Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Правовая культура в семье общего права
1. Место и роль правовой культуры в правовой жизни общества 13
2. Отличительные черты англосаксонской правовой культуры в США и Великобритании 32
3. Реализация правовой культуры в англоамериканском обществе 73
ГЛАВА II. Источники права как элементы правовой культуры в англосаксонской правовой семье
1. Обычай как форма проявления правовой культуры 107
2. Традиции как средство регулирования общественных отношений в англосаксонском праве 142
3. Иные составные части правовой культуры: разум, доктрина, договор 180
Заключение 198
Список использованной литературы 201
- Место и роль правовой культуры в правовой жизни общества
- Отличительные черты англосаксонской правовой культуры в США и Великобритании
- Обычай как форма проявления правовой культуры
- Традиции как средство регулирования общественных отношений в англосаксонском праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современная теория и история государства и права, история правовой мысли свидетельствуют о непрерывном процессе поиска ответа на вопрос о том, что такое правовая культура, каковы её главные составляющие, принципы воздействия на человека, общество, внешнюю среду, в чем состоит практическая роль правовой культуры.
В новых исторических условиях современной России, в эпоху информатизации и неограниченного обмена информацией на международном уровне перед современным поколением российских учёных встают задачи систематического исследования государственного опыта стран западной демократии в регулировании межнациональных отношений. При этом очень полезен государственно-правовой опыт стран англосаксонского права.
Взаимодействуя друг с другом, правовые системы находятся в процессе непрерывного культурного взаимодействия. В правовые культуры отдельных стран попадают компоненты других правовых культур: юридические тексты, процедуры, правовые конструкции социальных отношений, структур, образа жизни. Это позволяет полнее оценить свой собственный опыт правовой жизни, даёт возможность далее развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя её новыми смыслами. Такая фрагментарная юридическая аккультурация - обычное явление, проистекающее из повседневных контактов представителей различных правовых систем. При разумном заимствовании она способствует модернизации права, обогащению новыми принципами и юридическими конструкциями.
Международное правовое общение разных народов и стран - характерная черта современного мира, вступившего в стадию межкультурного существования, когда всё большую роль приобретает право на культурное разнообразие и его обеспечение. Осмыслить государственно-правовой опыт стран западной демократии тем более необходимо, т.к. цивилизованный статус России всегда основывался на внутреннем балансе западных и восточных
цивилизаций, исторически сложившихся на фундаменте византийской культуры.
Национальный и интернациональный характер правовой культуры позволяет сочетать и саморегулировать отечественные и иностранные источники права. Отсюда сложность понимания этого явления для познания и многочисленность взглядов, точек зрения, мнений о правовой культуре.
Правовая культура стран англосаксонского права - это не продукт логики, системы и строгих теоретических выдумок, — это результат юридической практики стран англосаксонского права, таких как Великобритания, США. Для нашей евроазиатской страны, исторически и культурно тяготеющей к Европе, являющейся частью единого европейского пространства, данный опыт важен как с политико-правовой, так и с практической точки зрения. Из английской правовой системы заимствованы такие идеи, как презумпция невиновности, принцип верховенства права, состязательное правосудие или суд присяжных, использование обычая делового оборота в гражданском праве и т.п. Всё это, как, впрочем, и многое другое, составляет неотъемлемые элементы английской правовой культуры, которая одновременно всё больше приобретает черты современного континентального права. Однако наблюдаемое нормативное сближение названных правовых систем пока не сопровождается адекватными изменениями правового сознания людей, их правовых ценностей, мотивов, используемых для регулирования их деятельности.
Культура, традиции, история, стиль правового мышления народов англосаксонского права, одной из самых распространённых семей в мире не идентичны другим правовым семьям. Правовая культура англосаксонской правовой семьи - это веками развиваемый стиль правового мышления вокруг английского неписаного права. Это была культура, в которой судьи имели такие же полномочия, как и законодатели.
Во всяком цивилизованном обществе право является основной, но не единственной формой информативного регулирования общественных
отношений. Существуют и действуют многочисленные народные, национальные, местные и другие традиции и обычаи, которыми .руководствуются люди в повседневной общественной и личной жизни. А поддержание памяти об основных вехах развития права является неотъемлемым элементом культуры. Поэтому немаловажное значение для развития англосаксонской правовой культуры имели и имеют и такие источники праьа, как обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, разум (разумное решение спора), а также особый «интегрированный» источник -принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права.
Формирование правовой культуры в странах англосаксонской правовой семьи осуществляется в рамках многочисленных государственных программ по предупреждению преступности среди несовершеннолетних и молодежи, специфической системы обучения в учебных заведениях, юридической помощи в юридических учреждениях.
