Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Разумность в истории правовой мысли 18
1. Трактовка разумности в трудах мыслителей древности 19
2. Трактовка разумности в трудах мыслителей Нового времени 30
3. Утилитаристский подход к решению проблемы разумности 53
Глава 2. Равновесная теория разумности 66
1. Право как игра 66
2. Структура нормы права 80
3. Система норм права, основанная на их относительном функциональном разделении 93
4. Структура правоотношения 99
5. Оптимальные стратегии и принцип минимакса 108
Глава 3. Равновесная концепция разумности в свете либертарно-юридической теории ... 120.
1. Разумность, право и справедливость 120
2. Разумность и свобода в связи с категорическим императивом Канта 133
Заключение 158
Список использованной литературы 162
- Трактовка разумности в трудах мыслителей древности
- Утилитаристский подход к решению проблемы разумности
- Структура нормы права
- Разумность и свобода в связи с категорическим императивом Канта
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Понятие «разумности» сопровождает право, практически, на всем протяжении его истории. Сложно указать мыслителя, который в своем исследовании различных аспектов права не использовал бы понятия «разумность» то как ключевую характеристику, то как вскользь брошенное, но оттого не теряющее своего значения, определение правового. Столь замечательное постоянство уже само по себе является более, чем достаточным аргументом в пользу взгляда на разумность как на нечто, существенным образом связанное с правом. Этот взгляд находит свое подтверждение также в широчайшем применении термина «разумность» в законодательстве (российском, зарубежном и даже международном).
Вместе с тем, разумность как правовая категория, правовой принцип никогда не становилась самостоятельным предметом теоретико-юридического исследования. Причиной этому послужила, на наш взгляд, обманчивая очевидность разумности, ее способность быть включенной,-. практически, в любой контекст без утраты при этом своей изначально позитивной коннотации. Такая видимая «очевидность» привела в итоге к парадоксальному результату — о разумности мало что сказано определенного.
Это повлекло за собой попытки признать разумность лишенной какого бы то ни было собственного содержания. Попытки эти обусловлены той легкостью, с которой, казалось бы, можно избавиться от проблемы, всего лишь объявив ее несуществующей. Однако такой «способ» решения теоретических проблем не может вызвать сочувствия, поскольку является по природе своей порочным, подменяя решение вопроса его отрицанием.
Сама же проблема понимания существа разумности в праве не перестает существовать, причем сразу в двух плоскостях — теоретико-юридической и прикладной.
Ее теоретическое значение предопределено той ролью, которую понятие разумности играло и продолжает играть в истории правовой мысли, тем, что разумность в правовом контексте неслучайна и уже потому ее осмысление имеет значение для правовой теории.
Прикладное значение разумности демонстрируется чрезвычайно широким применением данного понятия законодателем. Термин «разумность» получил значительное распространение в современном российском законодательстве. Особенно важное место данное понятие занимает в нормативно-правовых актах гражданско-правового характера. В многочисленных нормах законодатель упоминает «разумный срок», «разумные расходы», «разумное ведение дел», «разумная цена», «разумная мера», «разумная заботливость» и т. д.
В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 года, принцип разумности предлагается применять еще шире. В частности, предлагается даже ввести в ГК РФ новые понятия - «разумная степень достоверности» и «разумная замена».
Такое положение дел не могло не сказаться и на правоприменительной практике. Суды все чаще обосновывают выносимые решения ссылками на разумность (неразумность) участников правоотношения, причем по делам самых разных категорий1. Вместе с тем, подобные ссылки, в большинстве
1 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.06.2009 №А19-13656/07-42-62-27-Ф02-2444/09 по делу №А19-13656/07-42-62-27 (возмещение судебных расходов), Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.11.2008 по делу №А65-78б/2008-СА1-23 (применение обеспечительных мер), Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.08.2005 №А5б-49545/2004 (вопросы налогообложения), Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.11.2004 №88-В04-7 (компенсация морального вреда).
случаев, носят весьма поверхностный характер2, маскируя, зачастую, недостаточность у суда иных аргументов.
Кроме того, термин «разумность» и его производные получили распространение и в нормах международного права, как, например, в Конвенции Европейского Сообщества о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980), Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980), Конвенции ООН о сроках исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 ~ Вена, 1980), Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров и услуг (Гаага, 1986).
Соответствующая терминология играет значительную роль в процессе унификации права. Так, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА упоминаются «разумность», «понимание, свойственное разумным лицам», «разумное качество», «разумность применения обычая», «разумность цены», в Принципах европейского договорного права термины, производные от «разумности», упоминаются свыше пятидесяти раз. Термины, производные от «разумности» присутствуют также в Единообразном законе УНИДРУА о заключении договоров международной купли-продажи товаров (Гаага, 1964), Единообразном законе УНИДРУА о международной купле-продаже товаров (Гаага, 1964).
Понятие разумности используется также в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950г. Причем, например, за 2004г. Европейским Судом по правам человека было рассмотрено 718 дел. Из них
2 Широкое распространение получила практика ссылки в судебных постановлениях на положение ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации, согласно которой «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». Причем фраза приводится полностью, несмотря на то, что подобные ссылки суды делают, по преимуществу, в постановлениях по тем делам, в которых вопрос о разумности вообще не стоит, а обсуждается исключительно проблема установления добросовестности (недобросовестности) (См., например: Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 июня 2002г. Ж32-В02-1). По-видимому, суды просто не различают указанные категории, полагая их ничем иным как некой общей позитивной характеристикой.
