Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовой выбор как правовая категория 11
1.1 . Объективные предпосылки и юридическая природа правового выбора 11
1.2. Структура и виды правового выбора 46
Глава 2. Особенности правового выбора в юридической деятельности государственно-властного характера 58
2.1. Правовой выбор в правотворчестве 58
2.2. Правовой выбор в правоприменении 105
Глава 3. Правовой выбор в реализации права 141
3.1. Правовой выбор в формах реализации права 141
3.2. Особенности правового выбора порядков реализации права 159
Заключение , 172
Библиографический список 178
- Объективные предпосылки и юридическая природа правового выбора
- Структура и виды правового выбора
- Правовой выбор в правоприменении
- Особенности правового выбора порядков реализации права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В настоящее время в отраслевых юридических науках широко используется категория «выбор», которая носит преимущественно философский, психологический характер. Автор вводит категорию «правовой выбор», отвечающую требованиям, предъявляемым к терминологическому аппарату науки о праве. Подобная необходимость возникла в связи с тем, что правотворчество, правоприменение, интерпретация права, правореализационная деятельность невозможны без выбора правового характера. Недостатки в указанных видах юридической деятельности являются следствием неправильного правового выбора, нормативное регулирование которого осуществляется вне всесторонне разработанного доктринального фундамента, опирающегося на научные исследования. В условиях все большего распространения частно-правовых начал, необходимо систематизировать научные знания о правовом выборе в целях повышения эффективности правового регулирования.
Об актуальности исследования свидетельствует наблюдаемое в последнее время значительное и стремительное увеличение количества правовых норм, регламентирующих общественные отношения, сопряженные с необходимостью осуществления субъектом выбора правового характера. Несмотря на то, что выбор не указан в большинстве норм права, он подразумевается, поскольку, реализуя любое нормативное предписание, субъект (обладая сознанием и волей) изначально находится в ситуации правового выбора - следовать норме права либо нет. Выбор любого вида правового поведения (в том числе противоправного) является правовым выбором.
Несмотря на признание существования выбора как явления и соответствующей ему категории, до настоящего времени не было самостоятельных научных исследований, полностью посвященных изучению данной проблематики в рамках отдельной науки. Исследования, в которых затрагивалась тема выбора, были посвящены иным, сопутствующим проблемам, рассматривали выбор лишь фрагментарно и казуально, применительно к отдельным его видам. Единого понимая выбора, применительно к потребностям юридической науки не существует, различные ученые-юристы вкладывали в его содержание нетождественные определения. В нормативно-правовых актах, таким образом, широко используется, в сущности, неопределенный термин. Подобное явление значительно затрудняет правореализационную и правоприменительную деятельность, препятствует становлению единого правового пространства, провоцирует излишнюю дифференциацию правопри-
менения, вредит формированию единообразия последнего. Вследствие этого, возникает возможность злоупотребления правом, сопряженная с правовым произволом.
Проанализировав определения выбора, употребляемые учеными в различных отраслях знания, мы пришли к выводу об их сущностном единообразии и необходимости формирования на их основе определения, отвечающего потребностям юридической науки: выбор мыслится во взаимосвязи процесса принятия юридически значимого решения в правосознании субъекта и воплощении результата данного процесса (самого решения) в правовом поведении. Указанная взаимосвязь обусловила концептуальное построение диссертационного исследования, а также детерминировала: выбор методов исследования, выбор соотношения объема научно-теоретического и, иллюстрирующего его, практического материала, структуру изложения материала.
Правовой выбор выступает важнейшей стороной социального (прежде всего правового) регулирования поведения людей. В различных жизненных ситуациях перед человеком всегда стоит проблема нравственного, религиозного и т.п. выбора, в том числе и выбора правового характера. Содержание нормы права определяется объективными условиями (экономическими, политическими, культурными), перед субъектом правотворчества стоит проблема постоянного выбора по объективации этих условий в нормативных актах, выбора оптимального характера регламентации общественных отношений (различных методов, способов, типов регулирования). Таким образом, проблема правового выбора проявляется уже на стадии правотворчества, далее -в правоприменении (при издании индивидуальных правовых актов), а также в процессе реализации правовых предписаний.
Юридическая наука не дает целостной характеристики правового выбора. Он не изучается как самостоятельное правовое явление, не исследуется в должной мере юридическая практика. Отсутствие подобного мониторинга детерминирует: либо полное отсутствие практически подкрепленных выводов, относительно оптимизации юридической практики, исходя из всесторонне разработанной теории; либо фрагментарно-казуальный характер, оторванность от юридической практики, имеющихся немногочисленных теоретических работ, затрагивающих актуализировавшуюся в современный период проблематику выбора, но не исследующих таковую.
Степень научной разработанности темы. Проблема правового выбора мало изучена. В настоящее время теория правового выбора находится в стадии формирования, структурирования и внутреннего обогащения.