История человечества - бесконечный процесс прерывности и непрерывности, смены поколений, формаций, цивилизаций. Накопленные ценности духовной и материальной культуры различных стран бережно передаются из поколения в поколение, их исследование позволяет формулировать и решать принципиально важные проблемы строения и функционирования общества и проводить содержательный анализ различных сфер общественной деятельности своей страны с учетом сравнительного анализа зарубежного опыта, в частности, стран англосаксонской правовой семьи и анализа правовой культуры, которая определяет качество правовой жизни гражданского общества.
Степень разработанности проблемы. В российском правоведении многочисленные научные исследования правокультурности получили статус самостоятельного научного направления, имеющего свой предмет исследования. Проблемы правовой культуры неоднократно поднимались в трудах отечественных философов, социологов, правоведов: И.А. Ильина, Б.А.
Кистяковского, С.А. Котляровского, ММ. Ковалевского, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого, П.А. Сорокина. Однако исследование отдельных аспектов не давало целостного представления о правовой культуре.
В середине 70-х гг. XX столетия вопросы правовой и политической культуры исследовались в работах О.А. Красавчикова, В.Е. Чиркина, Ф.М. Бурлацкого, а исследования В.Н. Кудрявцева, B.C. Нерсесянца, Л.С. Явича, Е.А. Лукашевой и др. расширили представления о правовой культуре как самостоятельном явлении.
В юридической науке 60-70-х годов прошлого века общепринятым было характеризовать правовую культуру в двух аспектах, считая её определённым идейно - правовым состоянием общества на том или ином этапе его развития; совокупностью знаний о праве, умением применять закон в повседневной жизни, уважать его, что и обеспечивает соблюдение правовых требований.
Вопросы правовой культуры в последнее время продолжают вызывать научный интерес у представителей правовой науки. Обстоятельное освещение они находят в работах С.С. Алексеева, Н.Л. Гранат, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, Н.М. Кейзерова, С.А.Комарова, А.Г. Манова, Г.В. Мальцева, А.В. Мицкевича, В.В. Тищенко, И.Ф. Рябко и др.
Различные аспекты проблемы правовой культуры, особенно социологический и психологический аспекты, исследуются в работах Е.В. Аграновской, П.П.Баранова, О.Н. Ведерниковой, Е.А. Зорченко, В.И. Каменской, Л.Д. Мостовщикова, А.Р. Ратинова, В.П. Сальникова, А.П. Семитко, Н.Я. Соколова, В.А. Щегорцова, А.Д. Шахтиной.
Значительное внимание уделяют исследованию правовой культуры в деятельности должностных лиц, их роли и места в системе государственного управления Н.Ф. Волкодаев, Л.А. Ершова, И.А. Бачило, В.И. Иванов, В.П. Курашвили, Б.М. Лазарев, А.В. Оболонский, Ю.А. Розенбаум, Ю.А. Тихомиров.
Изучению правовой культуры своей страны во взаимодействии с иными правовыми явлениями посвятили свои работы В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, М.Н. Марченко, Л.П.Рассказов, Ф.М.Рудинский, А.К. Романов, Давид Рене, Л.А. Морозова, А.Х. Саидов, А. Де Токвиль, С.Д. Бейли, Р.К. Каенеген, Т.С. Элиот, В. Джеснер, Фридмен Лоренс, Б. Шварц, X. Варга.
Разум, доктрина как неформальные правовые регуляторы и договор как современная черта правовой культуры в англосаксонской правовой семье исследовались в трудах В. Ансона, К.В. Агроновского, П.С. Виноградова, Н.Л. Гранат, Д. Рене, С.А. Егорова, О.В. Зайчука, Р. Кросса, В.В. Колесника, Самонда и Вильямса, Р. Уолкера и др.
Разнообразные точки зрения на содержание и соотношение понятий обычая и культуры, традиции и культуры высказывали С.А. Авакьян, А.А. Белкин, Г. Брактон, Г.М. Даниленко, Ю.В. Иванова, B.C. Нерсесянц, С.Г. Пальчик, Э. Поррит, Л.Г. Свечникова, Т.В. Сергеева, С. Холенд, А. Кроебер, Д. Уолкер и др.
Однако в современной юридической литературе ещё не нашёл достаточного освещения теоретический и практический опыт исследований правовой культуры англосаксонской правовой семьи. Значимость данных исследований правокультурности обусловлена необходимостью быстрого и решительного прорыва России в правокультурное пространство на основе своеобразной ассимиляции национальных и мировых достижений в сфере права.
