Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1 Обычное право: плюрализм интерпретаций 25
1. Методологические основы исследования обычного права 25
2. Интерпретация обычного права в правовых теориях 43
2. 1. Обычное право в трактовке исторической школы права 43
2. 2. Обычное право с позиций психологической школы права 55
2. 3. Обычное право в свете этатисткой (юридико-позитивистской) доктрины 66
2. 4. Обычное право в социолого-правовой интерпретации 74
2. 5. Обычное право в отечественном (советском и современном российском) теоретико-правовом дискурсе 86
ГЛАВА 2 Институциональные основы обычного права 95
1. Проблемы понимания источников права. Первичные (реальные) источники права 95
2. Становление формально-юридических (обычных) источников 121
3. Формирование этнических обычно-правовых институтов 145
4. Объективация обычно-правовых институтов (особенности обычно-правового сознания) 167
4. 1. Механизмы объективации обычно-правовых институтов 167
4. 2. Реификация этнических обычно-правовых институтов 184
ГЛАВА 3 Субъектный уровень содержания обычно-правовых отношений 203
1. Родовая община как тотальный коллективный субъект обычно-правовых отношений 203
2. Промежуточные субъектные формы участников обычно-правовых отношений 217
ГЛАВА 4 ОБычно-правовая система традиционного общества 236
1. Система обычного права в правовой системе традиционного общества 236
2. Обычно-правовые отношения как элемент обычно-правовой системы. Виды обычно-правовых отношений 243
3. Нормы обычного права как элемент обычно-правовой системы. Система норм обычного права 253
4. Обычно-правовая информация и механизмы её легитимации в обычно-правовой системе 267
ГЛАВА 5 Трансформация обычно-правовой системы 281
1. Варианты трансформаций обычно-правовых систем 281
2. Трансформация обычно-правовых систем сибирских этносов 297
Заключение 315
Литература 317
- Методологические основы исследования обычного права
- Проблемы понимания источников права. Первичные (реальные) источники права
- Родовая община как тотальный коллективный субъект обычно-правовых отношений
- Система обычного права в правовой системе традиционного общества
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Для современного этапа развития мирового сообщества характерны две противоположные тенденции: с одной стороны, вовлечение национальных государств, а значит, и национальных правовых систем в глобализацию, интеграцию в единый мировой комплекс на основе рыночной экономики и либерально-демократической системы ценностей, с другой - усиление национальной идентификации, национальной фрагментации и национального обособления традиционных обществ.
Первая тенденция (глобализационная) сопровождается размыванием социокультурного, в том числе и соционормативного своеобразия народов. Культивацией «духа глобализма» в национальном пространстве занимаются транснациональные корпорации, национальные правительства стран базирования транснационального капитала, вынужденные выступать в качестве её проводников, преследуя собственные цели сохранения своего доминирования и защиты интересов «своих» ТНК; представители «международной бюрократии», вокруг которой сложилась политическая и научная элита по сути своей - наднациональная, космополитическая. Этот тройственный союз последовательно реализует идею унификации глобального пространства, желая придать ему гомогенность в правовой, политической жизни для управления жизненно важными процессами в новом масштабе.1 Национальные правовые системы всё больше испытывают это влияние. Оборотной стороной этого влияния является протест населения, который имеет различные формы от молчаливого несогласия до откровенно асоциальных выступлений (терроризм).
Противоположную тенденцию являет процесс национальный (этнический), сопровождающийся поиском дальнейшего национального развития государств, не желающих терять свою культуру, в том числе и правовую. Сохранение культуры данных народов как целостных национальных общностей предполагает в качестве необходимого условия наличие у них особых коллективных прав, юридическое закрепление которых, в свою очередь, является одной из сторон развития демократии.
Обозначенные выше процессы захватили и Россию. С одной стороны, она выступает по отношению к глобальному миру как единое государственное образование и в этом смысле подвергается унификации. С другой стороны, Россия сама выступает унифицирующим началом по отношению к различным народам, населяющим её, в том числе и к сибирскому аборигенному населению. На сегодняшний день его положение, кратко может быть проиллюстрировано следующими цифрами.
Так, например, в Эвенкии в сельскохозяйственном секторе экономики от дореформенного потенциала (до 90-х годов XX в.) осталась всего седьмая часть; в Республике Алтай - пятая часть; В Тыве, Хакасии и Бурятии индекс сельскохозяйственного производства составлял в 2002 г. лишь половину своего значения в 1990 г. Масштабы безработицы также выглядят ошеломляюще: в Хакасии каждый седьмой (от экономически активного населения), в Тыве - каждый четвертый, в Республике Алтай - каждый пятый, в Бурятии - каждый пятый. По Сибирскому федеральному округу в целом безработным является каждый седьмой.4 Показатели жизнеобеспечения многих групп народов сейчас сравнимы с теми, что были 100 лет назад;5 в большей мере это касается коренных народов.6
По разным оценкам от 30 до 70 % всего населения сибирского региона находятся вне экономики, среди коренных народов доля такого населения в отдельных поселениях доходит до 95 %. Почти 90 % населения Севера и Сибири оказалось за чертой бедности. Под воздействием изменяющихся условий жизни трансформируется ментальность населения, это выражается в росте числа преступлений в сфере природопользования (браконьерство, сбор редких растений, занесенных в Красную Книгу). Динамика правонарушений показывает, что с 1997 по 2002 гг. только в Республике Бурятия процент экологических преступлений увеличился по сравнению с 1997 г почти в шесть раз. Примечательно то, что каждое седьмое экологическое преступление в Российской Федерации, связанное с незаконной порубкой о леса, совершается в Бурятии. Примерно такая же картина наблюдается и в других регионах Сибири.