Различные детерминанты выбора правового характера затрагивали в своих исследованиях многие ученые-юристы. С.С. Алексеев в ряде научных работ с философско-правовых позиций анализировал опреде-
ляющее влияние воли, свободы на процесс и результат выбора варианта правового поведения субъектом1. Н.В. Витрук, в целом разделяя позицию С.С. Алексеева, предостерегал от абсолютизации отдельных детерминант выбора правового характера, указывая на необходимость их рассмотрения и анализа в органической взаимосвязи2. Избирательному моменту в сознании и поведении человека уделял внимание Д.А. Керимов . Обусловленность ответственности субъекта перед обществом и государством выбором варианта правового поведения подчеркивал М.Р. Орзих4. Элемент выбора в правовом уровне структуры личности, его влияние на реализацию субъективных прав и юридических обязанностей затрагивал в научных исследованиях О.А. Пучков5. Мотивационную сферу личности в процессе выбора варианта правового поведения субъектом в своих работах анализировали: О.Э. Лейст , А.В. Малько7 и др. Подобную проблематику анализировал Н.А. Греде-скул8. Вопросы наличности воли как определяющего момента обеспечения интересов юридическими средствами исследовали: О.С. Иоффе9, Е.А. Лукашева10 и др. Ю.А. Тихомиров затрагивал проблему соотношения выбора и усмотрения".
Дореволюционные ученые обращали свое внимание на существование выбора правового характера как самостоятельного явления. Е.Н. Трубецкой указывал на обусловленность выбора наиболее эффективных методов, способов, типов и режимов правового регулирования, историческим опытом правовой жизни общества, а также идеями разумного воздействия на социальные процессы12. Г.Ф. Шершеневич затрагивал проблему направленности и способов воздействия на человека с целью стимуляции его к выбору определенной модели поведения13.
1 Алексеев С.С. Философия права. М., 1999; Алексеев С.С. Право: азбука, теория, фило
софия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999; Алексеев С.С. Теория права: поиск
новых подходов // Алексеев С.С. Избранное. М., 2003 и др.
2 Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008.
3 Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
4 Орзих М.Р. Личность и право. М., 1975.
3 Пучков О.А. Антропологические постижения права. Екатеринбург, 1999.
6 Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М, 1962.
7 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004.
8 Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900.
9 Иоффе О.С. Право и поведение // Гражданское законодательство: Статьи. Коммента
рии. Практика. Вып. 21. Алматы, 2004.
Лукашева Е.А. Мотивы и поведение человека в правовой сфере // Советское государство и право. 1972. N 8.
1' Тихомиров Ю.А. Юридическое проектирование: критерии и ошибки // Журнал Российского права. 2008. №2.
12 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М, 2007.
13 Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 2004; Шершеневич Г.Ф.
Общая теория права. М, 2006.
Наличие выбора правового характера в юридической практике, при исследовании категорий: «судебное усмотрение» и «дискреция» констатировали исследователи различных, преимущественно процессуальных, отраслей права. К.И Комиссаров анализировал причины существования выбора правового характера в правоприменении14. О.А. Папковой при разработке проблемы судейского усмотрения рассматривался вопрос его взаимосвязи с выбором варианта решения правового вопроса15. Интеллектуальную сторону усмотрения разрабатывал А.А. Малиновский16.
Однако, непосредственно выбору как явлению в праве и соответствующей ему категории, не было посвящено самостоятельного исследования. Абсолютное большинство ученых ограничивалось лишь констатацией наличия подобного правового явления, подчеркивало его важность в различных видах юридической деятельности, но при этом должного внимания разработке подобной проблематики не уделялось. Термин «правовой выбор» не получил закрепления и развития ни в юридической науке, ни в юридической практике. Хотя потребность в этом очевидна.
Объектом диссертационного исследования является правовой выбор как явление в праве.
Предметом диссертационного исследования выступают объективные предпосылки и юридическая природа правового выбора, его структура и виды, особенности правового выбора в юридической деятельности государственно-властного характера, правовой выбор в рамках различных форм и порядков реализации права.
Цель диссертационного исследования состоит в доказательстве объективности существования правового выбора как самостоятельного явления в праве, посредством анализа актуальных теоретико-правовых вопросов, исследовании подобного правового явления и введении в категориальный аппарат юридической науки соответствующей данному явлению категории.
Задачи исследования:
определить теоретико-правовую (фундаментальную, доктриналь-ную) сущность и объективные предпосылки правового выбора как самостоятельного явления;
проанализировать различные подходы к формированию понятия выбора правового характера;
сформулировать понятие правового выбора и соотнести его со смежными понятиями;
Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Сов. гос. и право. 1969. №4.
15 Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005.
16 Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4.
4
предложить авторские признаки и структурные элементы правового выбора;
исследовать виды правового выбора, исходя из различных оснований классификации;
выделить особенности правового выбора в правотворчестве и правоприменении;
- рассмотреть проблему правового выбора в рамках различных
форм реализации права;
- раскрыть сущность правового выбора отдельных порядков реали
зации права и его законодательную детерминированность.
Методология исследования. При изучении всей совокупности проблем, поставленных в диссертации, наряду с общенаучным диалектическим методом, применялись следующие частнонаучные методы познания правовых явлений и процессов. Формально-логический метод использовался при исследовании теоретических оснований правового выбора, при выработке категории юридической науки. Сравнительно-правовой метод использовался для сравнения оперирования категорией выбор в отраслях права с преобладанием частно-правовых и публично-правовых начал, а также для отграничения правового выбора и смежных понятий. Системный анализ (в совокупности с методами интерполяции и экстраполяции) позволил выявить признаки правового выбора, их связи с современными концепциями, представленными в научной литературе, затрагивающей разрабатываемую проблематику. Указанные методы применялись в сочетании с широко используемыми для познания и объяснения основных закономерностей правовых явлений требованиями объективности, всесторонности и принципа конкретности.