Объектом исследования выступает правовая культура США и Великобритании - стран англосаксонской правовой семьи — как правовое явление в конкретной культурно-исторической ситуации в единстве и многообразии ее состояния.
Предметом исследования явилось содержание и особенности правовой культуры на современном этапе развития в этих государствах, результаты теоретических изысканий правоведов США и Великобритании относительно
правовой культуры, а также уровень и степень прогрессивно-правовых достижений, воплощенных в человеческой деятельности и ее результатах в этих странах.
Цель исследования состоит в системном исследовании государственно-
j /- правовых институтов стран англосаксонского права, определяющих
качественное состояние правовой жизни гражданского общества в этих странах, что позволяет нам в современных условиях неограниченного обмена информацией на международном уровне более эффективно использовать положительный опыт стран англосаксонского права. Исходя из этого, автор ставит задачи:
- рассмотреть понятие, выявить истоки, отличительные черты правовой
культуры в США и Великобритании;
- установить место, роль, формы реализации правовой культуры в
правовой жизни общества, теоретическую и практическую значимость обычаев
s и традиций в правовой культуре;
/ - охарактеризовать процесс формирования правовой культуры в странах
англосаксонской правовой семьи, выявив особенности формирования правовой культуры должностных лиц;
- исследовать способы разрешения противоречий через юридическое
посредничество;
проанализировать эффективность и полноту нормативного воздействия на общественные отношения с позиции правового обычая, традиций, разума, доктрины, договора в изучаемых странах;
систематизировать накопленный юридический материал по правовой культуре в странах англосаксонской правовой семьи, ввести в научный оборот новые информационно-юридические источники.
У - Методологической основой исследования явились принципы и
категории материалистической диалектики как общенаучного, фундаментального метода познания. Кроме того, в работе были использованы
общелогические и частнонаучные методы, такие как системный, функциональный, исторический, метод сравнительного правоведения, анализ, синтез, наблюдение и др.
Теоретико-нормативной основой диссертации послужили нормативные правовые акты, прецеденты, выводы и положения, содержащиеся в юридической, социологической, философской литературе по вопросам правовой культуры на русском языке, а также значительное число оригинальных работ американских и британских ученых по правоведению в авторском переводе.
Научная новизна исследования состоит в том, что данная работа является одним из первых монографических исследований правовой культуры в странах англосаксонской правовой семьи (Америки и Великобритании) в современной теории государства и права; в научный оборот вводятся результаты теоретического анализа современного состояния правовой культуры в таких высокоразвитых странах англосаксонской правовой семьи, как США и Великобритания; определена система, место и роль обычаев, традиций, разума, доктрины в развитии правовой культуры англосаксонской правовой семьи.
Положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Англосаксонская правовая семья, являясь уникальным и во многом
неповторимым культурно-правовым явлением, где наряду с законом
главенствующая роль принадлежит такому источнику права, как прецедент или
судейская практика, для своего дальнейшего развития в современных условиях
использует и такие источники, как обычаи, традиции, доктрина, разум, договор.
Это позволяет правовой культуре более эффективно выполнять интегративную
и компромиссную функцию социального контроля, ибо она отражает
качественное состояние и уровень развития, как всей правовой
действительности, так и ее отдельных компонентов.
2. В условиях быстрой юридической глобализации исследование правовой
культуры одной из правовых семей современности, а именно стран
англосаксонской правовой семьи, позволяет лучше рассмотреть правовые явления России в контексте социальных проблем, соотнести право с реальной жизнью, оценить неформальные регуляторы общественных отношений, сконцентрировать внимание ученых на дальнейшее правовое предвидение.
Правовал инфильтрация социокультурных явлений, несмотря на разные типы правопонимания, обусловлена универсальным состоянием правовых культур различных правовых семей, так как правовая культура есть основное явление, на базе которого осуществляется интеграция. Исходя из нашего понимания сущности правовой культуры, мы определяем ее как совокупность правовых знаний, полученных на основе сопоставления правовой культуры своей страны и зарубежного опыта, убеждений, установок и поведения личности, реализуемых во всех областях жизнедеятельности с помощью системы правовых учреждений и методов, как способ нормального функционирования общественного организма на основе согласования правовых норм с международными договорами, внутренними традициями, обычаями и общей культурой народа.
Формирование позитивного отношения к праву и закону в странах англосаксонской правовой семьи начинается с детского возраста, затем правовая образованность осуществляется посредством гражданского образования в учебных заведениях, в последующем процесс правового просвещения осуществляется через юридические общества, правовые ассоциации, фонды правовой помощи. Правовая культура в англосаксонском праве реализуется в повседневной жизни посредством добровольного утверждения «повседневности закона» и включает все сферы общественной жизни и деятельности. Чем выше уровень правовой культуры субъектов права, особенно работников законодательных, исполнительных и правоохранительных механизмов государства, тем эффективнее реализация права и претворения законов в жизнь.