519 дел (свыше 70%) касалось нарушения п.1 ст.6 Конвенции о проведении судебного разбирательства в разумный срок3.
Однако в отсутствие достаточного теоретического фундамента толкование и применение норм, содержащих отсылку к разумности, не может не являться произвольным, носящим характер свободного судейского усмотрения.
Указанные выше соображения теоретического и практического характера и определяют актуальность темы настоящего исследования.
Цель исследования
Цель настоящей работы состоит в том, чтобы доказать существование разумности как самостоятельного правового принципа и установить его содержание. При этом показать, каким образом указанный принцип интегрируется в либертарно-юридическую теорию права и продемонстрировать, что разумность находит свое обоснование лишь в рамках либертарно-правового дискурса.
Методологическая база исследования
В качестве основополагающего метода любого правового исследования выступает принятый за основу и критерий тип правопонимания. В настоящем исследовании за основу принята либертарно-юридическая концепция права.
Рассмотрение проблемы разумности в праве с позитивистских или естественно-правовых позиций выявляет ряд методологических дефектов, не позволяющих придать исследованию разумности собственно правового характера.
Согласно позитивистскому правопониманию, право тождественно закону и исчерпывается последним, не нуждаясь для своего существования ни в чем ином. Поэтому такому явлению как разумность не находится и не может найтись места в ряду правовых явлений.
3 Subject Matter of Judgments Delivered by the Court in 2004 [Электронный ресурс]. — Режим доступа: (дата обращения: 18.03.2010)
Места для разумности при этом не находится потому, что ее роль здесь не специфична, вместо разумности можно использовать множество других категорий (что и происходит сплошь и рядом, когда, например, разумность подменяется добросовестностью, а добросовестность - разумностью), поскольку целью и смыслом использования указанных категорий выступает всего лишь стремление получить инструмент, позволяющий, в случае необходимости (практической целесообразности), так или иначе корректировать применение закона.
Иная ситуация складывается когда разумность анализируется с естественно-правовых позиций. В этом случае разумность может рассматриваться как некое свойство права, как то, что может обосновать и, в каком-то смысле «оправдать» право. Но и здесь разумность представляет собой внешнюю характеристику, значение которой как раз и состоит в том, чтобы быть надправовым критерием.
Так, в действующем гражданском законодательстве понятие разумности вводится в статье 10 Гражданского кодекса РФ, озаглавленной «Пределы осуществления гражданских прав», где сам термин «пределы осуществления» подразумевает необходимость как-то ограничить право, задать ему определенные рамки.
Подобный подход, в отличие от позитивно-правового подхода, позволяет хотя бы ставить вопросы о взаимосвязи правового и разумного. Тем не менее, и указанный подход исключает саму возможность исследования разумности в исключительно правовой плоскости. Естественно-правовая разумность, выполняя для права роль ориентира, сама может находиться только в какой-то иной, внешней по отношению к праву сфере.
Природа права как самодостаточного явления, самого являющегося формой (мерой)4, а потому не нуждающегося в каких-либо внешних определителях, здесь также отрицается.
"См., например: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 2001. С.53-59.
В противоположность позитивистскому и естественно-правовому методам, либертарно-юридическая концепция предоставляет возможность анализировать разумность как формальную, правовую категорию.
В настоящей работе разумность как правовая категория рассматривается в историко-правовом контексте. Анализ и сопоставление суждений относительно разумности и ее роли в праве мыслителей прошлого выступают в качестве стержневого способа уяснения правовой природы разумности. С позиций исторической перспективы получают свое обоснование как сам правовой характер разумности так и ее сущностные черты.
В качестве одного из методов исследования выступает теория игр, предоставляющая дополнительный математический аппарат для оперирования формальными структурами, возникающими в процессе взаимодействия участников правоотношений.
Степень разработанности темы исследования
Российское законодательство в советский период практически не знало термина «разумность». По-видимому, этим объясняется то обстоятельство, что в отечественной юридической литературе проблема разумности представлена весьма скромно. Только в самое последнее время стали появляться работы, в которых понятие разумности выступает предметом исследования.
Из монографических работ разумности, в значительной своей части, посвящена книга В.И. Емельянова «Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами»5. Автор указанной работы, впрочем, не идет далее воспроизведения со ссылкой на английское право концепции «обычного человека», согласно которой разумными признаются такие действия, которые бы совершил средний человек при аналогичных условиях.
5 Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002.
Данное решение представляется принципиально неприемлемым. Если «средний человек» - это «разумный человек», то налицо круг в определении. Если же «средний человек» - это новая юридическая категория, то неясно, зачем определять одно неизвестное через другое. Хуже всего, на наш взгляд, понимать словосочетание «средний человек» буквально. Такое буквальное понимание предполагает соотнесение всех действий, коль скоро стоит вопрос об оценке их соответствия (несоответствия) критерию разумности, с гипотетическими действиями мыслимого также лишь гипотетически «среднего человека», т.е. абсолютно усредненного по своим интеллектуальным, физическим, волевым, моральным, психическим и т.д. качествам субъекта. Данный подход страдает тремя фундаментальными недостатками.