Теоретическую базу диссертационного исследования составили работы отечественных ученых-правоведов С.С. Алексеева, Н.В. Витрука, Е.П. Ильина, О.С. Иоффе, Д.А. Керимова, С.Н. Кожевникова, В.Н. Кудрявцева, О.Э. Лейста, В.И. Леушина, Е.А. Лукашевой, А.В. Малько, В.В. Мальцева, Н.И. Матузова, Л.А. Морозовой, В.А. Ойгензихта, М.Р. Орзиха, О.А. Пучкова, Ю.А. Тихомирова, А.С. Шабурова и т.д.
В методологическом и общетеоретическом плане автор также опирался на труды таких философов и социологов, как М. Бунге, Г.Гегель, А.Ф. Лосев, B.C. Соловьев, П. Сорокин, А. Шопенгауэр и др.
Значимое место в теоретической базе занимают труды ученых-психологов (в том числе в области юридической психологии), содержащие исследования определяющего влияния воли, свободы на поведение человека, а также доктринальные изыскания в теории принятия различного рода решений. Это, в частности, работы следующих ученых: Е.П. Ильин, Р.С. Немов, Л.И. Петражицкий, С.Н. Рубинштейн и др.
Эмпирическую базу исследования составили нормативно-правовые акты, отражающие объективность существования и юриди-
ческую природу правового выбора, а также отграничивающие последний от смежных правовых явлений: отраслевые кодификационные акты материального (Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ) и процессуального права (Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ), Федеральный закон от 6 октября 2003 г. №131-Ф3 «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации», Федеральный закон от 19.06.2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» и др. Среди подзаконных нормативно-правовых актов следует выделить решения высших судов Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2007 г. №797-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кара-Мурзы В.В. на нарушение его конституционных прав положением п. 3.1 ст. 4 ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 г. № 589-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Захожая М.С. на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 145 и ч. 1 ст. Гражданского процессуального кодекса РФ» и др.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в постановке проблемы об объективности наличия правового выбора как самостоятельного правового явления и необходимости введения в терминологический аппарат юридической науки категории, обозначающей данное явление, обосновании новых положений в рамках изучения правового выбора, авторском подходе к его рассмотрению в контексте многоаспектной взаимосвязи с реализацией права.
Настоящая работа является первым исследованием правового выбора как явления применительно к потребностям юридической науки. Впервые правовой выбор всесторонне проанализирован в тесной взаимосвязи с различными предпосылками: философскими, социальными, психологическими и др.
Новизна исследования состоит также в том, что правовой выбор формулируется в общеправовом плане, с выделением сущностных признаков и элементов, свойственных данной юридической категории вне зависимости от отраслевой специфики. Диссертантом впервые предложено выделение различных видов правового выбора, его элементов, пределов, раскрыта взаимосвязь с реализацией права.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:
1. Правовой выбор представляет собой явление в праве и соответствующую ему юридически значимую категорию. Объективность существования и правовой характер подобного явления вытекают из сущности права и особенностей правового регулирования. Правовой выбор проявляется во всех сферах правового регулирования: правотворчество, правоприменение и реализация права. 6
-
Правовой выбор - это мыслительная, сознательно-волевая деятельность субъекта по определению варианта поведения в сфере права и объективация ее результата в деянии субъекта. Как правовая категория правовой выбор вписывается в категориальный аппарат юридической науки и находится в тесной взаимосвязи с другими юридическими категориями: правосознание, субъективное право, правовое поведение, правовая активность, усмотрение, дискреция.
-
Содержание правового выбора отражает предписание нормативных правовых актов, которые устанавливают формально-определенный вариант правового поведения, субъект правотворчества закрепляет его возможные пределы, пути реализации, отражает цели. Таким образом, формально выражается парадигма правового выбора правомерного поведения.
-
Состав правового выбора предполагает наличие субъекта, объекта, а также субъективной и объективной сторон. Субъективной стороной правового выбора выступает мыслительная, сознательно-волевая деятельность субъекта по определению варианта поведения в сфере права, объективной стороной - реализация данной деятельности в правовом поведении субъекта. Субъективная сторона правового выбора включает в себя две составные части - выбор субъективного права и выбор при реализации субъективного права. Субъектом правового выбора может являться только дееспособное лицо. Объект правового выбора - это реальное благо, на достижение или использование которого направлен как сознательно-волевой процесс определения варианта правового поведения, так и объективация этого процесса в деянии субъекта.
-
К характеристикам правового выбора следует отнести: 1) легальность (возможность субъективного выбора предоставлена объективным правом); 2) сознательно-волевой характер, который вытекает из одноименного основного признака права, подразумевающего наличие правового выбора; 3) правоспособность и дееспособность субъекта правового выбора; 4) целенаправленность правового выбора (он всегда направлен на определение вариантов правового поведения, необходимых для достижения конкретной цели); 5) законность - пределы, порядок, форма и виды правового выбора установлены законодательно.