5. На успешном развитии позитивных традиций и обычаев, в конечном
счете, строится весь процесс правового воспитания человека, формирования
законопослушного образа жизни, при котором разум и доктрина являются
неформальными регуляторами общественных отношений, восполняют
потребность в дополнении норм закона; современной чертой англосаксонской
правовой культуры является договорное право, которое несет особую правовую
нагрузку при осуществлении внешнеэкономических операций.
6. В англосаксонской правовой семье правовые обычаи являются
средствами нормативного регулирования общественных отношений, в то же
время традиции, как и обычаи, являясь элементом правовой культуры,
выполняют роль формализованных каналов передачи социального опыта,
обеспечивая преемственность поколений.
Теоретическая значимость работы состоит в анализе правовой культуры англосаксонской правовой семьи для дальнейшего развития теории правовой культуры в России, в исследовании вопросов воспитания правовой культуры в США и Великобритании как важного средства формирования правовой культуры цивилизованного общества и практического применения правовой культуры должностными лицами, а также простыми гражданами этих стран.
Анализ общих и самобытных особенностей возникновения, функционирования и последующего изменения правовых традиций и обычаев в США и Великобритании, а также изучение их современных правовых культур (договор, разум, доктрина) позволило бы точнее сформулировать и более принципиально решать важные проблемы построения и функционирования российского общества и провести более глубокий содержательный анализ ряда сфер общественной деятельности в России для прогнозирования ее более высокого развития.
Практическая значимость работы состоит в том, что сформулированные теоретические положения и выводы могут быть использованы в практической деятельности государственных органов в области совершенствования правовой
культуры, законотворческого и правореализующего процесса в России на основе анализа зарубежного опыта, в частности, стран англосаксонской правовой семьи.
Материалы исследования могут быть использованы в качестве методических разработок при составлении учебных программ, в процессе преподавания юридических дисциплин в учебных заведениях с учётом опыта, например, Великобритании по предупреждению преступности среди молодёжи, осмыслению государственно-правового опыта стран англосаксонского права для регулирования межнациональных отношений.
Апробация и внедрение результатов исследования осуществлялись в форме их обсуждения на научных и научно-практических конференциях, путём внедрения научных разработок в учебный процесс Коломенского государственного педагогического института, как на юридическом, так и других факультетах.
Материалы диссертационного исследования докладывались соискателем на научно—практических конференциях: «Правовая культура студенческой молодёжи» (Коломна, 2000 г.); «Европейская культура или Европейская правовая культура?» (Коломна, 2001 г.); «Роль уровня правовой культуры в развитии завтрашнего дня» (Коломна, 2002 г.); «Правовая культура гражданина в системе высшего и профессионального образования» (Коломна, 2002 г.); «Антибуллинговые программы в Великобритании и США - важнейшее средство формирования правовой культуры цивилизованного общества» (Коломна, 2003 г.); «Правовая культура в повседневной жизни» (Коломна, 2003 г.), «Политика. Власть. Право» (Санкт-Петербург - Коломна, 2001-2003 гг.).
Положения диссертации нашли отражение в 14 опубликованных работах.
Структура и объем диссертации предопределяются целями и задачами исследования, она состоит из введения, двух глав, включающих 6 параграфов, заключения и списка использованной литературы. Общий объем работы - 221 страниц.
