Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Происхождение и развитие алеаторных правоотношений с. 10-62
1. Возникновение игр и связанных с ними алеаторных правоотношений с .10-2 0
2. Проблема «натуральных» правоотношений (обязательств) с. 21-40
3. Алеаторные правоотношения в системе законодательства континентального и общего права с. 41-62
Глава 2. Понятие алеаторных правоотношений и связанных с ними договоров .. с. 63-92
1. Понятие алеаторных правоотношений с .63-85
2. Понятие, общая характеристика и содержание алеаторного договора с .86-92
Глава 3. Отдельные виды алеаторных правоотношений и договоров с. 93-14 4
1. Отдельные виды алеаторных правоотношений с. 93-134
2 Отдельные виды алеаторных договоров с. 135-14 4
Заключение с .14 5-150
Библиография
- Возникновение игр и связанных с ними алеаторных правоотношений
- Проблема «натуральных» правоотношений (обязательств)
- Понятие алеаторных правоотношений
- Отдельные виды алеаторных правоотношений
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Игра является древнейшим общественным отношением, к которому человечество всегда проявляло повышенный интерес. В современном обществе сложились экономические отношения, в которых организация игры является одним из видов предпринимательской деятельности. Поэтому представляется необходимым углубленное изучение фактической основы и правового регулирования этого явления.
Прежде всего, следует отметить, что сам термин «алеаторный» и связанные с ним правовые понятия, законодательству не известен. Мы взяли на себя смелость предположить, что алеаторные отношения представляют собой самостоятельное правовое понятие, которое может быть рассмотрено именно в качестве правоотношения. Распространенность азарта, игры и основанных на них правоотношений, практически их полная неурегулированность и поразительное отсутствие судебной практики вызвало большие затруднения при написании диссертации. Отсутствие судебной практики, впрочем, понятно: нет норм, нет и правоприменения. Именно поэтому алеаторные правоотношения более регулируются обычаями и правилами, установленными самими игроками или организатором. Этот вопрос показался нам
интересным и с той точки зрения, что современные авторы, вольно или невольно, отождествляют рисковые и алеаторные правоотношения- Мы полагаем, что в рисковых и алеаторных правоотношениях гораздо больше различий, чем сходства.
Представляется, что самым первым алеаторным правоотношением может быть названа игра или, точнее, азартная игра. В основе азартных игр лежит пагубная человеческая страсть, называемая азартом. Именно по причине осуждения азарта законодательства большинства государств мира запрещают или ограничивают азартные игры. .
К игре же нужно подходить дифференцировано. Можно игнорировать игры, запретить их, а также разрешить и урегулировать их проведение, преследуя цели контроля со стороны государства и смягчения негативных последствий азарта.
Исходная степень разработанности проблемы в юридической науке. До недавнего времени законодательство России запрещало азартные игры (за исключением тех, в которых государство выступало организатором, например, тотализатор и лотерея). С принятием ч.2 Гражданского Кодекса Российской Федерации в 1995 году (далее ГК РФ) положение изменилось - государство пошло по пути либерализации своего отношения к играм. Таким образом, в Российском гражданском праве появилось
малоисследованное правовое явление, представленное незначительным количеством нормативного материала. С целью изучения этого явления необходимо было рассмотреть историю игр,, исследовать вопрос происхождения игр, отношение к ним иностранного , законодателя и, более того, попытаться обратить внимание на широко известные правоотношения, которые также являются алеаторными.
Монографические исследования в данной области не известны автору данной работы. Лишь изредка встречается в цивилистической литературе обращение к алеаторным правоотношениям, которые, в принципе, рассматривались как правоотношения рисковые. Такой взгляд сложился исторически; он вполне обоснован и имеет право на жизнь. Однако можно предположить, что отождествление алеаторных и рисковых правоотношений затрудняет понимание правовой природы этих сложных явлений, поскольку алеаторные и рисковые правоотношения, скорее всего, представляют собой различные виды правоотношений. Тем не менее, вклад российских ученых цивилистов в постановку данной проблемы трудно переоценить. Они сделали очень много для прояснения правовой природы алеаторных правоотношений, без их усилий вряд ли стало бы возможным написание данной работы. Среди этих ученых хотелось бы, прежде всего, назвать труды:
В.И. Серебровского, М.И. Брагинского, О.С. Иоффе, Г.И. Стрельниковой, А.П. Сергеева, С.Л. Хохлова, Н.П. Василевской, О. В. Сгибневой. Были использованы и теоретические разработки юристов в отношении риска в гражданском праве: Е. Годэмэ, О,А. Красавчикова, Л.А. Лунца, В.А. Ойгензихта, М.С. Гринберга, А. Г. Зейца, Е.А. Флейшиц, СИ. Аскназия, Я.М. Магазинера. Большую помощь в исследовании оказали труды ученых, посвященные натуральным обязательствам: М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого, В.И. Синайского, Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого, В.М. Хвостова, И.А. Покровского, Г.Ф. Деревянко. В связи с неразработанностью этого вопроса в Российском праве мы нередко обращались к исследованиям зарубежных авторов: Л. Жюллио де ла Морандьера, Э. Дженкса, Р. Саватье, Г. Ласка, Милана Бартошека, В. Ансона, К. Цвайгерта, X. Кётца, Р. Зома.