-
Процесс удовлетворения своего интереса при реализации субъективного права можно отразить в последовательной сменяемости: 1) интерес; 2) выбор субъективного права (в рамках которого будет удовлетворен интерес); 3) конкретное субъективное право; 4) выбор при реализации конкретного субъективного права. Субъективное право предполагает возможность и необходимость выбора варианта правомерного поведения.
Выбор субъективного права - это мыслительная деятельность, в рамках которой осуществляется определение и анализ тех возможно-
стей, которые предоставляет действующее законодательство для удовлетворения интереса.
Выбор при реализации субъективного права представляет собой мыслительную деятельность по определению вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в рамках конкретного субъективного права.
7. Правовой выбор в правотворчестве предполагает: 1) выбор формы
нормативного правового акта; 2) выбор характера правового регулирова
ния - типа, метода, способов правового регулирования общественных
отношений; 3) выбор используемых юридико-технических средств.
Особенности правового выбора в правоприменении обусловлены государственно-властным характером данной деятельности. Правоприменитель выбирает оптимальный вариант правового поведения для максимальной реализации предписаний норм права.
8. Правовой выбор проявляется в процессе реализации правовых
предписаний, при соединении воли государства с волей отдельных
субъектов права, в различных формах и порядках реализации права.
Использование норм права как самостоятельная форма реализации права, прямо подразумевает наличие правового выбора. Правовой выбор конкретного варианта использования права (активного либо пассивного поведения), зависит от характера полезности поведения, от субъективного его восприятия, происходящего в результате сложной сознательно-волевой, мыслительной деятельности в правосознании субъекта. Она представляет собой интеллектуально-эмоциональный многофакторный анализ различных юридически значимых обстоятельств, присущих отражению в правовом сознании субъекта «юридизиро-ванной» объективной действительности.
Под исполнением как формой реализации права следует понимать правовой выбор субъекта в пользу активных действий по осуществлению возложенных на него юридических обязанностей. Исполнение и использование корреспондируют друг другу, существование одной формы немыслимо без одновременного наличия другой у разных сторон одного правоотношения.
Соблюдение запретов подразумевает необходимость правового выбора в пользу воздержания от запрещенных действий, то есть субъект должен выбрать пассивное правомерное поведение. Главная особенность правового выбора в рамках данной формы реализации права состоит в том, что он является всеохватывающим, касается каждого правоспособного субъекта, пронизывает все стадии и стороны правореали-зационного процесса.
9. Норма права выступает парадигмой правового выбора субъектом
надлежащего варианта поведения. Процедурно-процессуальный поря
док возникает в результате проявления соответствующей инициативы
одной из сторон правоотношения либо правоприменительным органом.
8
Последний выступает своеобразным гарантом и вспомогательным механизмом направляющим одних субъектов и стимулирующим других к правовому выбору законодательно установленного варианта поведения в правовой сфере.
Инициативный порядок предполагает возможность правового выбора субъектом соответствующих организационных мер для осуществления того или иного субъективного права и юридической обязанности.
При уведомительном порядке, правовой выбор содержания уведомления, либо иных сроков его подачи, не соответствующих законодательно установленным, влечет признание уведомления недействительным и ставит под сомнение законность проводимого мероприятия. Однако, наличие уведомления согласного требованиям закона, предполагает правовой выбор соответствующими органами формы деятельности, направленной на обеспечение надлежащей реализации права.
Регистрационно-разрешительный порядок реализации отдельных прав, выбран законодателем, вследствие исключительной важности их правильного использования и необходимости организации надлежащего контроля за этим процессом.
Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется актуальностью рассмотренных в работе проблем и степенью обоснования содержащихся в ней положений, выводов и рекомендаций и состоит в том, что включение выработанных теоретических положений относительно исследуемых проявлений правового выбора в понятийный аппарат юридической науки будет способствовать её дальнейшему развитию. Результаты диссертационного исследования, по мнению автора, могут быть использованы в дальнейшей разработке проблем, связанных с исследованием как непосредственно правового выбора, так и смежных явлений и процессов.
Практическая значимость диссертационного исследования определяется его новизной и содержащимися в нём обобщениями, выводами и предложениями, которые могут быть использованы субъектами правотворчества, правоприменения, правореализационной и правоинтерпретационной деятельности при разрешении различных юридических вопросов, а также при совершенствовании правового регулирования. В частности, исследование, может представляет интерес, как для законодателя, так и для иных субъектов правотворчества при выработке концептуальных ориентиров правотворческой деятельности, правовой политики, а также в ходе ее реализации в Российской Федерации на современном этапе.
Выводы и положения диссертационной работы могут применяться при изучении теории права и государства, а также различных отраслевых юридических дисциплин. Материал диссертационного исследова-
ния может стать основой спецкурсов в двухуровневой модели высшего юридического образования: бакалавриате и магистратуре.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в девяти научных публикациях, в выступлениях на следующих научных и научно-практических конференциях: межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы истории, политики и права» (г. Екатеринбург, 18 апреля 2007 г.), межвузовской научной конференции «Молодежь, наука и цивилизация» (г. Красноярск, 26 апреля 2007 г.), межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы истории, политики и права» (г. Екатеринбург, 22 апреля 2008 г.), межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы истории, политики и права» (г. Екатеринбург, 22 апреля 2007 г.). По теме диссертационного исследования издана одна монография.