Место и роль правовой культуры в правовой жизни общества
В юридической литературе существуют самые разнообразные мнения о месте правовой культуры в правовой надстройке общества: от признания её элементом одной из подсистем юридической надстройки, например, элементом правового сознания, частью правового воспитания, до отождествления правовой культуры с правовой надстройкой и даже выведения её за пределы правовой надстройки. Под правовой надстройкой мы понимаем всю совокупность юридических явлений, вырастающих над экономическим базисом.1 Если первая точка зрения характерна в основном для раннего этапа изучения правовой культуры, то вторая - появилась не так давно. Правовую культуру стали определять достаточно широко, включая в неё право, правоотношения, правосознание, законность и т.д. и отождествляя её тем самым со всей правовой надстройкой, что отмечают и сами авторы подобных определений. "При таком подходе, - пишет В.П. Сальников, - речь идет о правовом феномене, близком к пониманию всей юридической надстройки. Правовая культура выступает здесь как особое социальное явление, охватывающее всю совокупность важнейших компонентов юридической реальности...".2 А.П. Семитко считает правовую культуру синонимом государственно-правовой системы, правовой сферы жизни.3
Очевидно, что при таком понимании рассматриваемого понятия либо может быть высказано сомнение в целесообразности существования особой категории "правовая культура", коль скоро последняя заменима другими юридическими категориями, либо должно быть более точно определено специфическое содержание понятия правовой культуры, придающее её самостоятельный категориальный статус. В данном случае происходит слияние правовой разновидности культуры с политической и иными её формами. Этот вывод можно сделать, исходя из перечня ценностей правовой культуры: принципы, формы и институты народовластия, структура, механизм политической и правовой системы общества и др. Иногда правовую надстройку разводят с правовой культурой на основании того, что понятия, обозначающие данные явления, принадлежат якобы к двум различным теоретическим уровням - соответственно философскому и конкретно-социологическому. Думается, что такие категории, как правовая надстройка, правовая культура, государство, право и т.д., могут изучаться как на первом, так и на втором уровнях; переход с первого на второй уровень анализа и наоборот отнюдь не требует замены одной категории на другую, если исследуется одно и то же явление. Правовая культура может и должна быть подвергнута философскому анализу как одна из подсистем культуры в целом, что, однако, не влечет за собой необходимости называть правовую культуру юридической надстройкой точно так же, как анализ, например, права не приводит к необходимости подыскивать понятию "право" философскую замену другим термином.
В философской литературе отмечается, что соотношение между обществом и культурой выступает как соотношение не целого и части, а целого и его качества. Следовательно, правовая подсистема общества правовая надстройка и правовая культура соотносятся между собой как целое и его качество. Это означает, что правовая культура характеризует качественное состояние правовой надстройки, выражающееся в уровне развития как всей правовой действительности, так и отдельных её компонентов. Правовая культура не является частью или областью правовой надстройки, но как её качественная характеристика присуща всем сферам правовой жизни общества, пронизывает эти сферы и является известной атмосферой (например, законности, правовой свободы, социальной справедливости, уважения к праву) жизни этого общества. Следует оговориться, что правовая жизнь общества, правовая действительность, правовая надстройка трактуются как предельно широкие и во многом близкие друг другу категории. Представление обозначаемого ими объекта как системы позволяет говорить о правовой системе общества, в которую мы включаем юридическую деятельность, правовое сознание субъекта правовой жизни общества.
Правовая культура характеризуется также степенью развитости в стране юридической науки, в частности политико-правовой мысли. Правовая культура не может обходиться без интеллектуальных источников в произведениях научного, философского, религиозного творчества, обращенного на осмысление государства, права, прав, свобод, обязанностей человека, конкретных способов регулирования взаимоотношений людей.
В современной правовой культуре трудно представить серьёзные социальные изменения, которые осуществляются помимо права или которые не производят значительных изменений правил.4 Поэтому вслед за правом важнейшей социальной функцией правовой культуры является примирение противоположных общественных интересов, так как право это "базис" для имеющихся в обществе более или менее реалистических ожиданий.
Некоторые западные учёные, например С. Иоргенсен, называют в качестве основных функций права функцию определения статуса и разрешения конфликтов. Немаловажное значение, по нашему мнению, при этом принадлежит уровню правовой культуры конфликтующих сторон как при определении статуса, так и разрешении конфликтов. Различный уровень культуры индивида приводит к различным точкам зрения на роль правовых правил, регулирующих социальные отношения. С этим связана и проблема правовой информации. Большинство людей в западном обществе плохо знакомы с законодательством и имеет слабое представление даже о собственных правах и обязанностях.
Правовая культура даёт возможность сформулировать юридические правила в ясной и доходчивой форме и предупредить многие конфликты, а не только непосредственно разрешить их. Культура соблюдения правовых норм поможет сформулировать оптимальный баланс требований и интересов различных социальных групп в рамках одного общества, т.е. интегрирующей функцией правовой культуры является функция социального контроля, например, функция по урегулированию споров, разрешения мелких конфликтов (нарушение договора).
Право играет роль распределительного механизма в обществе, Л. Фридмен подчеркивает, что оно в широком смысле носит "экономический" характер, поскольку правовая система может быть сравнима с системой распределения продуктов питания. Он считает, что выбор между рыночным распределением и чистым рационированием, или рынком и системой заслуг является фундаментальным решением, которое должно принять то или иное общество, основываясь на своём праве и правовой культуре.5 Таким образом, многочисленные социальные функции права, а смеем предположить правовой культуры, сводятся в современной западной литературе к одной функции социального контроля, интегративной и компромиссной по своему содержанию.
