Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Проблемы генезиса и онтологии форм права и правосудия 13
1.1. Историко-культурные традиции права и юрисдикции и их влияние на позднейшие системы правосудия 13
1.2. Формы права и правосудие: проблемы онтологии и сбалансированности 40
Глава 2. Системно-функциональные аспекты правосудия как социально-правового феномена государственной власти 73
2.1. Правосудие как императив государственной власти и его правовая объективация 73
2.2. Правосудие в современной России: вопросы понятия, функции и дисфункции 97
Глава 3. Современные проблемы судебного правотворчества 120
3.1. Функции правосудия в генезисе различных форм права 120
3.2. О формах судебного правотворчества 145
Заключение 156
Библиографический список использованной литературы
- Историко-культурные традиции права и юрисдикции и их влияние на позднейшие системы правосудия
- Формы права и правосудие: проблемы онтологии и сбалансированности
- Правосудие как императив государственной власти и его правовая объективация
- Функции правосудия в генезисе различных форм права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и прикладным. Первый востребован в связи с необходимостью внесения принципиальных онтологических уточнений в категории «формы права», «источники права», «правосудие», «судебная власть», выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской, выяснение специфики которой особенно актуализировано в связи с современным поиском путей развития национального правопорядка.
Актуальность второго подхода диктуется потребностями продвижения судебной реформы, в ходе которой нельзя замыкаться на конкретном моделировании тех или иных систем правосудия или тем более копировании их из других национальных систем, оправдывающих себя в условиях, отличных от российских, исторических и современных. Данная сторона актуализации проблемы тесно увязывается с принципиальными вопросами соотношения правосудия и форм права, интеллектуальным и формальным аспектами судебного правотворчества.
Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе форм права, являясь «проводниками» их эволюции, стабилизации и сбалансированности. Это - существенный элемент любой правовой системы. Роль правосудия в формировании права настолько высока, что известный прагматизм О. Холмса, выраженный во фразе: «Право - это не что иное, как предсказание того, что судьи будут делать в действительности»1, воспринимается не как преувеличение, а скорее как удачная метафора в той или иной мере приемлемая для любого правопонимания. Правосудие «связывает» правом государственную власть в демократическом обществе. Одновременно эволюция права и его форм является важнейшей детерминантой в развитии и специализации самого правосудия. В связи с этим необходимо исследование онтологических и эволюционных проблем правосудия в качестве социально-правового феномена государственной власти.
Наконец, для современной России особое значение приобретают проблемы судебного правотворчества.
Принципиальная допустимость и пределы судебного правотворчества являются достаточно подвижными, изменяемыми категориями, которые образуют в различных правопорядках разные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные характеристики современного российского судебного правотворчества, его интеллектуальные источники и правовые формы, а также -возможные перспективы, степень их желательности для формирующейся правовой системы России - эти вопросы по степени актуальности выходят на передний план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмыслении.
Практическая значимость эффективного функционирования российской судебной системы при недостаточной теоретической разработанности проблем взаимосвязи, генезиса и эволюции форм права с правосудием, его правосозидательными функциями и формами, предопределили направления научного интереса диссертанта В представляемом исследовании. Теоретические выводы опирались на обобщение и сравнительный анализ разных традиций права, российское законодательство и правоприменительную (судебную) практику, основные идеи, высказанные в теории права и в отраслевых юридических науках по рассматриваемой проблематике.
Указанные соображения, а также отсутствие единого комплексного труда в исследуемой области, пограничной между формами права и правосудием, обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Научная новизна диссертационного исследования и степень научной разработанности проблемы. Представляемая работа является первой оригинальной попыткой комплексного исследования проблем генезиса и эволюции форм права и правосудия, рассматриваемых с точки зрения их взаимодействия и взаимовлияния. В юридической литературе проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права, как правило, изучались самостоятельно, в некотором отрыве друг от друга. Так, представляется весьма изученной категория «источники права» («внешние формы права» и т.п.). Немало научных работ специально посвящено отдельным формам (источникам) права. Например: Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981; Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. - М.: Юридическая литература, 1985; Обычное право России: проблемы теории, истории и практики. - Ростов-на-Дону, 1999. Значительный вклад в разработку проблем источников (форм) права внесли Н.Н. Алексеев, С.С. Алексеев, Л. Дюги, М.М. Ковалевский, М.И. Кулагин, А.В. Мицкевич, Г.И. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Л.С. Явич и другие известные российские и зарубежные учёные.