Структура диссертации подчинена логике исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического списка.
Объективные предпосылки и юридическая природа правового выбора
Целью/ выбора является наилучшее, оптимальное решение, реализованное ,в будущем поведении. В своем существовании воля всегда свободна. «Свобода, — писал А.Ф: Лосев, - есть совпадение того, что есть, с тем, что должно быть»10. С.С. Алексеев, указывал, что- «свобода всегда воспринимается как свобода субъекта, который сам себя определяет и сам себя осуществляет.»11.
Принятое решение — это действие над множеством альтернатив. Субъект выбирает один вариант своей деятельности вследствие сравнения альтернатив между собой.
Находясь в- ситуации выбора, субъект осуществляет последовательно! сменяющие друг друга операции: 1) мыслит множество альтернатив, из которых будет осуществлен выбор; 2) определяет цели, ради достижения- которых осуществляется выбор; 3) выстраивает шкалу ценностей альтернатив и осуществляет их последующее регулирование по этой шкале на основании своих критериев оценки.
Таким образом, выбор представляет собой один из видов мыслительной деятельности человека и проявление его субъективной воли.
Понимая- «выбор» во взаимосвязи процесса принятия решения и реализации результата этого процесса в деяниях субъекта права, (правовом1 поведении) , принимая во внимание философское толкование «выбора» через .понятия «воля» и «свобода»13, не следует допускать абсолютизации какого-либо из этих моментов14. Так, свобода выбора покоится на избирательном моменте в сознании и поведении человека, которую, как правильно подчеркивает Д.А. Керимов, нельзя отождествлять со свободой воли в целом как философской категорией15. Мы согласны с аргентинским- философом М. Бунге, который» выделяет разные уровни свободы выбора. По его мнению, прежде всего, приходится встречаться со свободой выбора между внешне данными альтернативами. Более высоким видом свободы выбора является способность субъекта создавать новые условия. Далее, следует различать сознательную свободу творчества как познание закономерности и последующее применение знания- законов для достижения контроля над окружающими обстоятельствами и самим собой16.
Таким образом, содержание сознательного выбора может выражать разную ступень реальной свободы воли. «Осознав действительность, - пишет Д.А. Керимов, - индивид свободен в выборе направления, своих действий, но свобода выбора того или иного поведения еще не означает достижения свободы, этим индивидом, поскольку избранный путь поведения, может противоречить необходимости» . Избирательный момент не всегда свободен в смысле действия в соответствии с познанной необходимостью и, следовательно, не всегда служит
1 Я. проявлением свободы воли .
По мнению Г. Гегеля: «Почвой права является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой - воля, которая свободна; так что свобода составляет ее субстанцию, и определение и система права есть царство осуществленной свободы, мир духа, порожденный им самим как вторая природа»19. Мы согласных этим и считаем, что исходя из принятого в философии определения категории «выбор» посредством категорий «воля» и «свобода», в качестве его, необходимых детерминант, великий мыслитель подразумевал под основой права именно выбор, а систему права видел как «осуществленный» выбор. Данный вывод неизбежно проистекает из категориального анализа и сопоставления содержания понятий, используемых философом: «право», «свобода» и «воля». Свобода как одна из детерминант выбора мыслится C.G. Алексеевым «основой общества» . Свобода - это возможность самореализации индивидов, которая» зависит от их субъективных устремлений, направленности воли (волеустремления), желаний и потребностей.
Осуществление свободы воли проявляется через активность, одновременно характеризует процесс объективирования личности, ее сущности в действительности.
Таким образом, «правовой выбор» является не только социально-психологической, но и важной поведенческой категорией,. Выбор выступает важнейшей стороной социального регулирования поведения людей. В различных жизненных ситуациях перед человеком всегда стоит проблема нравственного, религиозного и т.п. выбора, в том числе и выбора правового характера (правового выбора):
Анализ теоретических вопросов правового регулирования позволяет поставить вопрос о наличии специальной формы сознательного выбора — о «правовом выборе».
Основанием для такого вывода являются особенности права как социального регулятора, специфические особенности правового регулирования и всей правовой системы в целом. Рассмотрим эти особенности, позволяющие характеризовать «правовой выбор» не только как разновидность социального выбора, но и определять его как важную правовую категорию.
Прежде всего, отметим, что рассмотренные выше категории «воля» и «свобода» не только находят отражение в правовом регулировании, но и занимают в нем определяющее место.
Это касается, волевого характера права как явления. Достаточно вспомнить марксистское понимание права как воли господствующего класса, возведенной в закон. Несмотря на отказ от классовой характеристики права, отечественная наука, придерживающаяся позитивистской концепции права, не может отрицать его волевой характеристики. Согласно доминирующей теории, право — система норм, принимаемых и обеспечиваемых государством. Следовательно, в содержании права закреплена государственная воля, выражая которую законодатель сталкивается с проблемой перманентного выбора оптимального характера регламентации общественных отношений (различных методов, способов, типов регулирования).
Структура и виды правового выбора
Представляется очевидным, что при наличии одного комплекса субъективных факторов в различных объективных обстоятельствах, избраны могут быть разные варианты правового поведения. Сказанное справедливо и в отношении идентичного сочетания объективных обстоятельств в совокупности с различной субъективной составляющей.
