды саморегулирования на основе способов их возникновения (в порядке частной инициативы, делегирование полномочий, институциональное проектирование). Оно может возникать различными способами -как при участии государства (искусственно), когда законодательно оформляется особый правовой режим, в рамках которого СРО делегируются определенные государственные полномочия (делегированное саморегулирование), так и без участия оного (спонтанно), когда саморегулирование осуществляет свое функционирование в рамках, прямо не предусмотренных законодательством, или предусмотренных с другой целью, но и прямо не противоречащих букве и духу закона. В последнем случае под спонтанным возникновением мы понимаем ситуацию, когда появлению саморегулирования не предшествовала во времени некая идеальная нормативная модель, существующая в законодательстве или правовой доктрине. Искусственными же можно считать те разновидности саморегулирования, которые сформированы действиями законодателя, осуществляемыми в соответствии с некой существующей правовой доктриной. Естественно, деление это достаточно условно и во многом зависит от избранной точки отсчета. Из рассматриваемых нами трех способов возникновения саморегулирования первый можно отнести к спонтанным, второй и третий — к искусственным.
Возникновение саморегулирования в порядке частной инщиатиеы. В ряде случаев саморегулирование может возникать по частной инициативе или, по терминологии англоязычных авторов, саморегулирование может представлять собой систему частного порядка {private order) без какого-либо законодательно оформленного государственного регулирования.
Саморегулирование возникает в порядке частной инициативы в случае, если субъектам правоотношений (как существующих так и потенциальных) необходимо решить проблему координации в группе и при этом издержки введения и поддержания общих стандартов поведения ниже, чем заключенные двусторонние договоры. Хотя изначально споры, как правило, решаются силой, со временем субъекты правоотношений находят несиловые методы (например, посредничество) более привлекательные с точки зрения издержек. Основными санкциями за несоблюдение правил является осуждение группой или исключение из группы, которые формально никак не сказывается на правовом статусе объекта наложения санкций, однако имеет негативные экономические последствия.
Большинство рассматриваемых случаев возникновения частного порядка происходило либо в ситуации отсутствия (слабости) государства, либо в рамках относительно небольших и однородных групп. В западных правовых системах в значительном числе случаев при возникновении необходимости координации можно воспользоваться уже существующими государственными институтами (законодательство и судебная система). Однако даже в ситуациях наличия отработанных механизмов государственного регулирования возможно возникновение систем частного порядка. На наш взгляд, это происходит в двух случаях.
Во-первых, частный порядок возможен в малых и однородных группах, в которых «проблема безбилетника»" остро не стоит (именно «проблема безбилетника» в западных правовых системах является одним из основных источников разрушения систем частного порядка и перехода к государственному регулированию).
Основные принципы саморегулирования
Под принципами саморегулирования в данном исследовании понимаются его основные начала (исходные положения), на которых базируются все остальные нормы, регулирующие это явление . Они призваны обеспечить целенаправленное саморегулирование общественной деятельности на всех уровнях и во всех отраслях.
Как верно отмечено Г.А.Тосуняном, принципы саморегулирования охватывают всю его материю: и идеи, и нормы, и отношения. Таким образом, все начинается с появления идеи. Идея очень часто формируется в виде принципа, а принцип определяет направления развития саморегулирования, тем самым предопределяя формирование соответствующих отношений... Эволюция саморегулирования идет от идей к отношениям, от отношений к нормам, а затем через реализацию норм - к общественной практике . Представляется, что эти закономерности качественно проявляются в саморегулировании в целом.
Принципы саморегулирования в их системном изложении представляют собой своеобразную систему координат (другими словами - ориентиров), в рамках которой должна развиваться нормативно-правовая база. Следует отметить, что принципы саморегулирования представляют собой идеальные конструкции (абстракции), отражающие наиболее значимые, сущностные характеристики права в целом и законодательства в частности, рассматриваемого с точки зрения перспектив развития последнего. Поэтому они должны непосредственно объективироваться в нормах законодательства.
В наиболее обобщенном виде можно выделить 5 принципов саморегулирования.
1. Принцип добровольности участия. Добровольность как один из основополагающих принципов объединения в саморегулируемые организации выделяется многими авторами.
В частности, Е.А.Павлодский утверждает, что «членство в саморегулируемой организации...не должно быть обязательным, в противном случае оно превращается в допуск к профессиональной деятельности» . Ю.Э.Бондарева высказывается за принцип добровольности саморегулирования, мотивируя это тем, что «мы не должны повторять опыт, когда лицензии выдавались только при обязательном участии в саморегулируемой организации. В противном случае понятно, что создаются дополнительные необоснованные барьеры и соискатели лицензий просто не могут попасть на рынок.
Добровольность участия предполагает оценку членом саморегулируемой организации степени полезности саморегулируемой организации для него и соответственно оценку зависимости уровня доверия клиентов от членства в той или иной саморегулируемои организации» . Другими словами, используя терминологию данного исследования, решение о смене субъекта контроля за своей деятельностью с уполномоченного государственного органа (органов) на саморегулируемую организацию в первую очередь принимает сам объект контроля.