Это же можно констатировать в отношении правосудия и судебной власти. В различные эпохи и в ходе разнообразных реформ эти феномены неизменно привлекают к себе научный интерес известных учёных и практиков. Так, широко известны взгляды по этим проблемам Аристотеля, Платона, Ш. Монтескье, И. Канта, Г. Гегеля и других классиков философии, обществоведения и юриспруденции. Позднее существенный вклад в разработку проблем функционирования судебной власти внесли многие отечественные и зарубежные исследователи, такие как: А. Барак, Р. Давид, Н.В. Витрук, И.А. Покровский, Н. Рулан, О. Холмс, В.Ф. Яковлев. Проблемы судебной реформы активно обсуждаются на страницах юридической научной периодики. Появляются и монографические, диссертационные исследования. Одни из последних работ: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. -М.: Юристъ, 1998 (конституционно-правовое исследование); Лусегенова З.С. Теоретико-правовые основы судебной власти в Российской Федерации // Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. - Ростов-на-Дону, 2000; и некоторые другие.
В то же время, нельзя не заметить, что и проблемы источников (форм) права и проблемы правосудия (судебной власти) остаются в значительной мере спорными и нуждающимися в прояснении отдельных аспектов и сторон. Это - ряд вопросов терминологического характера, проблемы материальных источников права и их роли во взаимосвязанном генезисе и эволюции форм права и правосудия, сложные теоретические и практические вопросы сбалансированности и унификационной преемственности форм права в отдельных правовых системах, далёкие от окончательного разрешения проблемы судебного правотворчества, его интеллектуальных истоков и правовых форм.
По названным и связанным с ними блокам проблем существует определённое множество суждений, идей, высказанных с самых разнообразных позиций правопонимания и исторических эпох. Однако современная нам эпоха в контексте социально-правовой ситуации в России остаётся без должного теоретико-правового обеспечения. Теоретические взгляды на проблемы взаимной эволюции правосудия и права представлены эпизодически, в связи с различными прикладными целями их авторов. Последнее обстоятельство и определяет характер научных претензий диссертанта, а также степень научной новизны представляемого диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. В диссертации формы (источники) права и правосудие исследуются как реально существующие, противоречивые в различных правовых системах и национальных правопорядках явления. Они, а также разнообразные взгляды и идеи, высказанные когда-либо по их поводу, выступают в качестве объекта исследования.
В качестве предмета исследования взяты недостаточно изученные, но актуализированные в современной России стороны объекта: историко-культурная преемственность, традиции в эволюции правосудия и форм права, их системно-функциональные связи и взаимовлияние, рассмотренные в содержательном и формальном аспектах.
Целью диссертационного исследования, с учётом сказанного ранее, является выявление общих закономерностей генезиса и взаимной эволюции правосудия и форм права как системных взаимосвязанных явлений, обусловливающих основные характеристики конкретных правовых систем, совершенствование понятийного аппарата.
В соответствии с указанной целью задачи диссертационного исследования заключаются в системном изучении с позиций общей теории права и государства:
• российской традиции права и юстиции и степени её влияния на современную правовую ситуацию;
• категорий «источники права», «формы права», «материальные источники права», «нормативные факты», «виды позитивного права», «правосудие» и ряда других с целью достижения единства их теоретической трактовки;
• современной типологии форм (источников) права, проблем их сбалансированности в конкретной правовой системе;
• системно-функциональных аспектов правосудия, факторов и форм взаимного воздействия правосудия и права;
• содержательных, интеллектуальных сторон судебного правотворчества;
• правовых форм судебного правотворчества.
Методологические основы исследования. В диссертации представлены самые различные взгляды на природу права и государственной власти, правосудие: материалистические, идеалистические (естественно-правовые), социологические, эволюционистские, позитивистские, феноменологические и пр. Для их оценки и анализа автор прибегал к категориям и законам диалектики в единстве с общенаучными методами исследования. Автор пытался проводить исследование с позиций системности, историзма, выявления всеобщего и частного, особенно в изучении проблем, потребовавших сравнительных методов.