Под субъективной составляющей мы понимаем: 1) правосознание, как совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву и правовым явлениям в общественной жизни34. 2) моральные воззрения, поскольку люди оценивают право и правовые явления с точки зрения моральных категорий добра и зла, справедливости и несправедливости, совести, чести и др. Г. Гегель считал, что «моральная точка зрения есть точка зрения отношения и долженствования или-требования»35. 3) политические взгляды, что особенно характерно для марксистско-ленинского отношения к праву. Марксизм-ленинизм понимает право как возведенную в закон волю господствующего класса, а закон — как меру политическую. Односторонний политический, подход к праву не дает возможности полностью понять его сущность и роль в жизни общества. В-отечественной юридической науке и юридическом образовании необходимо стремиться к деполитизации права. Классово-политический подход к правопониманию надо рассматривать лишь как один из. множества исследовательских подходов к правовым вопросам жизни общества36. 4) идеологические воззрения, религиозные доктрины, философские теории, например Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо признавали за правом роль оформителя и гаранта естественных прав человека; Л. Петражицкий полагал, что нормы права, их обязательность и принудительность живут лишь в сознании людей,, поэтому право — явление психологическое;
И. Кант, Г. Гегель подчеркивали внешнюю принудительность права как внешнего средства регулирования свободы человека.
Анализируя право как сложное системное образование, мы приходим к выводу о наличии выбора именно правового характера, т.е. правового выбора. Признак системности права помимо прочего подразумевает, что право выступает содержанием законодательства, которое представляет собой его форму .
В настоящее время в нормативных правовых актах (далее — НПА) получает распространение употребление термина «выбор», это выступает следствием признания объективности существования подобного правового явления. Наиболее часто данный термин встречается в НПА, относящихся к отраслям права с преобладанием частно-правовых начал. Однако, с распространением диспозитивного метода правового регулирования на отрасли права с преобладанием публично-правовых начал, данный термин проникает и в них.
Достаточно многочисленные примеры употребления термина «выбор» мы встречаем в Трудовом кодексе РФ, ст. 2 которого устанавливает основные принципы трудовых отношений, среди которых «свободный выбор профессии и рода деятельности». Ст. 24 ТК РФ устанавливает основные принципы социального партнерства, среди которых «свобода выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда»; ст. 37 говорит, что «представители сторон...свободны в выборе вопросов регулирования социально-трудовых отношений»; ст. 46 ТК РФ говорит, что «представители сторон свободны в выборе круга вопросов для обсуждения и включения в соглашение».
В Гражданском кодексе РФ «выбор» также нашел свое закрепление, например в ч. 3 ст. 73 ГК РФ («товарищество вправе по своему выбору потребовать...»), ст. 320 («должнику... принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное»), ч. 1 ст. 394 ГК РФ («по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки») и т.д.
Достаточно большое количество решений высших судебных органов, разъясняющих отдельные положения законодательных актов говорят о подразумеваемости выбора исходя из их содержания. Так, в Постановлении
Конституционного Суда РФ от 27 ноября 2008 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности ч.2 ст. 5 Федерального закона «О минимальном размере оплате труда»» сказано, что «Выбор способов определения размера рентных платежей... - прерогатива законодателя, который при этом ... должен соблюдать принципы справедливости, равенства, соразмерности...». Следовательно, Конституционный Суд РФ применительно к отдельным правоотношениям, исходя смысла Конституции РФ, пришел к выводу о наличии правового выбора у субъекта правотворчества и указал на его пределы, закрепленные законодательно в ст. 6 Гражданского Кодекса РФ.
Анализируя решения Конституционного Суда РФ можно прийти к выводу, что субъект правотворчества в рамках своей компетенции обладает достаточно широкой, свободой правового выбора. Например, в Определении от 21 октября 2008 г. № 537-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бакшина В.В. на нарушение его конституционных прав ст. 3 ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ, связанные с осуществлением обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» говорится: «Что касается изменения, критериев индексации, ... то их выбор является прерогативой законодателя (определения Конституционного Суда РФ от 17 июля 2007 года № 492-O-Oj от 25 января 2007 года № 15-0, от 17 октября 2006 года № 388-0, от 20 октября 2005 года № 347-0)». Далее сообщается, что: «К компетенции законодателя относится также изменение самого механизма индексации и определение порядка его применения...». В данном контексте использование термина «определение» по смыслу тождественно «выбору».
Определение Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 г. № 608-О «О проверке конституционности п.1 и 2 ст. 1, подпункта 18 п. 1 ст. 6 и подпункта 4 п. 1 ст. 10 ФЗ «О Судебном департаменте при Верховном Суде РФ» указывает, что «... правильность выбора подлежащих применению правовых норм в системе действующего законодательства относится к полномочиям судов общей юрисдикции...». В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2008 г. №11542/07 говорится, что «...хозяйствующие субъекты
Правовой выбор в правоприменении
Из-за недостаточной изученности проблемы правового выбора в правоприменении в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия. Опираясь на рассуждения» А.П. Корнеева можно определить правовой выбор в правоприменении как предоставленное субъекту правоприменения «правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний- закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу»181. В этом определении верно подмечена легальность правового выбора в, правоприменении: его основанием (источником) является только закон182. При этом законодатель использует различные технические приемы, с помощью которых правоприменитель наделяется правомочием на собственный правовой выбор.