Во-первых, определить такого человека не представляется возможным, поскольку невозможно определить с достаточной степенью точности как будет себя вести каждый человек в каждой из возможных ситуаций. Цель, ради которой принимается концепция «обычного человека» - установить границы разумного поведения, оказывается не достигнутой, поскольку данная концепция натыкается на непреодолимые трудности в процессе практической реализации.
Во-вторых, рассматриваемый подход оставляет открытым вопрос об основании принятия поведения «среднего человека» в качестве критерия должного (недолжного) поведения. Можно, конечно, сослаться на то, что требование разумности установлено законодателем, а концепция «обычного человека» есть лишь средство раскрыть значение данного требования. Такое объяснение, хотя при известных условиях и могло бы прозвучать достаточно убедительно, например, в судебном процессе, лишается своей убедительности когда речь заходит о теоретическом осмыслении явления разумности.
Если разумность есть критерий должного или недолжного, следует найти его правовое (философско-правовое) обоснование. В противном случае разумность (как бы она не понималась) не может претендовать на роль правового принципа, явления, правового по своей природе.
В-третьих, подобный подход представляет собой попытку «вывести» разумность из юридической сферы в сферу социологии, т.е. признание неспособности юриспруденции разрешать свои проблемы собственными средствами.
Таким образом, раскрытие понятия «разумный» через понятие «средний» может представлять собой либо просто умножение терминов, создающее ложное впечатление ясности и не способствующее действительному пониманию проблемы, либо отказ от ее решения юридическими средствами.
Другим серьезным трудом по рассматриваемой проблеме является диссертация Ю.В. Винниченко «Разумность в гражданском праве Российской Федерации»6. Ряд выводов данной работы заслуживают серьезного внимания.
Автор выдвигает тезис о том, что «в цивилистике «разумность» характеризуется правомерностью ... действовать в соответствии с данным принципом (т.е. разумно) значит действовать правомерно»7. Также указывается, что «критерием разумности является целесообразность ... разумным может быть признано только такое поведение субъекта, которое не просто расценивается им самим как разумное - как соответствующее его личной цели, но объективно является разумным, т.е. направлено на достижение целей, допустимых правом»8.
6Виниченко Ю.В. Разумность в гражданском праве Российской Федерации [Электронный ресурс]: Дис.... канд. юрид. наук : 12 00.03 .-М.: РГБ. 2003 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Режим доступа - из виртуальных читальных залов РГБ (дата обращения: 11.06.2008)
7 Там же. С.8.
8 Там же. С.8.
Однако разумность, понимаемая как синоним правомерности, не имеет собственного содержания. Требование разумности (в этом значении) есть ничто иное как призыв к законопослушанию. По существу, предложенный подход отрицает за разумностью всякое собственное содержание.
Целесообразность представляет собой критерий также недостаточно четкий. Для придания ему ясности необходимо определенно указать цель сообразно которой должно действовать лицо. Если речь идет лишь о целях «допустимых правом», то целесообразность становится синонимом правомерности и представляет собой требование не стремиться к целям запрещенным правом, т.е. не действовать в противоречии с правом. Если же цель указывается более определенно, то возникает вопрос обоснования выбора именно этой цели (целей), а не какой-то иной. Такое обоснование нуждается в дополнительном критерии (критериях), что свидетельствует о теоретическом дефекте критерия целесообразности.
Следует отметить, что указанные работы носят отраслевой цивилистический характер и направлены, скорее, на решение задачи адекватной интерпретации действующего законодательства, нежели задачи теоретического осмысления разумности как общеправового феномена.
За рубежом проблемам разумности уделяется значительно больше внимания. Разумность является одним из ключевых понятий, которым широко оперируют, например, британские суды. В отечественной литературе понятие разумности прочно ассоциируется с англо-саксонской правовой традицией. Между тем, и на континенте понятие разумности играет далеко не последнюю роль в законодательстве и правоприменительной практике9.
Вместе с тем, несмотря на различные попытки дать разумности исчерпывающее определение, указанные попытки нельзя признать удачными. Резюмируя свое исследование использования термина «разумность» в международном праве Оливье Кортен (Olivier Corten) пишет
9 Многочисленные примеры см.: Good Faith in European Contract Law / edited by Reinhard Zimmermann and Simon Wliittaker. Cambridge University Press. 2000.
что отсылка к разуму в процессе разрешения юридического спора призвана маскировать противоречия, которые не могут быть в рамках этого спора удовлетворительно разрешены10.
Теоретическая база исследования
Поставленной выше целью обусловливается привлечение использованных в настоящей работе источников.
Основополагающей методологической базой настоящей работы выступает либертарно-юридическая теория, разработанная в трудах B.C. Нерсесянца.