Онтологическую и методологическую основу для данной диссертации, её источниковедческую базу, представляют категории и учения философии, социологии, теоретического правоведения, антропологии и конфликтологии, выработанные трудами отечественных и зарубежных учёных, принадлежащих к разным эпохам, научным направлениям и школам.
Юридической и эмпирической базой диссертационного исследования послужили нормативно-правовые акты Российской Федерации, в той или иной мере имеющие отношение к целям и задачам работы, а также нормы обычного, прецедентного права, судебная практика, правовые позиции Конституционного Суда, источники иностранного права, а также правоприменительная практика, материалы квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Основные положения, выносимые на зашиту;
Основные выводы и положения диссертации представляют собой следующее:
1. Россия является носительницей самостоятельной традиции права и юрисдикции, несущей в себе черты западной ориентации одновременно с качествами восточной традиции права со свойственными ей коллективизмом, противопоставлением права и морали, преобладанием неправовых социальных регуляторов. Однако Россия, претерпев в XX веке крах в нравственной, религиозной и традиционной преемственности в свой эволюции, должна опереться на правовую доминанту в социальном регулировании, ибо лишь право способно к гибкой и скорой нормативизации по сравнению с другими, во многом утраченными социальными регуляторами.
2. Для обозначения внешних форм объективации права наиболее подходит термин, предложенный Л.И.
Петражицким - «виды позитивного права», однако, учитывая давнюю терминологическую традицию и сложившуюся семантику в научном обороте, термины «источник права», «внешняя форма права» вполне приемлемы, поскольку все понимают под ними одно и то же.
3. В типологии форм права разряд «обычное право» не может быть дополнен обыкновениями и другими формами обычного, известными гражданскому праву, ибо они вообще к категории форм (источников) права не относятся, не обладая существенными их признаками.
4. Для того, чтобы обычаи делового оборота стали действительной формой права, общей их санкционированности в статье 5 ГК РФ недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев наиболее органичны для правосудия. Официальной формой судебного санкционирования торговых обычаев могли бы выступить акты пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование обычаев может иметь форму судебного прецедента.
5. Правосудие связано с обычным правом и прецедентом общим происхождением, что отражается в самой формуле -«судить по праву», в соответствии с правом. Эволюция правосудия связана с его специализацией, появлением новых видов судебной практики, в том числе с судебным (конституционным) контролем. Термин «судебный контроль» имеет традиционно-условный характер, и соответствующий вид осуществления судебной власти следует также относить к категории правосудия.
6. Распространительное толкование, аналогии, судейское усмотрение, прямое применение общих норм и принципов Конституции являются формами превышения судами уровня нормативности действующего позитивного права. Это - «заменители» позитивного права в судебной деятельности, являющиеся интеллектуальными и формальными направлениями судебного правотворчества.
7. Судебное правотворчество имеет содержательную (интеллектуальную) и формальную стороны. С содержательной точки зрения судебное правотворчество выступает как абстрагированная от конкретных форм профессиональная интеллектуальная деятельность по применению права, связанная с преодолением пробелов, оценкой коллизионности, телеологическим толкованием, аналогиями, усмотрением и пр. В диссертации предложена также типология форм судебного правотворчества. Теоретическая и практическая значимость исследования, с учётом ранее сказанного, обусловлена возможностью и целесообразностью использования её результатов в научно-исследовательской деятельности при последующих разработках проблем эволюции права и правосудия, в ходе проведения судебной реформы, определения функций правосудия в отношении формирования права, соотношения судебного правотворчества с иным нормотворчеством и конкретными формами права. Работа может быть востребована судьями и другими юристами, имеющими отношение к правосудию, а также при преподавании учебных дисциплин: теория права и государства, история права и государства, история правовых учений, гражданское право, предпринимательское право.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в четырех публикациях автора общим объёмом 2,5 п.л., а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях:
• Всероссийская конференция «Русская философия права: основные проблемы и традиции». - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 18-19 мая 2000 года;
• Международная научно-практическая конференция «Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием». - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД РФ, 1999.
Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Ростовского юридического института МВД России.
Некоторые материалы, ряд положений и выводов диссертации использованы автором при разработке и чтении спецкурса «Актуальные проблемы судебной реформы в Российской Федерации» в Ростовском институте бизнеса управления и права, а также при чтении курсов «Правоохранительные органы в Российской Федерации» и «Уголовный процесс» на юридическом факультете ростовского филиала Государственной таможенной академии Российской Федерации.