Отличительные черты англосаксонской правовой культуры в США и Великобритании
Англо-саксонская правовая семья, часто называется семьёй общего права. Хотя в переводе с английского на русский термин "Anglo-Saxen" обычно применяется к тому периоду английской истории, языка и литературы, который предшествовал норманскому завоеванию. Она является одной из наиболее распространённых в мире, почти третья часть населения в настоящее время живёт по принципам, изначально заложенным в данную правовую семью и, в особенности, в её ядро - английское право.
В настоящее время национальные системы права, в которых действует английское право с теми или иными изменениями и особенностями, охватывает большое число стран, в которых проживает свыше миллиарда человек. Например, наряду с такими странами, как Канада, Австралия, Новая Зеландия, входящими в Содружество наций, а также США, которые считались как бы продолжением самой Англии, существует множество стран, где это право было навязано: в Азии, в Африке, в Америке, в Австралии и Океании и некоторые другие территории.24 Англосаксонская правовая семья — это семья типичного судейского, а точнее прецедентного права, в котором исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права, как судейская практика, или прецедент. Разумеется, речь идёт лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.25
Признание прецедента источником права даёт возможность суду фактически творить право, признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами стран англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создаётся судьями, при рассмотрении конкретных дел и разрешении различных споров между людьми. В силу этого общее право нередко именуется, что уже отмечалось, судейским правом и тем самым выделяется как по названию, так и по содержанию среди других правовых систем. Данная особенность общего права, свойственная ему со времени возникновения, сохраняется и по сей день.
Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон. По традиции английского права ему изначально отводилась второстепенная роль: с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.
В сегодняшней Англии ситуация в значительной мере изменилась. Закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными, они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники на Европейском континенте. В США и других странах общего права, в силу того, что прецеденту изначально не придавалось того значения, какое он имел в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль. В XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается "приказ в Совете" - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие, подобно развитию статутного права, обусловлено, помимо внутренних потребностей страны внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеют развитие Англии со странами Британского содружества и её положение в Европейском экономическом сообществе (ЕЭС). Важную роль делегированное законодательство играет в настоящее время не только в правовой системе Англии, но всех других стран общего права.
Помимо перечисленных источников англосаксонского права немаловажны для развития данной правовой семьи и такие, как обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - "разумное решение спора", когда по какому-либо вопросу "нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая". Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются "интегрированные" в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права.
Принцип обязательности ("принудительности") прецедента является традиционным для системы общего права. В Англии он окончательно установился лишь в конце XX века, когда была создана более чёткая судебная система, были подготовлены более полные и более качественные сборники
- прецедентов, наконец, когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право легалистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов. В США, Канаде, Австралии и других странах общего права данный принцип закрепился значительно позднее. К тому же требования, предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жёсткими. Однако даже при всей жёсткости правил применения прецедента в англосаксонской правовой семье за последние десятилетия в отношении некоторых судебных органов начали вводиться исключения. Принцип обязательности соблюдения прецедентов претерпел кое-какие изменения.
Случаи отступления судебных учреждений Англии от ранее установленного принципа обязательного следования прецеденту свидетельствуют помимо всего прочего о наметившейся в стране тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного права, к вытеснению его статутным правом и, таким образом, о всё более заметном стирании граней между английским и неанглийским (зарубежным) общим правом, в особенности правом США, Австралии, Канады. Сказанное касается общего права не только Англии, но всех других широко использующих его стран, разумеется, с поправкой на особенности развития общего права в этих странах, на степень важности и обязательности в них прецедента как источника права. Причина подобного сходства кроется как в том, что все они происходят из английского права, так и в том, все современные прецедентные системы развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии английского и американского права.26
Обычай как форма проявления правовой культуры
При уяснении понятия и сущности традиций и обычаев мы исходим из того, что это довольно сложные и многогранные общественные явления, представляющие собой совокупность норм, отражающих экономические, исторические, социальные и иные условия, связи и взаимоотношения людей в их общественной и личной жизни.
Социальная сущность, место и роль обычаев и традиций в жизни общества, того или иного его образования определяется конкретными историческими условиями страны, народа, нации, класса, а в конечном счёте материальными условиями развития общества.
Анализ действующих в нашем обществе традиций и обычаев позволяет сделать вывод о том, что это очень близкие, имеющие много общего явления социальной жизни, играющие в ней активную и всё возрастающую роль.
Общность традиций и обычаев проявляется также в их одинаковом социальном назначении. Как социальные нормы они выступают в качестве регуляторов поведения людей, являются важными средствами формирования и закрепления чувств, настроений, мыслей и навыков поведения людей в соответствии с требованиями, отражаемыми этими нормами общественных отношений.