Поскольку решение поставленной задачи предполагает, в первую очередь, рассмотрение проблемы разумности в исторической перспективе, в работе анализируются классические труды и теории выдающихся мыслителей прошлого: Демокрита, Сократа, Платона, Аристотеля, Цицерона, Макиавелли, Гроция, Гоббса, Декарта, Локка, Лейбница, Руссо, Бентама, Милля, Канта. Кроме того, в работе также используются труды либеральных мыслителей XX века: Людвига фон Мизеса, Фридриха фон Хайека, Исайи Берлина и др.
Для установления содержания принципа, характеризующего разумное поведение, в настоящей работе применяются методы математической теории игр. Соответственно, используются теоретические работы по данной теории: «Игры и решения» Р.Д. Льюса и X. Райфы, «Элементы теории игр» Е.С. Вентцель.
Следует также отметить работы юридического профиля, либо посвященные целиком, либо затрагивающие проблему применения теоретико-игровых методов в процессе решения правовых проблем: «Идея права» Д. Ллойда, «Политика, право, справедливость» О. Хеффе, «Origins of Game Theory of law and the limits of Harmony in Plato's Laws» («Истоки
10 Corten Olivier. Notion of "Reasonable" in International Law / International and Comparative Law Quarterly. July 1999. Volume 48, Part3. P.625.
теории игр и пределы понятия «гармонии» в «Законах» Платона») А. Джейкобсона и др.
Структура и содержание работы
Предложенной выше методологии соответствует принятый в настоящей работе план изложения.
Первая глава посвящена, в первую очередь, выявлению правовой природы разумности в результате историко-правового анализа мнений и суждений мыслителей прошлого, относящихся к рассматриваемой проблеме.
Историко-правовой анализ позволяет увидеть общеправовую значимость понятия «разумность». Но что еще более важно, историческая перспектива дает возможность обнаружить фундаментальную зависимость между типом правопонимания и подходом к проблеме разумности.
В первой главе также выделяются те ключевые моменты, которые присущи всем (или, по крайней мере, большинству) указанных мыслителей при рассмотрении вопросов, связанных с разумностью.
Эти ключевые характеристики разумности, которые могут претендовать на фундаментальное значение для определения разумности уже в силу своей повторяемости от мыслителя к мыслителю и от эпохи к эпохе, позволяют задать контуры дальнейшего исследования, которое во второй главе концентрируется вокруг проблемы доказательства возможности существования принципа (модели), удовлетворяющего данным характеристикам (параметрам).
Выбор представленных в первой главе настоящей работы мыслителей, определялся следующим соображением. Как было отмечено выше, история правовой мысли разворачивается в борьбе естественно-правового и позитивистского типов правопонимания. Разумность как правовая категория получает свое осмысление также сквозь призму либо первого либо второго подхода. При этом если сторонники естественного права в разумности
черпают смысл и содержание права, то сторонники позитивистского понимания права выводят разумность за пределы последнего, оставляя ей исключительно сферу осуществления права.
В данной главе представлены только некоторые, наиболее на наш взгляд значимые в связи с темой настоящего исследования авторы — представители того и другого типов правопонимания. Неполнота представленного списка обусловлена не только и не столько ограниченностью объема настоящей работы, сколько достаточностью представленных позиций.
Сходство и различия взглядов на разумность различных мыслителей определяются в значительной мере их принадлежностью к тому или другому направлению. Поэтому добавление к рассмотренным других авторов мало что может дать в плане тех выводов, которые можно сделать из анализа приведенных мнений.
То же верно и в связи с теми характеристиками разумности, которые являются общими для всех или большинства рассмотренных философов. Они достаточно стабильны и постоянны от одного автора к другому, поэтому добавление также мало что может дать нового.
Вторая глава посвящена формулированию и обоснованию равновесной теории разумности. Здесь демонстрируется применимость теоретико-игрового подхода к анализу рассматриваемой темы. Обосновывается тезис о том, что адекватной теоретико-игровой моделью для целей анализа правовой действительности является модель игры двух лиц со строгим соперничеством.
Основополагающим выводом данной главы является вывод о том, что разумным является такое поведение, которое соответствует оптимальной стратегии. Самым принципиальным качеством такого принципа поведения является его объективность, независимость от случайных фактических
обстоятельств, заданность самим характером правового отношения, в рамках которого данное поведение реализуется.
Третья глава посвящена рассмотрению разумности в контексте либертарно-юридическои теории. В этой главе рассматривается взаимосвязь между разумностью и справедливостью, разумностью и свободой. Важнейшим выводом третьей главы является вывод об исключительно правовом характере разумности, о невозможности ее существования вне и помимо права.
Научная новизна исследования
Настоящая работа является одной из немногих работ в отечественной юридической литературе, в которой разумность предстает в качестве основного предмета исследования, и, на настоящий момент, единственной, где разумность рассматривается не в «отраслевом» ключе, не с точки зрения практического применения отдельных норм действующего законодательства, а с общих теоретико-правовых позиций, в качестве общего правового -принципа. Впервые понятие разумности рассматривается с позиций либертарно-юридического правопонимания.
Основные положения, выносимые на защиту
Разумность как правовая проблема осознавалась и осмысливалась большинством крупнейших мыслителей прошлого. При этом в зависимости от того, из какого типа правопонимания исходил тот или иной мыслитель, менялось значение разумности, ее роль и место в праве.