Кроме того, результаты исследования используются автором в собственной юридической практике в качестве председателя суда Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону и члена квалификационной коллегии судей Ростовской области.
Структура диссертации определена целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из трёх глав, шести параграфов, введения, заключения и списка литературы.
Историко-культурные традиции права и юрисдикции и их влияние на позднейшие системы правосудия
Современные исследования в области истории, юридической конфликтологии и антропологии1 позволяют с достаточной уверенностью судить о типах и основных способах урегулирования конфликтов в, так называемых, традиционных обществах, а также о том, насколько тот или иной тип повлияли на дальнейшее развитие юрисдикции в различных правовых системах. Такая постановка проблемы представляется методологически важной с той точки зрения, что подобный анализ позволил бы выявить категории общего и особенного в различных правопорядках, а значит, и выяснить, насколько "разведены" историей современные системы правосудия, какова их способность к взаимному обогащению, возможности и пределы конвергенции. Ибо "объекты сравнения должны быть сравнимы"2. В связи с этим возникает необходимость краткого, возможно несколько дискурсивного, обращения к истокам права и юрисдикции и к основным выводам, которыми располагает современная наука по данной проблематике.
Одной из новаций во взглядах на традиционные общества в отечественной литературе последнего времени является вывод о мононорме, основанный на историческом и обширном этнографическом эмпирическом материале. Данный вывод отражает понимание высокой степени единства нормативной системы древних обществ, синкретность различных правил поведения. Мононорматика выступает с позиций неразделённости социальных регуляторов на нормы права, морали, этикета, ритуала или религии и даже мифов, в которых социальные мононормы представали в образной, притчевой форме, глубоко внедряясь в сознание человека.
Концепция первобытной мононормы, нормативного синкретности представляется вполне обоснованной и находит признание в отечественной теории права3. Причём, по справедливому мнению Г.В.Мальцева о мононорматике следует говорить не только в прошедшем времени, ибо "бывало и часто бывает, что обычай в качестве формы заключает в себе социальную норму или комплекс норм, которые являются одновременно моральными и правовыми, моральными и религиозными, правовыми и политическими и тому подобными. В таких случаях обычай несёт в себе отпечаток нормативного синкретизма..."4.
Между тем, взгляды на доправовую мононорматику вряд ли следует считать абсолютно новыми. Известные и очень разные исследователи данной проблематики, такие как Фихте, Савиньи, Морган, Энгельс, Иеринг, Дюркгейм, Дюги и др. также исходили из признания синкретности первобытных нормативных регуляторов "золотого века"; они лишь не прибегали к данному термину и не опирались на обширную современную этнологическую и археологическую разработку темы. Однако на констатации единства нормативной саморегуляции в традиционных обществах сходство во взглядах нередко заканчивалось: "расслоение" мононормы, институциализация её частей и дальнейшие процессы становления права и государства, соотношение права и морали, наконец, первичность "слова" или "дела» определялись уже по-разному, что и обусловило развитие естественно-правовых теорий, юридического позитивизма, исторической школы юристов (Гуго, Савиньи, Пухты), эволюционизма Дюркгейма, солидаризма Дюги и т.д.
Так, теория солидаризма в праве Леона Дюги, весьма популярная и поныне в мире, но официально похороненная в СССР на I Всесоюзном съезде марксистов-государственников и правовиков за противоречие принципу классовой борьбы5, основывается на идее, так называемой, социальной нормы или нормы социальной солидарности -"deus ex machina". Дюги определял социальную норму как "обобщённое целевое правило, закон, координирующий и организующий социальную группу индивидуумов, регулирующий их деятельность"6. Социальная норма по Дюги синкретна, действует в каждом обществе и вызывает солидарность группы, выступает основой всего правопорядка и государственной организации7. Таким образом, Дюги не только признавал мононорматику доправовых обществ, которая для него достаточно очевидна, но и распространял действие принципа социальной солидарности на последующие общества, согласовывая его с изменяющимся содержанием общественной жизни. При этом Дюги признавал существование различных социальных норм, определённым образом их классифицируя, но в качестве главного, цементирующего момента системы нормативной регуляции в любом обществе он определял норму социальной солидарности, без которой ни одна социальная группа существовать не может. Общество реагирует на поведение несолидарного индивидуума разнообразно, посредством различных социальных норм и общественных институтов и подчас без всякого принуждения в отношении нарушителя принципа социальной солидарности. Последнее обстоятельство может иметь место вследствие несоответствия институциализированных (правовых) социальных норм абсолюту социальной солидарности.