Различия между традициями и обычаями сравнительно рельефно можно провести: во-первых, по условиям и путям их возникновения; во-вторых, по характеру содержащихся в них правил поведения, в-третьих, по сфере действия; в-четвёртых, по мотивам их соблюдения.
Различия можно проследить уже в самом процессе возникновения традиций и обычаев, а также в сфере их действия. Если обычаи возникают и складываются из фактических отношений и соблюдаются в силу привычки в результате их многократного повторения и длительного применения, то несколько иное дело с возникновением традиций. Для их возникновения вовсе не обязательно длительное существование какого-либо многократно применявшегося примера. Традиция может возникнуть в результате одобрения и массовой поддержки обществом того или иного примера.
Обычаи - это устойчивые правила поведения, возникшие из фактических отношений на основе привычных форм связей людей определённой социальной среды в результате их многократного повторения, осознания и оценки их общественной значимости, соблюдаемые в силу привычки.130
Обычай как источник права предполагает наличие у него нескольких признаков, которыми он отличается от любых обыкновений и традиционных форм нормативных предписаний. К числу таких признаков относятся существование обычая с незапамятных времён, разумность, определённость, обязательность и непрерывность действия.
Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец "незапамятных времён" положениями Первого Вестминстерского статута 1275 г, (первый год правления Ричарда І). В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Конечно, такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.
Другой признак - признак разумности, предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая должна оцениваться в соответствии с тем временем, когда он возник. Поэтому нельзя признать обычай неразумным только на том основании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам общего права, он не может быть поддержан судом (например, если обычай предусматривает возложение на кого-либо непропорционально больших обязанностей в пользу других лиц.
Что касается определённости обычая, то главное требование, которое предъявляется к этому признаку обычая, состоит в том, что он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает. Другие требования к этому признаку предусматривают: определённость природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай.
Обязательность обычая трактуется так: если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признаётся правовым, так как не отвечает принципу верховенства права. И, наконец, для того, чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять своё действие без каких-либо перерывов с "незапамятных времён". Однако сам по себе перерыв в действии обычая не означает, что он перестал существовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данного признака обычая.
Что касается причин некоторых особенностей англо-американских законов и обычаев не стоит делать слишком общие и слишком безоговорочные выводы. Безусловно, общественное положение, религиозные убеждения и нравы первых эмигрантов оказали колоссальное воздействие на судьбы их нового отечества. Тем не менее, не от их воли зависело создание такого общества, где они сами стали бы исключительными его творцами с самого начала. Никто не способен полностью освободиться от своего прошлого. Поселенцам не раз случалось смешивать, как сознательно, так и безотчётно, те убеждения и обычаи, которые были свойственны только им самим, с другими убеждениями и обычаями, которые они получили в процессе образования или почерпнули из национальных традиций страны, откуда они были родом.
Таким образом, желая составить правильное представление о современных англоамериканцах, нужно уметь точно различать, что имеет пуританские корни, а что - английские.
В Соединённых Штатах нередко можно столкнуться с законами или обычаями, которые существенно отличаются от всего того, что их окружает. Создаётся впечатление, что, эти законы составлены в духе, совершенно противоположном тому, который господствует в американском законодательстве в целом; что эти обычаи как бы противоречат всей атмосфере, присущей данному обществу. Если бы английские колонии были основаны в менее просвещённую эпоху или если бы их происхождение терялось в глубине веков, тогда задача, скорее всего, оказалась бы неразрешимой.
Традиции как средство регулирования общественных отношений в англосаксонском праве
Традиция (от лат. traditio - передача) - стихийно сложившееся и коллективно санкционированное установление, некритически воспринимаемое и воспроизводимое в связи поколений; противоположность новаторству. Традиция предстает как нечто естественное и должное, как норма жизни, относительно которой недопустимы сомнение и «неудобные» вопросы. В ней находит наиболее яркое выражение бытие социального как интерсубъективной реальности. Это - «ничейная» земля, по которой приходится ходить каждому лично, но не в качестве самостоятельного субъекта, а как члену определенной общности - этническом, профессиональной, религиозной и т.п.
Прочность и живучесть традиций в том, что они освящены авторитетом времени и имеют массовый характер, представляя собой своего рода коллективно-кристаллизованные привычки. Традиция обеспечивает единство культуры отдельных человеческих сообществ, связь личности и социума, одного поколения с другим.