В Республике Тыва за 2003 г. органами внутренних дел было зарегистрировано 9030 преступлений, что на 20,6 % больше, чем в 2002 г. В расчете на 10 тысяч населения приходилось 290 преступлений. Из общего числа зарегистрированных преступлений основная часть - тяжкие и особо тяжкие. Более половины (71,7%) всех преступлений совершены лицами нигде не работающими. Социально опасных размеров достигла наркомания. В 2003 г. зарегистрировано почти в полтора раза (на 46 %) больше преступлений, связанных с оборотом наркотиков, чем в 2002 г. Средняя продолжительность жизни мужчин в Сибири (среди коренного населения) -47 лет.9
Разрушение традиционной (в том числе, и соционормативной) базы сибирских этносов ведет к тотальной деградации и маргинализации аборигенного населения, что порождает межнациональные проблемы, которые пока носят локальный и преимущественно латентный характер. Однако конфликтная ситуация может в любой момент разразиться в любом сибирском регионе и особенно там, где природные ресурсы беспощадно изымаются западными компаниями и олигархами без учета местной специфики.
В современной ситуации Сибирь (дающая 80 % энергоресурсов, 60 % золотовалютных поступлений страны)10 оказалась поделенной на зоны олигархического влияния, разъединенное население не может защитить свои интересы, исторически развивать свои этнические обычаи и традиции. К сожалению, у новой элиты наблюдается отчужденность и непонимание чаяний населения Сибири. Это же проявляется и в средствах массовой информации, особенно центральных. Для них Сибирь и проблемы сибирских этносов, культуры её народов не актуальны или находятся вне ценностей современной вестернизированной цивилизации. Поэтому Сибирь с её населением, её специфической соционормативной системой остается «экзотической, ресурсной окраиной, а не реальной кровной и основополагающей частью России». Между тем, Сибирь это не только ресурсная и геополитическая доминанта страны, но и душа евразийской сущности России. Сибирь - это место взаимодействия монгольских, тюркских, палеоазиатских и славянских народов, пространство диалога различных культур, в том числе и правовых. В рамках территории Сибири исторически сформировался особый социокультурный этнический тип и особая соционормативная культура, не учитывать которую нельзя в современных условиях. Поэтому изучение соционормативной культуры (в первую очередь обычного права сибирских этносов) в совокупности с учетом материальных условий и соответствующей ментальности позволит лучше понять и осмыслить современные процессы в сибирском регионе и ответить на многие актуальные вопросы современности, в том числе и входящие в предмет теории права.
Научная актуальность темы обусловлена тем, что, во-первых, необходимо понять онтологические и аксиологические аспекты обычного права, выяснить, что есть обычное право вообще, как общественный феномен, каковы его сущностные признаки. Во-вторых, выяснить, что есть этническое обычное право, в частности (как первоначальная фаза развития национального права). Понимание современного государственно организованного права невозможно вне его генезиса, вне первоначальных форм возникновения и развития. Такой первоначальной формой возникновения и развития современного позитивного права является этническое обычное право.
Кроме того, процесс формирования государственно организованного права не может быть никогда завершен, и одним из проявлений его незавершенности оказывается рождение новых обычно-правовых форм как в публично-правовой, так и в частно-правовой сферах, а также их законодательное оформление. Однако законодательное закрепление обычно-правовых форм не означает, что современная система права получила свое завершение. Ее несовершенство порождает новые обычаи, которые в свою очередь снова и снова вплетаются в ткань современной правовой практики, в том числе и законодательной.
В-третьих, ни в теории права, ни в истории права до сих пор не выдвинуто емкого определения понятия обычного права, включающего его сущностные признаки. Теоретические и исторические исследования обычного права изобилуют аналитическими категориальными оппозициями «обычай - закон», «несанкционированный обычай - санкционированный обычай», «обычное право - современное право», «обычно-правовая система - система законодательства» и т. п. Очевидно, что такие категории безлики, бедны содержательно и абстрактны. Использование этих категорий вытесняет из фокуса исследовательского внимания атрибутивные характеристики обычного права и всех его проявлений, его внутреннюю обусловленность, особенности институциональной структуры, которая исторически воспроизводится в соответствии с материальными условиями жизни и ментальными репрезентациями того или иного этноса.
В-четвертых, изучение этнического обычного права в традиционных обществах (исторически не ориентированных на рыночную экономику) теоретически актуально потому, что отсутствуют разработанная концепция включения обычно-правовых систем в государственно организованное право, и какая-либо методология оценки эффективности такого рода включения.
В-пятых, изучение этнического обычного права актуализирует понимание именно российской национальной специфики и дает основание для научной оценки либеральных теорий и глобалистских проектов с точки зрения степени и характера их применимости в современных условиях.
С учетом вышеизложенного можно утверждать, что создание научной концепции, раскрывающей онтологическую и аксиологическую сущность обычного права в традиционных обществах и, в частности, в обществах сибирских коренных народов в ретроспективе и в перспективе, - это крупная актуальная научная проблема, не нашедшая вплоть до настоящего времени своего развития в теоретико-правовом дискурсе.