Цели исследования. Основные цели работы состоят в обосновании выделения алеаторных правоотношений в отдельный вид, определения их места в известных классификациях правоотношений, разработке понятия и особенностей алеаторных правоотношений, рассмотрении отдельных видов алеаторных правоотношений, теоретическом обосновании для совершенствования правового регулирования в этой области общественных
отношений.
Состояние проблемы. История происхождения игры показывает, что предпосылкой ее возникновения послужили такие явления как жребий, гадания, ордалии. Сложно сейчас определить, какое из этих явлений возникло раньше, а какое позже, но можно с достаточной степенью уверенности предположить, что они имеют общие корни.
Изучение происхождения игры позволяет выделить ее основной признак - объединение взносов нескольких лиц с целью дальнейшего перераспределения в пользу выигравших. Именно этот признак позволил нам обратить внимание на такое широко известное правоотношение как. страхование. Объединение взносов является экономической основой как игры, так и страхования.
I Французский гражданский кодекс (далее ФГК) выделяет рисковые договоры, которые многие ученые отождествляют с алеаторными. К рисковым договорам ФГК относит: страхование, морской заем, пожизненную ренту, игру и пари. Общим у этих договоров, по мнению французских авторов, является особый риск имущественной потери, который зависит от события, относительно которого неизвестно - наступит оно или нет.
Объединение взносов является общим признаком не только страхования и игры, но и пари. Рента же
и бодмерея по всей вероятности не имеют такого признака. Юридическим признаком, объединяющим эти договоры, является риск. Теории риска в работе уделено значительное место. Итогом исследования риска явилось выделение нового его вида -обязательного риска, что позволило отграничить алеаторные и рисковые правоотношения.
Отсутствие судебной практики, как отмечалось выше, придало данной работе в основном теоретическое направление, однако думается, что оно может стать со временем подспорьем для решения вопросов правоприменения. Тем не менее, анализ доступного зарубежного и российского законодательства относящегося к игре и лотерее, позволил сгладить чисто теоретический аспект диссертационного исследования.
Теоретическая и практическая значимость работы. Разработка данной темы имеет важное значение для гражданского права. Ее исследование позволяет рассмотреть такие малоизученные правовые явления как алеаторные правоотношения и договоры, выделить их основные черты, провести отграничение от близких к ним правовых явлений. Кроме того, появляется возможность предложить законодательные пути правового регулирования таких новых для российского права общественных отношений, как игра и пари.
Возникновение игр и связанных с ними алеаторных правоотношений
Термин «алеаторный» происходит от латинского слова alea, которое переводится как «жребий», «игральная кость»1. Древние римляне к числу alea относили все азартные игры и запрещали их. Первый из известных Lex aleatoria (закон, направленный на регулирование игр) относится к концу III в. до н.э., в соответствии с ним разрешались только пари (virtutis causa) во время атлетических состязаний.2
Словом «а1еа»в древнейшее время определялась некоторая разновидность гадания. Гадание же во все времена занимало многих людей, поскольку с его помощью они решали и решают многие вопросы, в том числе жизненно важные. Достаточно вспомнить известную фразу «Alea jacta est» - «Жребий брошен!». Эти слова произнес Юлий Цезарь, когда он принял решение перейти реку Рубикон и начать гражданскую войну. Этим самым он нарушил закон, по которому право возглавлять войско проконсул имел только за пределами Италии, и начал войну с римским сенатом. Таким образом, Цезарь с помощью жребия решил вопрос войны и мира.
Даже в повседневной нашей жизни мы сталкиваемся со жребием, сводя к игре распределение домашних обязанностей, решая с помощью жребия: кому мыть посуду? В советское время на работе с помощью жребия разыгрывались путевки в дом отдыха, направление в колхоз, иногда распределение премии и т. д.