Вместе с изменением социальных условий жизни и культуры одни традиции отмирают, другие зарождаются; новаторство и динамизм особенно характерны для переломных эпох - становление нового общественного строя, революции и т.п. В целом для человечества вступление в эру индустриализма означало закат традиционного общества, хотя на Востоке в значительной части традиционные устои остаются всё ещё достаточно прочными.169
Сильный традиционализм английской правовой жизни имеет глубокие корни в позднесредневековом политическом и правовом развитии. Типичным примером этого традиционализма (одним из многих) является тот факт, что и сегодня английский король (или королева) утверждают парламентские акты формулой королевского волеизъявления.170
Наличие традиций в праве служит проявлением его непрерывности и преемственности, обусловленных непрерывностью и преемственностью принципов и правил социального управления. Традиции в праве закрепляют связь между разными этапами его развития и сохраняют определённые моменты или стороны права (касающиеся сущности, содержания, формы, структуры, функции и др.).
Проблема традиций как специальный предмет исследования заинтересовала отечественных исследователей в 60-е годы XX века, несколько позже, чем это произошло в европейской и американской науке. Исследование проблем традиций прошло несколько этапов, и не смотря на различие методологических подходов, тенденции в развитии представлений о традициях остаются общими для отечественной и западной науки. К таким тенденциям можно отнести: отход от сугубо статического рассмотрения традиции, обращение, помимо статического анализа, к динамическому рассмотрению традиции, особенно в вопросе о соотношении традиции и инновации, расширение объема понятия "традиция", утверждение взгляда на традицию как универсальное образование, бытующее во всех сферах общественной жизнедеятельности; преодоление жесткого противопоставления традиционного и рационального способов регуляции, что позволяет по-новому взглянуть на вопрос о месте традиции в современной общественной жизни; более четкое разграничение понятий «культура» - «традиция» - «обычай».
Категория "культура" дает качественную характеристику развития общества по пути прогресса с точки зрения активного, творческого участия в этом процессе общественного индивида. Соотношение категорий "культура" и "традиция" упрощенно можно представить следующим образом. Если культура - характеристика развития общества, то традиция характеризует развитие культуры, то есть выступает, выражаясь математическим языком, в роли второй производной.
Конечно, в связи с известным разнообразием точек зрения на содержание понятий "культура" и "традиция", их соотношение разными авторами понимается по-разному. Многие исследователи эти понятия отождествляют (ряд подобных мнений проанализирован еще в известной книге А. Кребера и К. Клукхона).
Более предпочтительным представляется разграничение понятий "традиция" и "культура". Распространен подход к традиции как определенному механизму развития культуры: ее формирования, передачи (транслирования) и функционирования. Важнейшим аспектом является передача объектов культурной преемственности, что зафиксировано уже этимологически (лат. traditio - передача). Сам факт передачи в традициях определенной общественно важной информации не отрицает никто из исследователей, однако акцент в понимании этой передачи ставится по-разному: на процесс передачи и на передаваемое содержание.
В изучении традиций в настоящее время выделяется содержательный, структурный и функциональный аспекты.
В содержательном аспекте традиции в современной литературе рассматриваются как реально существующий атрибут общества, одновременно выраженный во времени, продукт совместной деятельности людей, форму коллективной адаптации человеческого сообщества к окружающей среде. Традиция является продуктом истории, имеет процессуальный, непрерывный, относительно устойчивый, инерционный характер. В то же время она потенциально динамична, обнаруживает способность к существенной трансформации. Традиция имеет избирательный характер. Она основана на силе общественного мнения, на авторитете древности, а не на юридических установлениях.
Структурный аспект изучения традиций описывает их организацию и компоненты, а также определяемые ими варианты классификации традиций, С этой точки зрения традиция имеет целостный характер, представляет собой сложную систему, включающую различные компоненты и имеющую определенную структуру. Основанием классификации может быть любой варьирующийся параметр традиции.
В функциональном аспекте традиции характеризуются как выполняющие ряд функций, таких как аккумуляция и передача социального опыта новым поколениям, регулятивно-нормативная, социализация индивидов и др. Для более глубокого проникновения в природу традиций они исследуются в соответствии с рядом общественных явлений, таких как духовное производство, идеал, политическая культура и некоторыми иными.
Сохранение традиций в зависимости от их конкретного содержания может по-разному влиять на скорость и плодотворность развития духовного производства. В целях активизации духовного производства и в связи с социально-экономической ситуацией, происходит критический отбор традиций, а, также их существенное изменение и зарождение новых традиций.
Традициям и обычаям как социальным явлениям уделяется пристальное внимание представителей различных гуманитарных научных дисциплин -философов и социологов, психологов и историков, этнографов и этиков, юристов и педагогов и т.д. Научное исследование механизма преемственности поколений, его элементов есть важная предпосылка успешного управления социальным прогрессом в целях его ускорения. Важнейшими элементами механизма преемственности, обеспечивающими в основном его функционирование являются именно традиции и обычаи.