Позитивистский подход предполагает отнесение разумности к неким внешним ограничителям правоприменения, лежащим в сфере фактического, в то время как естественно-правовой подход позволяет изъять разумность из сферы фактического, но, тем не менее, оставляет
ее, в каком-то смысле, вне права, рассматривая в качестве критерия, которому право должно соответствовать.
Адекватное постижение разумности как правового принципа возможно только с формальных позиций, исключающих привнесение фактического и случайного в анализ указанного принципа. Только так разумность может быть раскрыта как собственно правовое понятие. Методом такого анализа может выступать лишь либертарно-юридическая теория, рассматривающая право как формальное равенство.
Право может быть интерпретировано в терминах игры. Это позволяет применять методы, выработанные в математической теории игр, к анализу правовых взаимодействий. Адекватной моделью при этом является модель пары взаимосвязанных игр двух лиц со строгим соперничеством.
Разумность — это следование оптимальной стратегии, вырабатываемой в соответствии с принципом минимакса. Принцип разумности, выраженный самым общим образом, может быть сформулирован как требование следовать собственному интересу, исходя из предположения, что контрагент действует в своем интересе наилучшим для себя образом.
Понимаемая таким образом разумность приобретает нормативное звучание и объективно-всеобщий характер. Право по своей природе предполагает разумного субъекта, так что, по существу, разумность вменяется любому субъекту правового общения. Лицо при этом рассматривается в отрыве от своих индивидуальных характеристик, именно в качестве субъекта, чьи интересы заданы нормой, функцией от которой субъект является, то есть в качестве модельного субъекта отношения.
Разумное поведение мыслимо лишь при наличии правового закона, т.е. системы правил, удовлетворяющих критерию формального равенства адресатов этих правил (участников ситуации). Разумность, следовательно, представляет собой исключительно правовой феномен, будучи возможна только при наличии права и благодаря ему.
Разумное поведение выступает не только как требование, но и как средство актуализации свободы субъектов и справедливости в их взаимоотношениях, то есть реализации права.
Ключевой вывод заключается в том, что лишь в либертарно-правовом дискурсе становится возможным осмыслить разумность как правовой феномен. В рамках либертарного правопонимания разумность обретает определенность и всеобщность, позволяющие говорить о разумности как о правовом принципе.
Трактовка разумности в трудах мыслителей древности
В истории правовой мысли Сократ известен прежде всего тем, что первым развил идею о регулятивном значении знания15.
Обращаясь к Протагору, Сократ спрашивает: «Ну-ка, Протагор, открой мне вот какую свою мысль: как относишься ты к знанию?...Большинство считает, что знание не обладает силой и не может руководить и начальствовать, потому-то о нем и не размышляет. ... О знании они думают как о невольнике: каждый тащит его в свою сторону . Таково ли примерно и твое мнение о знании, или ты полагаешь, что знание прекрасно и способно управлять человеком, так что того, кто познал хорошее и плохое, ничто уже не заставит поступать иначе, чем велит знание, и разум достаточно силен, чтобы помочь человеку?»16
Сократ полагал, что «справедливое и все то, что совершается посредством добродетели, есть нравственно-прекрасное; что таким образом, знающие нравственно-прекрасное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не произведут его; если же захотят произвести, то впадут в ошибки».
Приведенная цитата оставляет ощущение некоторой наивности автора и, как представляется на первый, поверхностный взгляд, предполагает в качестве необходимого основания идею о изначальной добродетельности каждого человека, искаженной лишь какими-то привходящими, случайными обстоятельствами. Кажется, что только потому, что человек изначально добр, познание добродетели может заставить его отказаться от всего иного и предпочесть нравственно-прекрасное. Однако более внимательный анализ убеждает, что это не так.
Добродетельное поведение по Сократу есть не просто акт доброй воли, стремящейся творить добро как таковое, но результат знания того, что лишь такое поведение обеспечивает истинное благо17. Причем это благо не есть сугубо этическое переживание, это не удовлетворение от осознания добродетельности своего поведение, а совершенно определенная польза18. То есть знание добродетели (нравственно-прекрасного), согласно Сократу, всегда предполагает пользу.
В отличие от Демокрита, делавшего акцент на разумности как таковой и полагавшего, что человеческий разум сам по себе может выступать руководством к действию, Сократ обращает внимание на знание. Знание, хотя и предполагает разум, однако, непосредственно (автоматически) из него не следует. Получение знания представляет собой самостоятельный целенаправленный процесс.
Солгасно Платону «разумение» - это «первое и главенствующее из божественных благ»19. Из его «смешения с мужеством» возникает справедливость20. «Не может быть разум чьим-то послушным рабом; нет, он должен править всем, если только по своей природе подлинно свободен»21.
Платон полагает, что закон это воплощение разума. Так, он пишет: что «разум ... став общим установлением государства, получает название закона»22. И повиноваться разуму в своей частной жизни следует также как и повиноваться законам в жизни общественной, поскольку «когда душа противится знаниям, [правильным] мнениям или разуму, от природы предназначенным править, это я признаю неразумием, так же как и в государстве, когда большинство не повинуется правителям и законам»23.