В1 ряде случаев предоставление правоприменителю определенной свободы в правовом выборе конкретного решения вытекает из конструкции правовой нормы. Для их обозначения предлагаются, различные названия. Так, основываясь на рассуждениях К.И. Комисарова можно прийти к выводу, что правовой выбор в правоприменении является способом применения особого рода правовых норм, данный ученый считает возможным назвать их «ситуационными», поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации183. Однако вряд ли правильно утверждение, что действие нормы зависит от конкретной ситуации; скорее ситуационным можно назвать правовой выбор, основанный на подобных нормах. Иногда такие нормы именуются дискреционными.
В зависимости от того, как определяются в законодательстве рамки возможного правового выбора в правоприменении, основываясь на трудах некоторых авторов (например; А.П. Корнеев, В.Н. Дубовицкий) можно выделить несколько его разновидностей184. Однако более убедительной представляется позиция Ю.ГТ. Соловья, позволяющая сделать вывод о том, что в рассматриваемых случаях речь идет не о видах правового выбора в правоприменении, а о видах его нормативной основы (основаниях), поскольку сама по себе сущность рассматриваемого вида правового выбора остается неизменной вне зависимости от форм его правового закрепления185.
Представляется, что в создании новых названий для обозначения норм, предоставляющих некоторую свободу правового выбора в правоприменении, нет острой необходимости, если можно использовать устоявшиеся в юридической науке наименования. Такие нормы принято именовать, например, управомочивающими. К ним относятся нормы права, которые представляют собой организованные в соответствующей структуре и выраженные в форме закона правила, предоставляющие субъектам-адресатам возможность правового выбора предусмотренных вариантов исполнения предписаний законодателя в соответствии с установленным законом порядком в разных сферах применения этих норм права. Целью использования управомочивающих норм права является максимально точное и правильное применение положений закона к конкретной жизненной ситуации, поскольку невозможно учесть все разнообразие обстоятельств юридического дела и особенности личностных характеристик правонарушителей только с помощью жестких императивных требований закона. Основное направление использования управомочивающих норм права -обеспечение дифференциации юридической ответственности и индивидуализации наказания, что невозможно без закрепленной в законе возможности правового выбора субъекта правоприменения, т.к. для принятия законного, обоснованного и справедливого решения по юридическому делу необходимо не только предписание законодательной власти, но и волеизъявление правоприменителя186.
Следует заметить, что такие общие законодательные формулировки как «имеет право», «вправе», «может» либо в последующих нормах данного акта, либо в других нормативных актах очень часто подвергаются детализации, делающей модель правоотношения более конкретной и тем самым ограничивающей сферу правового выбора в правоприменении . Следовательно, правовому выбору в правоприменении присуща не абсолютная, а лишь относительная свобода при принятии решения.
Таким образом, один из признаков правового выбора в правоприменении состоит в том, что правоприменителю предоставляется относительная свобода при принятии решения, связанного с применением нормы права к конкретному жизненному случаю.
Основания правового выбора в правоприменении нельзя связывать лишь с отдельными разновидностями норм в целом, поскольку он может быть обусловлен и определенными видами структурных элементов нормы. Так, большинство бланкетных, многие описательные диспозиции, а также практически все относительно определенные и альтернативные санкции предоставляют субъекту правоприменения некоторую альтернативу в выборе решения188.
Еще М.Д. Шаргородский, по отношению к уголовному праву отмечал, что вопрос о построении диспозиций и санкций в законодательстве непосредственно связан с вопросом о пределах выбора в правоприменении. Он выявил интересную закономерность: чем шире диспозиция (т.е. чем более обобщенный характер носит описание признаков состава преступления), а также рамки санкций, тем шире и пределы правового выбора в правоприменении, и наоборот. «В то же время, - справедливо утверждал ученый, - следует иметь в виду, что между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственное диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют и широких рамок относительно определенных санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь при узких рамках диспозиций. Абсолютно определенные санкции требуют чрезвычайной детализации составов, что неприемлемо для советского права. Широкие рамки относительно определенных санкций логически связаны с широкими диспозициями, охватывающими разнообразные деяния. Они лишают точности и определенности, вредят стабильности закона, способны исказить в отдельных случаях линию уголовной политики и могут лишить возможности правильно анализировать преступность» . Приведенное суждение подтверждает, что правовой выбор в правоприменении - это объективное явление, основанное на законе.