Почему же люди доверяют решение важных и не очень важных вопросов жребию? Ответ на этот вопрос мы найдем в древности.
В Древнем Риме существовали жреческие коллегии, их было три: коллегии авгуров, понтификов и фециалов. В данном контексте наиболее интересны функции, выполняемые авгурами. Авгуры давали заключения о правильности действий должностных лиц на основании всяких знамений и гаданий (гадания по полету птиц, по стихийным явлениям природы, по расположению внутренностей животных и пр.). Эти гадания по своей природе являются ничем иным, как жребием, поскольку решения принимались не самими людьми, а ставились в зависимость от слепого случая, который считался желанием богов и поэтому не оспаривался.
Подобное употребление жребия мы встречаем также в судопроизводстве различных стран. В древней Индии суды при отсутствии свидетелей, необходимых для выяснения истины, прибегали к ордалиям (суду божьему). Существовало пять видов ордалий. Первый - испытание весами. Обвиняемого взвешивали дважды. Если он во второй раз был легче, чем в первый, его признавали невиновным. Второй вид - испытание огнем. Обвиняемый брал раскаленный предмет в руку. При отсутствии, через определенное время, следов ожога он признавался невиновным. Третий вид - испытание водой. Обвиняемого бросали в реку, если он благополучно добирался до берега, то его считали невиновным. Четвертый вид - испытание ядом. Пятым - являлась клятва. Если после ее произнесения происходила какая-нибудь неприятность с давшим клятву, то вина его становилась доказанной3.
Ордалии встречаются также в праве многих древних и средневековых государств. В Древнем Вавилоне - испытание водой. Салическая правда выделяет три вида ордалий, при помощи огня, кипящей воды и раскаленного железа. В средневековой Сербии обвиняемому предлагалось «очистится от обвинения раскаленным железом» (ст.152 Законника Стефана Душана)4 и т.д.
Наряду с ордалиями во многих странах применялся судебный поединок. Наибольшее распространение он получил в средние века на территории Западной Европы (Франция, Англия). В Древней Руси судебный поединок также был одним из способов решения спора. О нем, например, говорит «Псковская судная грамота» (ст.ст.10,11,17,21 и ДР.).5
Представляется, что ордалии и судебный поединок есть разновидности жребия. Жребий - это полагание при решении какого-либо вопроса на волю высших сил. Человек ставит решение какого-либо важного для него вопроса в зависимость от ответа гадания, а сам никоим образом на него не воздействует. Отождествление жребия и игры в кости, возможно, потому, что в игре результат ставится в зависимость от выпавшей суммы цифр, но не воли самих играющих.
Проблема «натуральных» правоотношений (обязательств)
В связи с тем, что государство, определяя в законе минимум нравственных требований общества, негативно относится к игре и пари, хотя прямо и не запрещает их, закон лишает требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, судебной защиты (ст.1062 ГК РФ). Это правило означает, что кредитор лишен права требовать через суд, а должник добровольно исполнивший обязательство, не может требовать обратно исполненное. Однако закон делает некоторые изъятия, связанные, прежде всего, с традиционным принципом защиты слабой
стороны, и определяет случаи, когда требования из игр и пари подлежат судебной защите. Во-первых, это требования, связанные с участием в играх под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения представителя с организатором игр. В этом случае потерпевший может требовать в суде признания сделки недействительной по ст.17 9 ГК РФ, возвращения ему другой стороной всего полученного по сделке, а также возмещения реального ущерба. Во-вторых, это требования, связанные с невыплатой или несвоевременной выплатой выигрыша организатором игр. Кроме того, потерпевший вправе требовать полного возмещения убытков, т.е. не только возмещения реального ущерба.
Обязательства, лишенные исковой защиты, традиционно называются «натуральными». Однако прежде чем рассмотреть «натуральные» обязательства, представляется необходимым, обратится к теории Л. И. Петражицкого, посвященной интуитивному праву, поскольку именно в этой области сосредоточено, вероятно, наибольшее количество «натуральных правоотношений».
По Л. И. Петражицкому право подразделяется на интуитивное и позитивное. «Деление права на интуитивное и позитивное и соответственные видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше родовым понятием права, обнимающим собой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов: законов, обычаев и т.д. и независимы от них»14.