При этом, разумность, согласно Платону, не проявляется у всех людей автоматически с рождением24, но представляет собой результат целенаправленных усилий25.
Платон высказывает важную мысль о том, что воля имеет подчиненное по отношению к разуму значение. «Должно желать и стремиться не к тому, чтобы все следовало нашей воле, но скорее, чтобы воля следовала за нашим разумением, так что и государству, и каждому из нас должно молиться и хлопотать о том, чтобы обладать умом»26. По мысли Платона «способности рассуждать подобает господствовать, потому что мудрость и попечение обо всей душе в целом - это как раз ее дело, начало же яростное должно ей подчиняться и быть ее союзником»27
В другом месте Платон прямо указывает на необходимость самоконтроля для того, чтобы поведение было разумным. «Жизнь всякой людской толпы лишена рассудительности либо по невежеству, либо из-за отсутствия самообладания, либо по обеим этим причинам»28.
Также, разумность, согласно Платону, есть необходимая предпосылка гармонии, которая является, в свою очередь, критерием разумности. «В самом деле, друзья мои, без лада может ли родиться хоть какой-то вид разумности? Это невозможно. Всего справедливее было бы назвать самой большой мудростью прекраснейшую и величайшую гармонию. Ей причастен тот, кто живет сообразно с разумом; а кто ее лишен, тот разрушитель своего дома и никогда не будет спасителем государства, но как невежда вечно все будет делать наоборот»29.
Невежество, согласно Платону, состоит, таким образом, не в недостатке каких-то прикладных знании или навыков , но в том, что невежественный человек не способен поставить свой разум выше чувств и склонностей и, тем самым, приобщиться к мудрости (достичь гармонии). Знание здесь выступает в том смысле, какой в него вкладывал Сократ, говоря
о том, что знающий нравственно прекрасное не предпочтет ему ничего иного.
Кроме того, в суждениях Платона более ярко (по сравнению с предшественниками) обнаруживается связь разумности и конфликта. В совершенно явном виде эта связь, конечно, не выражается31, однако, предположение конфликта содержится уже в самом термине «гармония»32, которая есть, как уже указывалось выше, согласно Платону, мудрость.
Платон также полагал, что разумность нуждается не только и не столько в способности оценивать конкретные обстоятельства, сколько в знании определенных принципов, руководящих идей. Он писал, что «и разум, и совершающееся на одном месте движение, движутся наподобие выточенного волчка тождественным образом, на одном и том же месте, вокруг одного и того же [центра], постоянно сохраняя по отношению к одному и тому же одинаковый порядок и строй»33.
Утилитаристский подход к решению проблемы разумности
Самую, на первый взгляд, успешную попытку определить разумное поведение совершили представители утилитаризма, течения возникшего и приобретшего широкую популярность в XVIIIB.
Й. Шумпетер отмечал, что хотя «собственный интерес и общественное благо не были новыми концепциями для XVIII в. ... в середине этого столетия они с особой энергией внедрялись не только в этику, но и во всю область общественных наук. В частности, они были (или считались) основными и едиными принципами всех общественных наук, по существу единственными принципами, согласными с «разумом»»132
Основоположником этого течения принято считать Й. Бентама133. В самом начале своей работы «Введение в основания нравственности и законодательства» он самым категорическим образом обозначает свою позицию.
«Природа поставила человека под управление двух верховных властителей, страдания и удовольствия. Им одним предоставлено определять, что мы можем делать, и указывать, что мы должны делать. К их престолу привязаны, с одной стороны, образчик хорошего и дурного и, с другой, цель причин и действий. Они управляют нами во всем, что мы делаем: всякое усилие, которое мы можем сделать, чтобы отвергнуть это подданство, послужит только к тому, чтобы доказать и подтвердить его».134
Такое положение вещей И. Бентам полагал не просто существующим, но и единственно возможным, а значит правильным. Значительные усилия были приложены И. Бентамом к определению и классификации различных видов удовольствии и страдании .
Несмотря на значительность проделанной в указанном направлении работы, которую, кстати, сам Бентам считал недостаточной, результаты ее не являются убедительными.
Круг удовольствий и страданий очерчен столь широко, что всякая определенность в этом отношении утрачивается136. Более того, сопоставляя страдания однородным с ними удовольствиям, Бентам многим удовольствиям находит возможным сопоставить одно страдание - страдание лишения.
По большому счету, страдание лишения может быть сопоставлено любому удовольствию, как, в свою очередь, удовольствие обладания (владения) может быть сопоставлено любому страданию. Сказанное демонстрирует неопределенность и неприменимость избранного Бентамом подхода137.
Однако теория не может быть признана удовлетворительной еще и в другом отношении. В первой главе своего сочинения Бентам определяет принцип полезности следующим образом.
«Под принципом полезности понимается тот принцип, который одобряет или не одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно (как нам кажется) стремление увеличить или уменьшить счастье той стороны, об интересе которой идет дело, или, говоря то же самое другими словами, содействовать или препятствовать этому счастью»138.
В приведенной формулировке указанный принцип, хотя и может выступать объектом критики с разных позиций, по крайней мере, не может быть признан противоречивым.