Степень научной разработанности темы. Обзор научной литературы показывает, что разработка данной проблемы в теоретико-методологическом ключе осуществлялась на протяжении длительного времени. В этой связи интересны концепции представителей различных правоведческих школ: немецкой исторической школы права (Г. Гуго, Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты) и их последователей; психологической школы права (Л. И. Петражицкий, в известной мере П. А. Сорокин и др.);14 этатистской15 западной (И. Бентам, К. Ф. Гербер, Г. Кельзен, Д. Остин, Г. Харт и др.)16 и дореволюционной российской школой права (Н. К. Ренненкампф, Г. Ф. Шершеневич и др.); социологической западной (Е. Эрлих, А. Леви-Брюль, М. Ориу, Г. Гурвич, Э. Ламбер, Ф. Жени, Г. Морэн, Ж. Карбонье и др.)18 и российской дореволюционной школой права (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, Б. А. Кистяковский и др.), а также марксистской (К. Маркс, Ф. Энгельс); и советской школы права, являющей синтез этатизма с марксизмом.
В общетеоретических работах ученых-юристов не содержится анализа проблем этнического обычного права применительно к социальной практике, тех или иных народов за исключением, пожалуй, исторической школы права (анализировалось германское этническое обычное право). Поэтому в диссертации использовался целый ряд работ этнологической и антропологической направленности: Л. Леви-Брюля, К. Леви-Строса, Б. Малиновского, Ж. Малори, М. Мосса, М. Мид, А. И. Першица, А. Р. Редклифф-Брауна, М. Стингла, С. А. Токарева, Ю. И. Семенова, Д. Дж. Фрезера, Р. Шведера, Э. Э. Эванс-Причарда и др.19
Привлекались также работы сибирских этнографов и историков A. Ф. Анисимова, И. Вамбоцыренова, Г. Григоровского, Л. М. Дамешека, Б. О. Долгих, С. Г. Жамбаловой, Е. М. Залкинда, В. А. Зибарева, Д. Кочнева, М. Кроля, Б. Э. Петри, А. Потаниной, Л. П. Потапова, В. Л. Приклонского, B. Л. Серошевского, М. Н. Хангалова, П. Т. Хаптаева, А. А. Хараева, П. П. Хороших, П. Худякова, Б. Д. Цибикова и др. В них на богатейшем эмпирическом материале показано возникновение, становление и развитие обычного права применительно к конкретным фактам жизнедеятельности сибирских этносов. Вместе с тем для этих трудов характерна преимущественно эмпирическая направленность.
Эмпирическую направленность носят и работы историков права В. В Увачана, М. Н. Игнатьевой, А. Т. Тумуровой, Г. А. Тюньдешева. В них авторы, используя социальную практику (В. Увачан - эвенков, М. Н. Игнатьева - якутов, А. Т. Тумурова - бурят, Г. А. Тюньдешев -хакасов),21 описывают обычно-правовую соционормативную систему в определенных хронологических и территориальных рамках. Однако и эти работы, будучи историко-правовыми, не выходят на тот уровень обобщения, где исследуются онтология и аксиология обычного права.
Особый интерес представляют общие исторические монографии по проблемам обычного права коренных народов Сибири: «Материалы по юридической этнографии малых народов Севера» и «Обычное право народов Сибири: буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы». Весьма ценными для исследования оказались материалы международных конгрессов по обычному праву и правовому плюрализму, учрежденных по инициативе Международного союза антропологических и этнологических наук и Института этнологии и антропологии РАН.23 Но и они не имеют своей целью теоретическое осмысление природы правовых обычаев, стало быть, не дают представления о характере базовых, наиболее значимых проблем, лежащих в плоскости именно теории права.
Таким образом, очевидна необходимость специальной разработки темы, выбранной для диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования является обычное право во всем многообразии его социокультурных источников и форм.
В качестве предмета диссертационного исследования выступает этническое обычное право сибирских народов, исторически придерживающихся традиционного образа жизни и подвергающихся в процессе своего исторического развития аккультурации.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего диссертационного исследования состоит в разработке теоретико-методологических основ и концептуального аппарата теории этнического обычного права. Данная цель конкретизируется в следующих задачах:
1) обосновать новое методологическое основание обычного права;
2) предложить плюралистический подход к раскрытию феномена обычного права и продемонстрировать его перспективы применительно к традиционным обычно-правовым системам сибирских этносов;
3) исследовать сущностную характеристику обычного права в системном и функциональном аспектах;
4) выявить механизмы институционализации обычного права в общетеоретическом и прикладном аспектах;
5) раскрыть взаимосвязь процессов институционализации обычного права в частности и социального порядка в целом;
6) на основе вариаций письменной и бесписьменной культуры выявить особенности объективации обычно-правовых институтов у сибирских этнических сообществ, обрисовать их картину мира и выявить особенности обычно-правового сознания;
7) определить первичные (реальные) и вторичные (формальные) источники обычного права в общетеоретическом и прикладном аспектах, то есть применительно к этносоциальному развитию сибирских этносов;
8) обозначить виды обычно-правовых отношений и дать с учетом их особенностей соответствующую классификацию;
9) рассмотреть обычно-правовую систему с точки зрения обычно-правовых отношений, обычно-правовых норм и объективированной обычно-правовой информации;
10) показать специфику элементного состава обычно-правовой системы и системы обычного права;
11) определить субъектный состав обычно-правовых отношений;
12) выявить наиболее типичные механизмы правовой коммуникации в традиционных обществах;
13) проанализировать степень совместимости либеральных ценностей с ценностями традиционных обществ;
14) проследить процесс институциональной трансформации обычно-правовых систем в общетеоретическом и прикладном значениях, то есть применительно к жизненным условиям сибирских этносов;
15) выявить типичные варианты трансформации обычно-правовых систем и предложить её наиболее адекватный вариант.