При формулировании описательных диспозиций с широкими рамками субъект правотворчества для обрисовки отдельных элементов состава правонарушения часто использует оценочные понятия. Под оценочными понятиями в юридической литературе понимаются такие признаки состава правонарушения либо отдельные характеристики этих признаков, содержание которых определяется не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, применяющего соответствующую норму права, исходя из конкретных обстоятельств юридического дела (например, «тяжкие последствия», «значительный ущерб», «существенный вред» и т.п.). Используя такие понятия, субъект правотворчества стремится дать субъекту применения правовой нормы возможность в своем правовом выборе максимально учесть фактические обстоятельства конкретного юридического дела, а также требования изменяющихся условий жизни общества
Особенности правового выбора порядков реализации права
Вышеприведенные условия и требования к правовому выбору в рамках исполнения: юридических обязанностей действуют при добровольном и принудительном способах исполнения. Как. правило, юридические: обязанности исполняются добровольно, а их. принудительное исполнение присуще: государственным органам. Таким образом, выбранный субъектом права вариант поведения в рамках исполнения характеризуется;: активностью и правомерностью, обязанность,, детерминирующая обязательность, правового выбора; соответствующей формыи образа поведения, законно установлена, неисполнение ее: влечет наступление негативных юридических последствий;, подобный правовой выбор; осуществляется; в рамках конкретных правоотношений- и- корреспондирует правовому выбору в. такой форме реализации права.как использование. Все:это: определяет правовой-характер выбора, присущего»исполнению; обязанности, что; безусловно; подтверждает наличие подобного явления в данной? форме реализации права и обосновывает необходимость именовать его «правовым выбором».
Следующая форма реализации" права - соблюдение запретов. Посредством соблюдения: реализуются; запрещающие и: охранительные нормы. Соблюдение запретов подразумевает необходимость правового выбора в. пользу воздержания от запрещенных действий, т.е. субъект должен выбрать пассивное правомерное поведение: Главнаяособенность правового выбора в рамках данной: формы реализации права состоит в том, что он является- всеохватывающим,.. касается; каждого правоспособного субъекта; пронизывает все стадии: и стороны правореализационного процесса ив этомхмысле выступает как универсальный265.
Как. справедливо отметил Є.С. Алексеев, соблюдение права протекает незаметно266. Зная основные начала правового регулирования, сформулированные в виде запретов, люди в силу привычки или не осознанно выбирают определенные варианты правового поведения в соответствии с ними. Люди соблюдают право, когда выбирают вариант собственного поведения , связанный с воздержанием от нарушения правил общежития, т.е., учитывают. права и законные интересы других граждан,, не переходят улицу на «красный свет», не совершают деяний, запрещенных уголовным законом и т.д. Вышесказанное позволяет утверждать, что необходимость правового выбора пассивного поведения в целях соблюдения запретов предусмотрена позитивным правом. Однако это не исключает случаев, когда правовой выбор пассивного правомерного поведения в целях соблюдения, отдельных запретов может осуществляться- во внутренней борьбе мотивов, даже болезненно для личности, но внешне оно выражается в ненарушении субъектом запрещающих норм,, в. принятии запретов в качестве неуклонного руководства в правовом выборе своегоповедения.
Иначе говоря, реализация запретов; происходит лишь в результате правового -выбора правомерного поведения пассивного характера и «чаще всего в рамках, так называемых, общих правовых отношений» . Особенно это видно« на примерах соблюдения всеобщих конституционных запретов и норм уголовного права
Действительно, соблюдение (и правовой выбор в его рамках) обладает чертами всеобщности, универсализма, пронизывает все стадии, формы и методы реализации права, обеспечивая развитие выбора именно правомерного поведения пассивного характера. Подавляющая часть членов общества выбирает пассивное правомерное поведение (соблюдение запретов), даже не зная об их существовании. Нормы-запреты необходимы в государственно-организованном обществе, без их установления немыслима упорядоченность общества в-целом-и правопорядок в частности. В этой связи социальное назначение и роль рассматриваемой- формы» реализации права заключается в недопущении негативного правового выбора в пользу совершения действий, способных причинить вред личности, обществу, государству.
По мнению О.Э. Лейста, «запреты регулируют поведение людей и общественные отношения уже в силу общеправового-принципа гражданского общества, которым гражданам и объединениям «разрешено все, что не запрещено» . Таким образом, наличие запретов устанавливает рамки правового выбора варианта поведения, однако при общедозволительном типе правового регулирования они несоизмеримо шире, чем при разрешительном. Используя последний тип правового регулирования, субъект правотворчества ограничивает варианты правового выбора варианта возможного поведения перечнем прямо разрешенных действий, запрещая все остальное, тем самым роль соблюдения доминирует по сравнению с остальными формами реализации права.
В литературе имеется несколько взаимодополняющих определений понятия соблюдения норм права. Прежде всего, приведем позицию А.В. Осипова, считающего соблюдение норм права активными действиями субъектов правоотношения272. Совершенно противоположное мнение высказано П.М. Рабиновичем. Он считает, что соблюдение — это способ осуществления запрещающей нормы. Оно выражается в правовом выборе пассивных действий (воздержание от определенных поступков), совершение которых не ставится в зависимость от усмотрения субъекта реализации права.
Представляется, что в подобных суждениях нет взаимоисключающих элементов. Каждый автор прав по-своему. Например, А.В. Осипов правильно выделяет характер деятельности должностных лиц, а П.М Рабинович учитывает направленность действий граждан. Но в том и другом случае в «одинаковой степени неоправданно исключается правовая активность субъектов правоприменения и граждан» .
Государство не может проводить определенную политическую линию, осуществлять свои функции, не предписывая в правовых нормах (прямо, либо косвенно) необходимости правового выбора гражданами строго определенных вариантов поведения. Правовой выбор надлежащей формы и образа поведения в рамках реализации правовых норм обеспечивается и принудительной силой государственного механизма.