Формы права и правосудие: проблемы онтологии и сбалансированности
Относительно терминологической ясности категории "форма права" дискуссия имеет место уже давно: возникнув до революции, она не прекратилась в советское время. Однако сейчас споры на эту тему в силу традиционного восприятия терминов "форма права", "источник права" считаются преодоленными1, хотя дискуссия продолжает вызывать интерес, и её отголоски можно встретить даже на страницах Интернета . В юридическом языке форма и источник права употребляются как синонимы в значении внешней формы объективации, выражения права, придания правовым нормам обязательности. При этом общепризнанным является специализация и условность обоих терминов, поскольку они в значительной степени многозначны в общем русском (и не только русском) языке и в философском научном обороте.
Тем не менее, проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную, и с этих позиций составляет предмет авторского интереса в предлагаемом параграфе. Содержательную сторону проблемы актуализируют известные изменения в правопонимании, возобладавшие у части правоведов, а это, в свою очередь, способно повлиять и на терминологические традиции в юриспруденции.
Важнейшее соображение, возникающее в связи с термином "форма" применительно к праву, это то, что само право, выраженное во всех его формально юридических источниках, как определённое институционное образование, проявляющее себя во всей совокупности правовых средств, есть форма. Такое утверждение вызовет одобрение любого позитивиста. Казалось бы, с позиций естественного права данное суждение в корне неприемлемо, ибо право - не закон, а идеал, который необходимо познать, обрести основу для возможного позитивного законодательства, после чего облечь в определённую форму.
Однако яркие представители естественного правопонимания всё же в самом праве, даже естественном, усматривают лишь форму. Так, И.Кант утверждал, что "понятие права означает не отношение произвола к желанию другого [лица]", как это имеет место в отношениях морального порядка, "а лишь отношение к произволу другого [лица]. ...В этом взаимном отношении не принимается во внимание даже материя этого произвола, т.е. цель которую преследует каждый в отношении желаемого объекта". В итоге право, по Канту, "касается лишь внешних, и притом практических, отношений между лицами, поскольку их поступки как действия могут иметь (непосредственное или опосредованное) влияние друг на друга. ...Вопрос стоит лишь о форме отношения двустороннего произвола... и о том, совместим ли в такой форме поступок одного из двух [лиц] со свободой другого, сообразной со всеобщим законом". Право определяется как формальная "совокупность условий, при которых произвол одного [лица] совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы"3. Позитивное право, которое Кант именует строгим (strikte) правом, тем более имеет своим объектом внешнюю сторону поступков, оно абстрагируется от всего этического, не требует никаких иных определяющих оснований произвола, кроме внешних. Следовательно, "строгим правом (правом в узком смысле слова) можно назвать лишь совершенно внешнее право"4.
Итак, с философских позиций форма к праву, как в широком, так и в узком понимании, имеет самое общее приложение, ибо через неё право может быть объяснено как институционный феномен - право вообще относится к категории формы, оно - суть форма. Но что, в таком случае, считать материей, содержанием права в философском смысле слова? Следует ли полагать, что это - некие нравственные, экономические, религиозные, классовые и тому подобные цели и ориентиры? Возможно ли к ним относить понятия сущности права, разрабатываемые с различных позиций в теоретической юридической науке? Не вдаваясь в существо этих вопросов, достоинства и недостатки различных подходов, отметим их общий философский характер: когда правоведы ищут ответы на подобные вопросы, они покидают сферу правовых знаний, вторгаясь в общую философию и в философию права.
Правосудие как императив государственной власти и его правовая объективация
Как уже отмечалось, правосудие и судебная практика участвуют в генезисе форм права, являются «проводниками» их эволюции, стабилизации и сбалансированности, это - существенный элемент любой правовой системы. Роль правосудия в правовой системе настолько высока, что прагматизм Оливера Холмса, ёмко выраженный в известной фразе: "Право - это не что иное, как предсказание того, что судьи будут делать в действительности"1, не выглядит большой натяжкой и концептуальным преувеличением, а скорее воспринимается как удачная метафора. Правосудие, как особый вид государственной деятельности, специально функционально направлено на обеспечение правовых основ, юридических начал в жизни общества. Именно правосудие позволяет «связать» правом государственную власть в демократическом государстве. В то же время, эволюция права и его форм, в широком смысле слова, является важнейшей детерминантой в развитии и специализации самого правосудия. Исследование онтологических и эволюционных проблем правосудия в качестве социально-правового феномена государственной власти, его функций и дисфункций, поиск перспектив является основной целью анализа в данной главе.