В правоведении нередко встречается понятие «позитивное право» в таком контексте, как если бы существовали соответственные родовые и видовые понятия, т.е. предполагается деление на позитивное и иное не позитивное право. Л. И. Петражицкий объясняет это тем: «Что философы и юристы древности, средних веков и нового времени, до появления и распространения так называемой исторической школы правоведения в начале 19 столетия, верили в существование, наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, нередко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произвола, правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, вечного и неизменного, одинакового для всех народов и времен, разумного, справедливого по природе своей. Древние философы и юристы полагали, что право это установлено самой Природой (которая некоторыми философскими учениями олицетворялась, наделялась божественным разумом и т.д.); отсюда названия право природы, природное, естественное право (jus naturale), каковое название сохранилось и впоследствии, хотя философы и юристы последующих эпох приписывали установление этого права Богу (средние века) или разным метафизическим существам и силам (Разуму, Объективной Воле и т.п.) или выводили его из человеческой природы, из природы вещей или отношений и т.п. Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми право получило название позитивного права»15. Таким образом считалось, что существует два различных права - естественное и позитивное, которые являлись разновидностями права. Наибольший расцвет учения о естественном праве приходится на 17 и 18 столетия. В эти века писались обширные трактаты, составлялись даже кодексы естественного права. В начале 19 века историческая школа права во главе с Савиньи и Пухтой развила учение, согласно которому существование иного права, кроме позитивного, признавалось заблуждением и задачей науки права ставилось исключительно изучение и разработка позитивного права.
Понятие алеаторных правоотношений
А. Термин «правоотношение» употребляется для обозначения двух разнопорядковых правовых явлений. Во-первых, им обозначают определенное средство правового воздействия на общественные отношения. Во-вторых, результат такого воздействия тоже называют правовыми отношениями, имея ввиду общественные отношения, которые приобрели определенную форму под регулирующим воздействием права. Первое явление называют правоотношением в узком смысле, второе - в широком40.
Правоотношение в узком смысле является совокупностью персональных прав и обязанностей, возникшей на основе норм права.
Правоотношения как результат правового воздействия - это общественные отношения, в которых деятельность субъектов урегулирована индивидуальными правами и обязанностями, сложилась под их воздействием. Правоотношение в этом, широком, смысле является общественное отношение, урегулированное правом41.
Более детализированное определение дает Л.И.
Спиридонов: «Правоотношение, индивидуализированное общественное отношение, взаимное поведение участников которого юридически закреплено и обеспечивается возможностью государственного принуждения» 1 1.
Определение правоотношения в широком смысле приводится в большинстве учебников и курсов по теории права. Например, Н.М. Коркунов писал: «Юридическое отношение есть то же самое бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой».43 Современные определения правоотношения, к сожалению, не допускают возможности отношений между людьми и вещами, тогда как определение Н.М. Коркунова не исключает такой возможности. Кроме того, существует ряд сложнейших правоотношений, построенных как организационные и договорные одновременно. Ярким примером является страхование, где все страховое правоотношение представляет собой предпринимательскую деятельность на основе игры страховщика с массой страхователей.
Алеаторные правоотношения - разновидность правоотношений как таковых. Из приведенных определений следует, что алеаторное правоотношение - это связанное с игрой и урегулированное нормами права отношение. Алеаторным будет правоотношение, основанное на игре с имущественным интересом или его эквивалентом, выраженном в действии игроков.
Итак, алеаторное правоотношение — это отношение, основанное на игре, между организатором игры и (или) ее участниками (игроками), по конкретным правилам, обеспеченное государственным контролем и урегулированное правовыми нормами.
В. Первым среди российских ученых, применивших термин «алеаторный договор», был В.И. Серебровский44. Впоследствии О. С. Иоффе говорил о договоре пожизненного содержания как алеаторном договоре45; вслед за ним, проводя параллель между договором пожизненного содержания и пожизненной ренты, о таких договорах говорят А.П. Сергеев46 и С. А. Хохлов47. М.И. Брагинский высказывается об игре и пари как алеаторных договорах48.
Рассмотрим взгляды каждого из названных ученых.
М.И. Брагинский, говоря об игре и пари, объединяет рисковые и алеаторные договоры. Так как игра является первым алеаторным договором, представляется необходимым подробнее остановится на позиции М.И. Брагинского. Он считает, что «алеаторная сделка представляет собой договор, стороной в котором является организация, получившая лицензию, и любой другой субъект выступающий в роли участника, - в качестве ее контрагента»49. Представляется, что данная правовая модель в принципе верна, однако организатором не всегда является юридическое лицо и поэтому получение лицензии тоже не всегда обязательно. Например, группа граждан, играющая в лото на небольшие суммы денег, вовсе не обязана получать лицензию, хотя правоотношение, в которое они вступают, является алеаторным. Другое дело, если организация устраивает ту же игру в лото и привлекает большое количество участников (например, телевизионное шоу «Русское лото»).