В то же время существует мнение, в соответствии с которым «в порядке исключения в отдельных видах деятельности, связанных в основном с исполнением публично-правовых функций, в соответствии с действующим законодательством членство в СРО может носить характер допуска к профес сии». Представляется, что это мнение справедливо для саморегулирования профессий, значимым элементом которых является наличие публично-правовой функции или, другими словами, характеризирующимися повышенной публичностью своей деятельности. В первую очередь, речь может идти о нотариусах и адвокатах.
Как отмечается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 31 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за их деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободных профессий101.
В связи с этим Основами законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривается создание во всех субъектах Российской Федерации нотариальных палат - некоммерческих организаций, представляющих собой профессиональные объединения, которые основаны на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой, и организуют работу на принципах самоуправления в соответствии с федеральным законодательством, законодательством соответствующего субъекта Российской Федерации и своим уставом (ч.1, 3, 4 ст. 24).
Факторы, влияющие на процесс институционализации саморегулируемой организации
Российское законодательство и правоприменительная практика обладают рядом характеристик, оказывающих влияние на возможность и целесообразность развития саморегулирования в России. Представляется, что ключевыми вопросами для анализа являются:
- излишняя нормативная регламентация государственного регулирования на уровне подзаконных нормативно-правовых актов, с одной стороны, создающая потребность в переходе к использованию иных форм регулирования, а с другой, затрудняющая такое использование;
- особенности процесса принятия регулирующих решений как на федеральном, так и региональном уровнях и, в целом функционирования государственного регулирования в России.
Состояние законодательства, в том числе наличие положений, касающихся деятельности организаций саморегулирования в целом и в конкретных отраслях является производным от указанных факторов. Поэтому сначала целесообразно кратко рассмотреть проблемы реализации правовых инициатив, направленных на совершенствование правового регулирования экономики в целом, а затем непосредственно законодательные инициативы, связанные с развитием саморегулирования.
Основной характеристикой российской правовой системы с точки зрения возможности и целесообразности развития саморегулирования является так называемая «ненулевая» точка отсчета, то есть наличие в большинстве сфер социально-экономической деятельности законодательно оформленного государственного регулирования. Государственное регулирование в настоящее время рассматривается как единственный способ нормативной регламентации социально-экономической деятельности. При этом эффективность такого регулирования остается недостаточной: с одной стороны, в ряде сфер государственное регулирования носит явно избыточный характер, с другой, зачастую государство не выполняет объективно необходимых функций.
Нарастающая тенденция к законодательному выстраиванию разнообразных правовых ограничений на начало и ведение социально-экономической деятельности, подавляющая социальную активность сформировалась в России во второй половине 1990-х годов. Относительно причин такого роста исследователями было высказано две основные гипотезы. Первая из них заключается в том, что нарастание регулятивных тенденций было естественной реакцией государства на возникшие негативные тенденции свободного развития рынка. Массовое проникновение на рынок некачественных и опасных товаров, а также лавинообразное развитие рынка услуг привело к тому, что меры правового контроля, по сути своей исключительного характера, прежде всего, сертификация и лицензирование, стали применяться для контроля основной массы товаров и услуг 5 . Вторая гипотеза носит более политологический характер и связывает нарастание регулятивных тенденций после ликвидации ранее действовавших «плановых» норм с позицией групп специальных интересов, состоявших из бывших советских и партийных работников, оставшихся вне привычных форм командной деятельности и вынужденных искать новые способы получения доходов151. Верификация данных гипотез не входит в задачи данного исследования.
Негативные последствия избыточного государственного в социально-экономическую деятельность, которые в разрезе теории права выражаются в создании разнообразных законодательных барьеров, затрудняющих ее осуществление, хорошо исследованы в российской общественно-научной литературе. С юридической точки зрения их можно определить как правовые нормы ведения деятельности на рынках товаров и услуг, устанавливаемые органами государственной власти и местного самоуправления, издержки от введения которых для правоприменителя, подпадающего под их действие, превышают его выгоды.
Значительная часть общественно неэффективных административных барьеров напрямую связана с возможностью получения ренты государственными служащими и/или аффилированными с ними частными предприятиями (чисто теоретически такими предприятиями могут стать и саморегулируемые организации ). Юридическое оформление технологий извлечения рентного дохода может быть различным (прямые платежи оператору барьера, носящие легальный или полулегальный характер, плата за «облегчение» бюрократических процедур, плата за допуск к прохождению процедур - предлицензи-онная экспертиза - и т.п.).
Представляется, что легальное противодействие правовому оформлению административных барьеров, одним из которых является развитие института саморегулируемой организации в России, может проистекать следующим образом. Во-первых, должна произойти максимальная (в разумных пределах) формализация процедуры принятия регулирующих решений, в первую очередь, на уровне подзаконных нормативно-правовых актов. Ключевым элементом такой формализации является детальная проработка проектов нормативно-правовых актов как с юридической стороны, так и их экономической составляющей, а также последствий принятия такого нормативно-правового акта.