Теоретическую и методологическую основу диссертации составляет социологическая феноменология, являющая синтез классических и неклассических подходов и методов. Это в свою очередь обусловливается (принципиальный момент авторских рассуждений) ограниченностью любого типа объяснений, потому что ни один узкоспециальный анализ не может при современном состоянии развития соответствующих наук привести к единственно правильным выводам, научно выверенным утверждениям. Поэтому представляется, что только на базе неклассической методологии (социологической феноменологии) возможен адекватный анализ обычного права.
Наиболее широко применяемыми в диссертации методами были: исторический, антропологический, социологический, системный, сравнительный (диахронный и синхронный), герменевтической реконструкции и др. Исторический метод позволил установить историко-культурный контекст, изучить обычное право во всем многообразии его социокультурных форм; восполнить пробелы, возникшие при изучении обычного права тех народов, у которых отсутствовала письменная культура.
Антропологический метод позволил получить знание об обычном праве через призму человеческой природы (в единстве её телесного, экономического и духовного начал).
Социологический метод дал возможность проследить внутренние и внешние связи обычного права с обществом.
Системный метод использовался в данном исследовании применительно к обычному праву как к многоуровневому, гетерогенному явлению общественной жизни, представленному различными элементами и их системными связями. Это дало возможность рассмотреть обычное право в виде относительно сбалансированной, саморазвивающейся и самовоспроизводящейся системы.
Сравнительный метод (диахронный и синхронный) позволил сопоставить обычное право у различных народов.
Метод герменевтической реконструкции2 предоставил возможность рассматривать обычно-правовые явления не через призму, устоявшихся в классической науке представлений, а через акты понимания, осуществляющихся в процессе повседневного правового жизненного опыта. Отсюда обычное право - это не некая независимая (объективная) реальность, а интерсубъективная, которая не существует вне человека (социума).
Теоретический анализ обычного права предполагал научную проработку основных концептуальных положений смежных наук гуманитарного профиля. В связи с этим использовались труды Аристотеля, С. С. Аверинцева, М. М. Бахтина, П. Бергера, Н. А. Бердяева, Ж. Бодрийяра, М. Вебера, Г. В. Ф. Гегеля, Л. Гейгера, Т. Гоббса, Э. Гуссерля, Э. Кассирера, Д. Локка, Ю. М. Лотмана, Т. Лукмана, Н. Лумана, К. Маркса, Ш.-Л. Монтескье, Р. Пайпса, Т. Парсонса, Платона, П. Тейяра де Шардена, Ю. Хабермаса, М. Хайдеггера, М. Т. Цицерона, О. Шпенглера, А. Щюца, Ф. Энгельса, К. Ясперса и др.25 Применялись также идеи этнолингвистической теории В. В. Колесова, Ю. И. Прохорова, Ю. А Сорокина.26 В диссертации использовались положения социальной психологии (В. Вундт, Ч. X. Джадд, И. Кон, М. Коул, Г. Тард, В. Франки, 3. Фрейд, Э. Фромм, К. Хорни, К. Г. Юнг и др.); политической антропологии (Ж. Баландье); антропологии права (Н. Рулан, С. А. Дробышевский, В. В. Бочаров);29 экономической антропологии (М. Салинз, В. С. Автономов, А. Г. Гаджиев, Н. А. Розинский, Д. Ю. Миропольский и др.)-30
В работе применялся ряд концептуальных положений отечественных ученых С. С. Алексеева, В. М. Боера, А. Б. Венгерова, В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова, Д. А. Керимова, А. И. Ковлера, И. Ю. Козлихина, Р. 3. Лившица, Д. И. Луковской, Я. М. Магазинера, Г. В. Мальцева, Л. С. Мамута, М. Н. Марченко, Г. И. Муромцева, В. С. Нерсесянца, И. Г. Оршанского, А. В. Полякова, Р. А. Ромашова, И. Е. Синициной, Л. И. Спиридонова, М. А. Супатаева, Б. Н. Топорнина, В. А. Туманова, А. Ф. Черданцева, И. Л. Честнова, Л. С. Явича, А. С. Ященко; ряд положений западной теоретико-правовой науки Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, Р. Давида, Г. Кленнера, Д. Ллойда, Г. Радбруха, С. С. Пракаш, Н. Неновски, Г. Филанжьери, А. Элота и др.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым комплексным, логически завершенным, самостоятельным монографическим исследованием общетеоретических проблем этнического обычного права. Термин «этническое обычное право» диссертантом в научный оборот вводится впервые с целью различения современного обычного права (термин достаточно условный), представленного обычаями делового оборота проч. обыкновениями, и этнического традиционного обычного права как первоосновы формирования национального государственно организованного права.
Базируясь на неклассической методологии диссертационное исследование реконструирует генезис этнического обычного права, в наиболее развернутом виде отражает его объективное и субъективное содержание, социокультурные источники и формы, детерминанты развития как в ретроспективе, так и в перспективе.
Обоснованная в диссертации концепция этнического обычного права вписывается в традиции социологической юриспруденции,31 развивает концептуальные положения и идеи относительно исследуемого феномена, по-новому показывает его источники, формы, систему, субъектный состав, трансформацию и проч., обнаруживает связь с другими социальными явлениями и обществом в целом.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы.
1. Этническое обычное право возникает задолго до появления государства и государственно организованного права. Оно неразрывно связано с человеческой (социальной) природой и в большей степени зависит от социокультурных переменных (включая материальные условия жизни и ментальность народа), нежели от его внешней фиксации органами власти.