Отдельные виды алеаторных правоотношений
Человек обладает способностью к игре, азарту, элиминированию риска. Эта способность и является основой алеаторных правоотношений.
Субъектами этого правоотношения являются игрок и организатор. Организатор, объединяя взносы игроков в один фонд, заключает с каждым из них соглашение об участии в игре. Фонд представляет собой сумму взносов игроков и иногда расходы организатора. Далее игроки на основе своего соглашения с организатором и по определенным правилам совершают действия, в результате которых должно выяснится, кто из них получит денежный фонд или часть его (т.е. играют). Представляется, что отношения эти строятся на основе соглашения, т.е. договора, который и является договором алеаторным как по экономической основе, так и по правовой сути отношений. Форма алеаторного договора точно отражает его экономическое содержание.
Как совершенно точно замечает М.М. Агарков, о договоре может идти речь только тогда, когда в составе юридических отношений между сторонами остаются хотя бы немногочисленные, даже единичные элементы, для возникновения которых необходима встреча двух свободных волеизъявлений .
Для того, чтобы игроки вступили в правоотношения по игре, как раз и необходимо наличие совпадения воль. «Соападение, о котором идет речь, необходимо и тогда, когда в соглашении участвуют две стороны, и тогда, когда в нем насчитывается более широкий круг субъектов»83. Действительно, в большинстве случаев в игре принимает участие несколько игроков. Кроме того, алеаторные договоры осложнены присутствием организатора. Организатор всегда и при всех обстоятельствах является стороной договора, поскольку либо желает извлечь прибыль от организации игры, либо, как и другие игроки рассчитывает обогатиться за счет общих взносов, в этих случаях организатор сам является игроком, который объявляет правила и держит общий фонд. Даже если организатор не участвует в игре, взнос он все равно делает. Он делает «организационный» взнос (создание уставного фонда, разработка правил, реклама и т.д.), а затем начинает собирать взносы с игроков. В игре организатор обеспечивает игроков игральными принадлежностями, местом для игры, следит за своевременным внесением взносов, соблюдением правил, выплачивает выигрыши и т.п. Именно за выполнение перечисленных функций организатор получает вознаграждение, кроме случаев, когда он сам принимает участие в игре. Во всех случаях, когда в игре участвует профессиональный организатор/,7 игра проводится с разрешения государства. Организатор обязан получить лицензию, разрешающую ему собирать взносы с игроков. Лицензия дается на организацию игры, а организация игры в качестве одного из своих этапов предполагает сбор взносов в общий фонд. Если бы этого этапа не существовало, то . не .было бы ни организатора, ни игроков, сама игра потеряла бы азартность и превратилась в игру на интерес, игру-развлечение. Организатор игры не во всех случаях является юридическим лицом и получает лицензию. Иногда организатор присутствует в скрытой форме. Это происходит в случаях, когда игра осуществляется между гражданами на бытовом уровне. В этом случае организатором игры становятся сами граждане, а организация похожа на простое товарищество без образования юридического лица. Игроки из своей среды назначают «банкира» (букмекера, агента), который объединяет их, а возможно и свой, взносы, для достижения каждым из игроков конечной цели -получения выигрыша. Выигрыш - это приз, всегда теоретически превышающий первоначальный взнос, т.к. складывается из имущества нескольких игроков.
Обобщая, вышесказанное, можно сделать вывод, что по алеаторному договору одна сторона (игрок) обязана внести (вносит) определенное имущество в общий фонд, а другая сторона (организатор игры) обязуется передать в случае выигрыша игрока часть ілзал все имущество общего фонда.
Алеаторный договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Например, игра, пари и лотерея в большинстве случаев договоры реальные, т.к. они считается заключенным с момента внесения игроком взноса, покупки лотерейного билета, ставки на определенное событие, если правилами не предусмотрено иное. Но, если уплата взноса производится после розыгрыша приза, то такой договор будет считаться консенсуальным. Например, приз уплачивается по результату игры на бильярде.
Алеаторный договор является двустороннеобязывающим. Каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности. Например, у организатора игры есть право требовать внесения игроком взноса и обязанность уплатить ему выигрыш. У игрока, наоборот, право требовать приз, если он его выиграл, и обязанность уплатить взнос в общий фонд.