Однако в этом своем первоначальном виде принцип полезности не может служить «основанием нравственности и законодательства» уже потому, что рассчитан на применение к одному единственному лицу.
Поэтому уже буквально через несколько строк осуществляется подмена понятия. Принцип полезности предстает в совершенно другом обличье.
«Известная мера правительства (это только особенный род действия, совершаемого частным лицом или лицами) может быть названа сообразной с принципом полезности или внушенной этим принципом, когда таким же образом стремление этой меры увеличить счастье общества бывает больше, чем стремление уменьшить это счастье» .
И далее: «Когда человек полагает, что известное действие, или, в частности, мера правительства, сообразны с принципом полезности, то, для удобства речи, возможно предположить род закона или правила, называемого законом или правилом полезности, и говорить об этом действии как сообразном с этим законом или правилом»140.
Можно было бы предположить, что речь идет лишь об оценке мер правительства, которое, по своей природе, должно стремиться к увеличению счастья всего общества. Однако следующее высказывание убеждает в обратном:
«Известный человек может быть назван последователем принципа полезности, когда одобрение или неодобрение им какого-нибудь действия или меры определяются и соразмеряются тем стремлением, какое он предполагает в них к увеличению или уменьшению счастья общества, или, другими словами, когда его одобрение или неодобрение определяются сообразностью или несообразностью этих действий с законами или правилами полезности»141.
Вместо счастья той или иной стороны, индивидуального счастья, речь заходит о счастье целого общества.
Структура нормы права
В литературе до сих пор не утвердился консенсус относительно определения правовой нормы. Большинство юристов, как практиков, так и теоретиков, настолько привыкли к этому термину, что оперируют им, скорее, интуитивно, нежели имея в виду какое-то четкое его определение.
Для понимания того, что из себя представляет правовая норма, важное значение имеет изучение ее структуры.
Как бы ни определялась норма права, практически, во всех определениях присутствует термин «правило». Представляется, что это слово является ключевым для понимания правовой нормы и ее структуры. В литературе также существует единогласие относительно того, что правовой нормой является не всякое правило, а правило поведения людей между собой (то есть правило, регулирующее общественные отношения). Не являются нормами права, например, правила, содержащиеся в инструкции по эксплуатации какого-либо бытового прибора.
Правило конституирует его логическая структура, только через нее правило и приобретает свое существование. Именно с невниманием к этому обстоятельству связаны все случаи путаницы, когда смешивают текст того или иного правового источника с нормой права. Отсутствие формальнологической структуры (если ... то или если ... то ... иначе)184 указывает на отсутствие правила как такового.
Из предложенного понимания нормы права как правила поведения, напрашивается, по нашему мнению, вывод о неправомочности подхода, в соответствии с которым «толкование норм ... права ... необходимо для установления точного смысла, раскрытия подлинного содержания и назначения, выявления истинной юридической природы и силы содержащихся в этих нормах ... велений, масштабов поведения и средств их обеспечения»185.
Этот подход в различных формулировках приобрел, практически, господствующее значение. Однако, как думается, он нуждается в некоторой корректировке. Чтобы что-то толковать, надо это что-то иметь. Необходимо понимать, что именно подлежит толкованию. Правовая норма - это правило поведения. Пока мы его не знаем, мы не можем приступить к его толкованию. Но узнать его - это понять его структуру и содержание каждого из его элементов (гипотезы, диспозиции и (в зависимости от подхода) санкции). То есть пока неизвестно в чем суть гипотезы, в чем - диспозиции, а в чем - санкции невозможно говорить, что имеется норма права как предмет для толкования. Когда же все это выясняется, оказывается, что «точный смысл», «подлинное содержание» и т.д. уже известны и не нуждаются в установлении.
Толковать можно текст закона, имея целью не «раскрыть содержание», «установить смысл» норм и т.д., но для того, чтобы найти в тексте закона нормы права. В этой связи нельзя не согласиться с утверждением, что не бывает норм права относительно определенных и неопределенных. «Норма права может быть только абсолютно определенной в том смысле, что она может и должна с достаточной определенностью указывать как на условия своего действия, так и на содержание соответствующего правила поведения»186. Еще точнее можно сказать, что норма права не «может и должна», но указывает как на условия своего действия, так и на содержание правила поведения. В противном случае можно говорить о том, что норма права просто отсутствует.
В свете того, что было сказано относительно формализма норм права следует рассматривать и проблему соотношения нормы права и статьи закона, проблему, обсуждаемую (или хотя бы упоминаемую), практически, в любой работе, посвященной нормам права. Тезис, который повторяется от автора к автору, от статьи к статье заключается в том, что «нельзя отождествлять правовую норму со статьей закона: статья закона выражает, формулирует правовую норму, но не совпадает с ней. Иногда одна статья закона выражает одну норму права, но часто дело обстоит сложнее: одна статья закона может выражать несколько правовых норм и, наоборот, одна норма может быть выражена в нескольких статьях закона»187.