2. Этническое обычное право в функциональном аспекте представляет собой определенную систему общественных отношений, в которых обнаруживают себя права и обязанности субъектов этих отношений; в институциональном аспекте обычное право - это сложное интерсубъективное, нормативное, социально значимое и общественно полезное явление. Представленное специфическими формализованными структурами (правовыми обычаями), содержащими соответствующие (обычно-правовые) нормы, оно имеет прямые и обратные связи с социальной (традиционной) системой.
3. Будучи частью традиционной социальной системы, этническое обычное право ограждает её от распада, обеспечивает саморазвитие, самовоспроизводство, формирует в процессе трансформации новые, относительно устойчивые элементы и институциональные подсистемы, регенерирует деформированные и разрушенные. В свою очередь, социальная система задает определенный социокультурный фон для обычно-правовой подсистемы: обеспечивает ее развитие и функционирование необходимым уровнем религиозно-философских представлений, формирует особое ментальное поле, отвечает за воспроизводство и социализацию поколений, гарантирует безопасность.
4. Этнические правовые обычаи - это типизированные правила поведения (институты), которые имеют интерсубъективную природу. Интерсубъективность правовых обычаев определяется тем, что они, с одной стороны, отражают индивидуальные психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов инадаптаций; поэтому приспособление людей к социальной среде определяется стереотипизированными установками, отвечающими конкретным условиям их жизни. С другой стороны, правовые обычаи объективны, ибо в режиме реификации условно отчуждаются от человека и существуют в относительно автономном режиме, так что люди находят их уже существующими. Выступая одновременно частью психической деятельности и атрибутом внешней действительности, правовые обычаи являются внутренним руководством к определенной социально выверенной, общественно полезной деятельности субъекта и одновременно источником побудительных влияний на него внешней среды.
5. Этнические правовые обычаи интерпретировались «социальными архитекторами» как основание общезначимого и общеобязательного поведения, имеющего предоставительно-обязывающий характер (так как предоставляли соответствующие права и обязанности субъектам правоотношений). Этнические правовые обычаи, как правило, всегда обладают целезамещающим действием, освобождая участников правоотношения от целеполагания, предлагая просто учитывать существующий порядок, базирующийся на представлениях о должном и возможном. В отличие от возможного должное в традиционных обществах освящалось ритуальной традицией.
6. Объективированные преимущественно символическими формами, этнические правовые обычаи содержали те или иные социальные максимы, которые легитимировались коллективным сознанием и коллективным бессознательным и устанавливали границу, предел дозволенного. Впоследствии запечатленные письменно, они являли только внешнюю оболочку, так как письменный текст обычая - это еще не весь обычай, не менее важная составная часть его находилась вне письменного текста в общем символическом пространстве социума.
7. Государственно организованное право должно являться в традиционной этнической среде преемником обычного права и закреплять те или иные уже существующие правовые отношения. Данный вывод основывается на том, что этническое обычное право выражает культурные особенности того или иного сообщества людей (этноса). Поэтому его следует оценивать как особенную форму свободы, выражающуюся в возможности тех или иных народов действовать в соответствии со своими этническими интересами. Отсюда в этнической среде западные правовые институты и соответствующие им ценности не находят, пока во всяком случае, благодатной почвы для своего развития. Чаще превращаясь в формальную и поверхностную фиксацию инноваций, они либо принимаются в искаженной форме, либо вообще отторгаются коллективным этническим сознанием.
8. Эффективность действия государственно установленных законов в традиционных обществах зависит от степени учета в них обычно-правовых институтов. Государственно организованное право может быть признано легитимным в случае его признания этническим сообществом в качестве «своего». В случае же несовпадения обычно-правовых установок (моделей) с нормами закона обычно-правовое сознание лишает его места в этнической среде и выводит из употребления, радикально меняет его сущность вплоть до социально протестного поведения.
9. Существенным признаком этнического обычного права в условиях традиционного типа общественной системы является его коллективная обусловленность. В этих условиях этносоциальный коллектив представляется как единый и неделимый организм, основанный на универсальных родовых и семейных связях, поддерживаемых институциональной обычно-правовой системой, укрепляющей родовое единство.
10. Индивидуальный уровень правоотношений в условиях традиционного общества не имел предпосылок для развития. Эмансипация индивида или отделение определенной социальной группы от общего коллектива («родового тела») на данной ступени социогенеза были равносильны отторжению от единого организма его части. При этом род обеспечивал защиту интересов своих членов, предоставляя необходимый минимум субъективных прав. Из этого следует, что в условиях включения традиционных культур в систему права доминантного общества необходимо специальное закрепление за этническими сообществами особого правового коллективного статуса, отличного от статуса других субъектов. Это, в свою очередь, означает признание права коренных народов на реализацию особого пути развития, в основе которого лежат ценности традиционного образа жизни.
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается, прежде всего, в том, что обоснована авторская концепция этнического обычного права, а это существенно обогащает теорию права. Диссертация в определенной мере восполняет пробелы в воссоздании исторического прошлого бесписьменных народов как наиболее трудного для науки.
Отдельные положения диссертации могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности при анализе перспектив правового регулирования традиционно ориентированных сообществ (этнических групп) ряда сибирских народов; при исследовании проблем взаимосвязи обычного права с государственно организованным правом; при изучении обычно-правовых факторов влияния на законодательство; перспектив заимствования правовых институтов извне, а также в дальнейших научных исследованиях как обычного права народов России, так и населения Сибири и Дальнего Востока.
Выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в деятельности государственных органов и общественных структур при решении юридических и социально-экономических задач, принятии законодательных и иных правовых актов, действующих на территориях проживания этнических сообществ народов Сибири.
Материалы диссертации могут использоваться в процессе преподавания учебных курсов по теории и истории государства и права; ряда спецкурсов, например, по правовой культуре и правосознанию народов Сибири, а также спецкурсов по общей и региональной юридической антропологии и этнологии как на юридических, так и на иных гуманитарных факультетах.
определенного веса в вопросах политики».2 М. Уолцер иначе представляет вариант мультикультурального общества, акцентируя внимание на защите прав этнических меньшинств особыми государственными мерами, он указывает на то, что, защищая права одних, создавая для них особые условия или особый статус, государственная политика превратилась бы в откровенно шовинистическую, сеющую рознь между людьми, сообществами, имеющими разную этническую принадлежность. Она провоцировала бы социальную дезинтеграцию на всех уровнях общества.3
Своеобразный взгляд на правовой плюрализм предложила современный российский политолог С. Декер. Выводя его из трехуровневой правовой системы: «государственного права», включающего законы всех уровней власти; «местного права», то есть правоприменительной практики местных органов государственной власти, и обычного права, действующего в общинах коренных народов,4 она пишет, что «местное право» возникает в ответ на неэффективность государственного права, осуществляемого местным чиновничьим аппаратом. Это право, по ее мнению, носит произвольный, недемократичный и принудительный характер. Порождаемая им обстановка исключает возможность появления полуавтономной сферы, в которой могло бы процветать обычное право.5 Она считает, что в результате этого коренные народы могут оказаться жертвами коррумпированных элементов российского общества, которые в ряде случаев, пользуясь отсутствием эффективного государственного права, навязывают населению определенного веса в вопросах политики».2 М. Уолцер иначе представляет вариант мультикультурального общества, акцентируя внимание на защите прав этнических меньшинств особыми государственными мерами, он указывает на то, что, защищая права одних, создавая для них особые условия или особый статус, государственная политика превратилась бы в откровенно шовинистическую, сеющую рознь между людьми, сообществами, имеющими разную этническую принадлежность. Она провоцировала бы социальную дезинтеграцию на всех уровнях общества.3
Своеобразный взгляд на правовой плюрализм предложила современный российский политолог С. Декер. Выводя его из трехуровневой правовой системы: «государственного права», включающего законы всех уровней власти; «местного права», то есть правоприменительной практики местных органов государственной власти, и обычного права, действующего в общинах коренных народов,4 она пишет, что «местное право» возникает в ответ на неэффективность государственного права, осуществляемого местным чиновничьим аппаратом. Это право, по ее мнению, носит произвольный, недемократичный и принудительный характер. Порождаемая им обстановка исключает возможность появления полуавтономной сферы, в которой могло бы процветать обычное право.5 Она считает, что в результате этого коренные народы могут оказаться жертвами коррумпированных элементов российского общества, которые в ряде случаев, пользуясь отсутствием эффективного государственного права, навязывают населению новые разновидности местного права с целью бесконтрольного обеспечения своих собственных узких интересов.
Не вдаваясь в критический анализ современных мультикультуральных идей, остановимся на сугубо концептуальных вопросах, входящих в предмет науки теории права и государства. В связи с этим представляется целесообразным провести анализ идей социологической юриспруденции, признающей и провозглашающей правовой плюрализм в качестве методологического основания изучения права, то есть права как многоуровневого и гетерогенного явления общественной жизни, выводимого из многообразия общественных отношений. В этом аспекте часть общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, но не входящих в предмет государственно организованного правового регулирования, могут составлять предмет обычно-правового регулирования. Обычно-правовой механизм регуляции является общественным порождением и отнюдь не является продуктом деятельности государства. Обычно-правовой регулятор в большей степени зависит от социокультурных (включая и социопсихические) факторов, нежели от его официального признания или непризнания органами государственной власти. Его легитимность определяется эмпирически, как справедливо утверждает А. В. Поляков, это право «тестируется в процессе правовой коммуникации», то есть проверяется самой жизнью.
Поэтому обычное право предстает в качестве разновидности социального права, которое в зависимости от типа правопонимания исследователей может как включаться, так и не включаться в систему государственно организованного права. Специфика данного вида права заключается в том, что именно этот вид права детерминировал все остальные виды, а его анализ проливает свет на многие проблемы современности, в том числе и на проблемы в сфере государственного правового регулирования.
С аналогичных позиций рассматривали обычное право представители западной социологической юриспруденции Е. Эрлих, А. Леви-Брюль, М. Ориу, Ж.(Г.) Гурвич, Э. Ламбер, Ф. Жени, Г. Морэн, Н. Тимашев, Ж. Карбонье и другие видные представители социолого-правовой мысли.