Разработка любой проблемы, связанной с правосудием, методологически неизбежно вытекает из принципа и доктрины разделения властей. В научной литературе последнего времени этому принципу было уделено очень много внимания, он получил конституционное закрепление и определённое практическое воплощение. Тем не менее, избегая описательности в представлении хорошо известной теории, необходимо рассмотреть отдельные аспекты данной проблематики с точки зрения целей и задач настоящего исследования.
Как известно, теория разделения властей с давних времен и с разных позиций подвергалась критике, как по причинам различного рода представлений о детерминированности государственной власти, так и по мотивам управленческого и юридического характера. Так, с точки зрения марксистского исторического материализма буржуазная теория разделения властей противоречит классовой сущности государственной власти, представляющей волю экономически и политически господствующего класса, сформированную через соответствующие механизмы её правового выражения. Как отметил Ю.А.Тихомиров, абсолютизация "марксистско-ленинских положений привела к трактовке государственной власти как универсальной, всеохватывающей, регулирующей все стороны общественной жизни" .
Принцип разделения властей в проекции классовых единоборств превращался в нечто приниженное, второсортное. Так, по мнению Ф.Энгельса, «разделение властей, которое... рассматривают как священный и неприкосновенный принцип, на самом деле есть не что иное, как прозаическое деловое разделение труда, применённое к государственному механизму в целях упрощения и контроля. Подобно всем другим вечным, священным и неприкосновенным принципам, и этот принцип применяется лишь в той мере, в какой он соответствует существующим отношениям"3.
Конечно, "прозаическое деловое разделение труда" в государственном управлении существовало всегда и выражалось в компетенции разнообразных органов государства. Но разделение государственной власти как принцип её организации прежде всего на макроуровне, в её верховных институтах, оставался нередко неоценённым и неприменённым, что приводило к известным тяжёлым историческим последствиям и что всегда чревато различными проявлениями авторитаризма4.
Надо заметить, что разделение властей являет собой сложную и исторически неоднозначную систему взглядов на организацию государственной власти. Со времён её создателей, Аристотеля, Полибия и позднее Ш.Монтескье и Дж.Локка, она подвергалась критике и совершенствовалась. Так, Руссо и другие идеологи французской буржуазной революции, предваряя марксистский подход, оценивали феномен государственной власти с позиций социального детерминизма, единого и неделимого народного суверенитета, рассматривая законодательную власть приоритетно как особое проявление единой верховной власти. Вместе с тем, социально детерминированный подход к пониманию государственной власти отнюдь не предполагает с непреложностью вывода о её единстве (классовом, народном, национальном и т.п.). Так, с точки зрения концепции «диффузии власти», она производна от «групп давления» (различных объединений граждан) и от заинтересованных групп (различных слоев населения), которые воздействуют, оказывают влияние на центры принятия решений с помощью разнообразных способов5. При такой социальной детерминанте даже сущностные представления о власти не предполагают её единства.
Кроме того, многие исследователи находили возможным сгладить на первый взгляд антагонистическое противоречие между сторонниками единства и неделимости государственной власти (с точки зрения народного суверенитета, классовых позиций, божественного промысла и пр.) и последователями Монтескье. Так, по свидетельству Л.И.Петражицкого, распространённым в юридической науке того времени было мнение о том, что "власть в государстве всегда едина и принадлежит всегда самому государству, как особой личности". Однако признание единства государственной власти не мешало её различению "по функциям, осуществляемым субъектами верховной и подчинённой властей..., на власть законодательную (функция издания законов), судебную (решение юридических споров с обязательною для обоих силою) и исполнительную (исполнение законов и судебных решений, вообще управление в пределах общих норм права и судебных решений).