Сам этот тезис, безусловно, верен. Однако он далеко не всегда проводится достаточно последовательно. Например, говорится о «редакции правовой нормы» , тогда как термин «редакция» может относиться лишь к тексту, тексту статьи закона. Структура нормы не может редактироваться, она задается тем обстоятельством, что норма - это правило поведения. Содержание, конечно, может изменяться, но тогда речь пойдет уже не о редакции старой нормы, но о возникновении новой.
Еще Л.И. Петражицкий замечал, что «весь спор и вообще все существующее учение о нормах покоится на существенных недоразумениях. В основе его лежит прежде всего смешение норм с нормативными фактами позитивного права (понятие нормативных фактов в современной науке права не существует, именно вследствие смешения их с нормами). В области законодательного позитивного права действительно имеются разные повеления, запреты и иные изречения ... но это не нормы права, а только нормативные факты, факты, которыми определяются и на которые
Разумность и свобода в связи с категорическим императивом Канта
Разумная природа человека мало кем из философов ставилась под сомнение, однако, ключевой, системообразующей характеристикой, определяющей все последующие выводы, разумность стала лишь в философии Канта266. Основные выводы, касающиеся рассматриваемого в настоящей работе вопроса, были изложены Кантом в книге «Основание метафизики нравственности».
Хотя данный труд, как это следует уже из названия, рассматривался Кантом как фундаментальная часть этического, а не правового учения, изложенные в нем выводы представляют весьма большое значение именно в контексте правовых проблем.
Сама этическая проблематика у Канта тесно связана с проблематикой правовой. Как пишет B.C. Нерсесянц: «Проблема различения права и закона раскрывается (и подменяется) у Канта в контексте соотношения морали и права»267, что позволяет говорить о «юридизации морали»268 Кантом.
Кант начинает с того, что ставит вопрос о том, что есть добро, и отвечает на него в том смысле, что абсолютно добра лишь добрая воля. Он пишет: «нигде в мире, да и нигде вне его, невозможно мыслить ничего, что могло бы считаться добрым без ограничения, кроме одной только доброй воли»269. При этом сама эта добрая воля не обусловлена никакими внешними причинами. «Добрая воля добра не благодаря тому, что она приводит в действие или исполняет, не в силу своей пригодности к достижению какой-либо поставленной цели, а только благодаря волению, т.е. сама по себе»270.
Мысль о том, что принцип поведения нельзя оценивать по последствиям есть, на наш взгляд, юридическая идея. Она возможна (и верна) лишь там, где принцип поведения адресуется заранее неопределенному кругу лиц, причем именно как принцип, необходимость следования которому не знает исключений. Именно в этом случае принципиально исключается всякая возможность заранее предусмотреть все возможные последствия для всех возможных ситуаций. Соблюдение данных условий возможно только при наличии формального равенства, то есть правовой ситуации.
Развивая эту мысль, Кант пишет: «Поступок по долгу имеет свою моральную ценность не в той цели, которая может быть посредством него достигнута, а в той максиме, согласно которой решено было его совершить; эта ценность зависит, следовательно, не от действительности объекта поступка, а только от принципа воления, согласно которому поступок был совершен безотносительно ко всем объектам способности желания»271.
Таким образом, Кант усиливает формальное начало, отвлекаясь не только от достижимости той или иной цели, но и от самой этой цели. «Воля стоит как бы на распутье - между своим априорным принципом, который формален, и своим апостериорным побудительным стимулом, который материален, и так как она должна быть все же чем-нибудь определена, то, если поступок совершается по долгу, ее должен определять формальный принцип воления вообще, ибо всякий материальный принцип у нее отнят»272.
В то же время и поступок сам по себе ценности также не представляет и представлять не может, коль скоро его направленность, его цель принципиально исключается из рассмотрения. Ценность представляет то правило, та максима, согласно которой был совершен этот поступок.
Эта максима носит всеобщий характер и заключается в требовании, сформулированном Кантом следующим образом: «я всегда должен поступать так, чтобы я также мог хотеть превращения моей максимы во всеобщий закон» .
Кант, однако, не отрицает значение апостериорных побудительных стимулов для анализа. Например, он ставит вопрос о том, может ли человек при тяжелых материальных обстоятельствах брать в долг, заранее зная, что не сможет вернуть этот долг заимодавцу. Отвечая на этот вопрос отрицательно, он указывает на то, что стань такой подход к решению собственных материальных проблем всеобщим, он сделал бы невозможным всякое обещание. Однако это и есть вовлечение в круг рассмотрения того, что должно быть исключено из побудительных мотивов поступка - его последствий.
Правило доказывает, в конечном счете, свою способность выступать в качестве нравственной максимы тем, что демонстрирует свою способность приводить к достижению определенной цели. Цель эта, впрочем, не лежит вне правила. Напротив, именно правило, его сохранение и представляет собой свою собственную цель.
Чтобы оценить всю глубину данного тезиса необходимо сделать небольшое отступление. В литературе часто встречаются рассуждения о том, что то либо другое действие разумно «с точки зрения» того или иного лица, той или иной стороны. На наш взгляд, такие высказывания принципиально отрицают правовую природу разумности.
Например, К.И. Скловский пишет, что «злоупотребление правом -действие вполне целесообразное и во всяком случае разумное. Поэтому считать злоупотребление правом неразумным поведением не приходится»274.