Так, например, Е. Эрлих, придавая особое значение необходимости изучения обычного права, сформулировал свою теорию «свободного нахождения права» или теорию «живого права», в которой попытался переместить центр тяжести развития права с государственной плоскости на общественную. При этом ученый указывал на то, что обычное право - это продукт коллективной деятельности, поэтому видел в нем не взаимодействие отдельных индивидов, а комплексное сплетение человеческих союзов. В своем фундаментальном труде «Основы социологии права» он писал: «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде изучать порядок, о существующий в союзах». Каждый союз имеет свою специфику - это, в свою очередь, отражается на общем развитии права. Отсюда «подлинным живым правом являются нормы, берущие свое начало во внутренней системе человеческих уз».9 Данный методологический постулат нашел подтверждение и в нашем исследовании. ! Теория «живого права» Е. Эрлиха носит ярко выраженную плюралистическую направленность, так как предполагает правовой источниковый плюрализм, многомерность и многовариативность права, представленного «писаным», «книжным» и «живым» правом, каждое из которых имеет самостоятельное значение. Например, «живое право», по Эрлиху, существует как спонтанный, независимый от формально действующего права социальный порядок, образующийся через взаимное согласие индивидуальных и коллективных воль.10 При этом ученый справедливо замечает, что «наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений, и которые настолько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению».1
Следовательно, из необозримого количества жизненных отношений только немногочисленные из них в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. В соответствии с таким видением проблемы теоретическая концепция правового плюрализма Е. Эр лиха действительно расчищает путь к комплексному изучению обычного права во всем многообразии его социокультурных форм.
Своеобразную гипотезу правового плюрализма выдвинул А. Леви-Брюль. Положив в её основу практическую коллективную необходимость (выражающуюся в коллективных потребностях), он определил, что обычаи -это ответ на практическую потребность той или иной социальной группы. Совокупность ответов (обычаев) на практическую необходимость составляло «корпоративное право». Последнее существовало в обществе самостоятельно, в связи с чем государству отводилась в концепции А. Леви-Брюля роль лишь номинального арбитра, формально легитимирующего обычные правила. Не усматривая содержательных различий между обычаем и законом, А. Леви-Брюль утверждал, что «различия между ними можно провести только по способу создания и по техническим особенностям. Соотношение обычая и закона определяется по схеме, согласно которой обычай есть конструктивный элемент «корпоративного права», действующего в границах национального законодательства. Таким образом, право, по Леви-Брюлю, - это деятельность социальных групп, корпораций; коллективное творчество, формально легитимированное государством. В этом аспекте право выступает как право обычное.
Несколько иной ракурс рассмотрения обычного права предложил М. Ориу. Отталкиваясь от тезиса, что общество включает множество частных правовых состояний, юридическое значение которых приобретается в процессе взаимоотношений индивидов, он пришел к выводу, что в обществе освящаются и узакониваются «пучки взаимных ориентации», порожденных в результате конкретного взаимоотношения, путем присоединения и согласия к ним субъектов взаимодействия. В результате этого устанавливается режим упорядоченной активности.13 Схожие идеи нашли выражение в социологической французской теории права, в частности, в трудах Э. Ламбера, Ф. Жени, Г. Морэна и др.14
Иную трактовку имеет плюралистическая гипотеза Жоржа (Георгия) Гурвича. В обществе, полагал ученый, существует три типа права, действующего в рамках одной национальной системы: «социальное право», «индивидуальное право» и «субординационное право». Первичными их элементами выступают не индивиды, а формы социабельности, которые, по Гурвичу, определялись как «способы взаимосвязи с Целым».15 Через них (Гурвич называет их «социальными электронами») проявляется плюрализм права. «Любая форма социабельности, - писал ученый, - способна, при некоторых условиях, стать основанием такой гарантии и, следовательно, местом зарождения права, независимо от наличия принуждения, осуществляемого организованной группой».
«Социальное право» (к нему относится и обычное право) непосредственно имеет социальную природу и является «орудием объединения масс, общин, коммун и организаций»; «индивидуальное право» основано на межличностных контактах, коммуникации; «субординационное право» является искаженной редукцией гетерогенной системы «индивидуального права» в тоталитарных и авторитарных государствах. Все три типа и их многочисленные конкретные виды взаимодействуют диалектически между собой и создают единый динамический правовой ландшафт, состоящий из 162 видов права. Все виды права с различными степенями интенсивности и актуализированности пересекаются между собой и уравновешиваются внутри каждого механизма правового регулирования, соответствующего каждой группе, каждой реальной коллективной единице.18
Правовой плюрализм Ж. Гурвич расценивал как равновесие или состояние напряженности между антагонистическими социально-политическими силами: с одной стороны, государства, с другой - церкви в феодальном обществе. В современном же обществе альтернативу государственному регулированию составляет социальное право (право организаций, профсоюзов). Он полагал, что каждая активная социальная группа нормативна по своей природе, поэтому она всегда заявляет о себе как о нормативном образовании, формирует собственную юридическую регуляцию (правовые обычаи и традиции).
В работах «Идея социального права» и «Наше время и идея социального права» автором отчетливо проводится мысль о том, что в социальном праве (прежде всего, в трудовом и международном) заложена идея интеграции, общности, сотрудничества. В связи с этим, анализируя творчество Ж. Гурвича в контексте всего социологического направления французской теории права, Д. И. Луковская отмечает, что Гурвич «эффективным признает лишь то право, которое способно обеспечить «социальную интеграцию индивидов». В интеграции, в целостности он видит социальное содержание справедливости. Социальная интеграция, в отличие от социальной солидарности (дюркгеймовской «солидарности по разделению труда»), предполагающей организацию и иерархизацию общественных групп, есть, по Гурвичу, «антииерархический и эгалитарный порядок, спонтанное социальное единение».19
Таким образом, можно заключить, что Ж. Гурвич существенно обогатил плюралистическое видение права, наполнил его новым, глубоким содержанием. Взгляды Ж. Гурвича по многим основаниям разделяют современные российские теоретики права, стоящие на социологических позициях.