Функции правосудия в генезисе различных форм права
Центральным вопросом в определении роли правосудия по отношению к праву, позитивному и естественному, является проблема альтернативной возможности, допустимости для суда, во-первых, руководствоваться только нормой позитивного права лишь с возможным её истолкованием в рамках строгих правил или, во-вторых, проявлять в определённой мере самостоятельную, творческую роль, связанную не только с толкованием, но и усмотрением и связанным с ним судебным правотворчеством. Особенную остроту данный вопрос приобретает в известных исторических условиях переходного, реформенного, революционного и т.п. порядка, когда несовершенство, неполнота, неопределённость и несправедливость закона становятся общим мнением. Неадекватность закона на рубежах эпох всегда актуализировала естественно-правовые настроения, нигилизм по отношению к позитивному праву, склонность судов прибегать к категориям справедливости для восполнения или изменения закона, что убедительно доказал в своём блестящем историко-цивилистическом исследовании И.А.Покровский1. Естественно-правовые представления и субъективно-свободное усмотрения судей превращались в формальный источник права при отправлении правосудия. Причём, дискреционная власть суда приветствовалась не только большинством приверженцев естественно-правовых взглядов, но и представителями феноменологических направлений в философии права: социологической юриспруденции (Е.Эрлих, Р.Паунд, О.Холмс, САМуромцев), экзистенциалистской (А.Кауфман, М.Мюллер) и правового реализма (Д.Френк, К.Левеллин), которые при известной разнице во взглядах выдвигали на первое место судью как "творца права" - "живого права", "свободного права", "права, созданного судом". И сейчас "живое право", извлечённое из конкретных ситуаций, противопоставляется застывшему в параграфах и статьях законов, "праву в книгах"2.
Значение правосудия, как и иного правоприменения, в логике правовых явлений действительно особенно велико, ибо посредством его отправления утверждается правопорядок, конкретные жизненные ситуации адаптируются к публичным, общеполезным, разумным началам, выраженным в объективном праве. Решение жизненной ситуации является, по выражению С.С.Алексеева, центральным звеном всей "правовой материи" в соответствии с исторически сложившимся твёрдым публичным основанием, предстающим в виде объективного права3. Отмеченное обстоятельство только повышает уровень ответственности в разрешении вопроса о допустимости и пределах дискреционной власти суда. Широкая свобода судов может привести к безграничности судейского произвольного усмотрения и субъективизма, что неминуемо приводит к падению престижа судебной власти, дисфункции правосудия и общественным аномалиям. В случае с судейским усмотрением и судебным правотворчеством правосудие превращается не просто в «центральное звено всей правовой материи», но и связывает, включает в себя известную часть предшествующего «звена», само позитивное право, выраженное в исторически сложившихся формах. Но к такому связыванию правосудием позитивного права адаптированы не все правовые системы, в которых, возможно, эволюционно не найден оптимальный баланс форм права. Имеется ли почва для такого баланса в правовой системе конкретного общества, насколько востребовано в нём усмотрение и правотворчество суда - вопрос сложного анализа и предмет обстоятельного поиска. Причём баланс форм права в различных правовых системах приводит к неожиданным, на первый взгляд, результатам относительно объёма дискреционной власти суда. Так, в системах общего права, где суд обладает несомненным правотворческим потенциалом, рождающим обязательные прецеденты, свобода усмотрения может оказаться меньшей, чем в континентальной Европе. Именно такую ситуацию констатирует Рене Давид, утверждая, что французы в ряде вопросов "предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов... Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно перегружено юридическими дефинициями и решениями мелких вопросов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент"4. Очевидно, что обилие прецедентов, хотя и ведёт к гипертрофии, инфляции английского права, всё же связывает дискреционные полномочия суда английского в значительно большей степени, чем французского. Причём сама реализация дискреционных полномочий английского суда является предметом двойной правовой регламентации: вначале закон определяет случаи, когда судье предоставляются право усмотрения, но законодательная формула лишь тогда приобретает практическое значение, "когда определённое количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия"5. Поэтому прецедент, как форма права, отнюдь не означает усиление дискреционной судебной власти, судебного произвола, а наоборот - связывает его, подвергая правоприменительную деятельность суда дополнительной правовой регламентации. Это важный вывод в контексте современных споров о становлении и судьбе российского прецедентного права. Усмотрение является лишь гносеологическим источником прецедента, который, возникнув, прекращает саму возможность усмотрения по данному конкретному вопросу, делает его противоправным.