Так, например, А. В. Поляков справедливо полагает, что «в рамках системы права функционирует как государственное, так и социальное право. Отношения между этими двумя подсистемами достаточно сложные и многомерные. Они вовсе не обязательно представляют собой соподчинение, когда социальное право «подчиняется» праву государственному и ни в чем не может ему противоречить. В нормальном состоянии их можно характеризовать как диалогические».20 И далее. Ученый предполагает, что, «по-видимому, следует вообще отказаться от представлений о праве как о непротиворечивой, бесконфликтной по своей природе системе норм, с четкими и обозримыми границами. Рассмотренное не в структурном, а в функциональном аспекте право представляет собой постоянно становящуюся плюралистическую коммуникативную систему, все элементы которой рационально не охватываемы. Одним из элементов ее развития является правовой конфликт».21
Заслуживают внимания плюралистические идеи Ж. Карбонье. Выводя правовой плюрализм из правоприменительной практики и определяя его в качестве «подлинного юридического плюрализма», ученый отмечал, что явления правового плюрализма можно обнаружить лишь в глубоких слоях действительности при условии непротивопоставления друг другу самих норм и в анализе их применения.22 Данный посыл, сформулированный Ж. Карбонье, дает возможность проникнуть в механизм правоприменения, проследить сложный путь реализации нормы права, а также выявить ряд психологических моментов, оказывающих прямое либо косвенное воздействие на обозначенный процесс.
Существующий судебный плюрализм, считает исследователь, является результатом того, что на юридико-техническом языке называют «суверенным правом судейской оценки существа дела». В зависимости от того, как используется это право, можно практически создавать весьма различные права, поскольку за сходные оскорбления присуждаются разные компенсации. Отсюда, Ж. Карбонье выводит наличие в обществе полуавтономной правовой подсистемы источником, которой выступает судебная практика.
Таким образом, правовой плюрализм Ж. Карбонье выводит из особенностей судебных решений, обусловленных объективными условиями конкретной социальной среды. При этом особую роль, отмечает исследователь, «будут играть исторические, географические, экономические и культурные факторы развития, которые должны быть учтены судьями при вынесении решения».25 Даже если судьи «происходят не из этой социальной среды, тем не менее, есть все основания предполагать, что они испытывают воздействие окружения и господствующего общественного мнения. В этих обстоятельствах местный и региональный партикуляризм при реализации национальных законов становится достаточно стабильным и данная ситуация может быть охарактеризована как возникновение правовой подсистемы».26
Помимо вышеизложенной плюралистической гипотезы, уходящей своими корнями в правоприменительный процесс, содержащий (объективную и субъективную) стороны, Ж. Карбонье также усматривал явления правового плюрализма и в индивидуальном сознании представителей различных правовых систем.27 В этой связи, он полагал, что противоречия на уровне правосознания порождают явления «живого», «негосударственного», «неофициального» права, не предполагающего обязательного участия государства ни в правотворчестве, ни в реализации права. Поэтому в условиях недостаточной эффективности позитивного права или в том случае, если последнее признает обычно-правовую систему, возникает потенциальная возможность автономного действия обычного права.
К рассуждениям Ж. Карбонье следует добавить также и то, что потенциальная возможность автономного действия обычного права существует всегда в результате объективного несовершенства законодательной базы. Особенно отчетливо это проявляется в полиэтнической среде, порождающей типологическую несовместимость европейского и традиционного права. В отличие от европейского сознания традиционное сознание, как правило, воспринимает в качестве закона обычаи, освященные «священными» традициями, поэтому оно отторгает любые «благие» законы, не вписывающиеся в ментальные представления.
Изложенные плюралистические социолого-правовые гипотезы существенно раздвигают рамки исследуемого предмета (обычного права), выступают методологической базой для более глубокого изучения проблем, связанных с правогенезом, позволяют теоретически, а в некоторых случаях и практически подойти к решению других сложных концептуальных вопросов правоведения.
Представляется также интересным разворот правового плюрализма в постнеклассических парадигмах, где обычное право рассматривается в ключе кризисных явлений общественно-правовой жизни; в соответствии с основными представлениями о мире и роли человека в глобальных современных процессах, которые воплощают в себе дихотомию уже существующего и еще только формирующегося нового правового порядка.
В контексте постмодернизма вполне обоснованна мысль И. Л. Честнова, что постмодерн вынуждает пересмотреть основания общества эпохи модерна, в том числе государственность и право и «прежде всего характеристики правопонимания, с которыми связаны все остальные положения юридической науки».29 Если изменяются основания государства и права в связи с трансформацией индустриального общества, то соответственно и признаки права, и принципы его восприятия примут другой облик. Остается догадываться, какой облик примет право. Возможно, именно тот, который не вписывается в рамки классических представлений о праве как о воле (свободных индивидов - в либеральных правовых концепциях; экономически господствующего класса - в марксистских; суверена, правителя, правительства - в позитивистских; Бога - в теологических), возведенной в закон. Разница в итоге состоит в неодинаковых субъектах воли, а стало быть, и в субъектах права.
Постмодернизм выступает в этом ключе идеологическим основанием для правового плюрализма в постиндустриальной ситуации, который, в свою очередь, влияет как на саму изменяющуюся реальность, так и на её отражение.
Так, например, П. Черчмен обращает внимание на плюрализацию картин мира социума в рамках различных социальных, в том числе и правовых, систем; У. Акофф настаивает на доминирующем значении фактора плюрализма интересов в моделях изучаемых организаций, что позволяет увидеть специфику нормативных систем (так называемых систем современного обычного права); П. Чекленд рассматривает мир как проблематичный, допускающий множество интерпретаций. Видение постмодерна - видение плюралистическое. «Постмодерн бежит от всех форм монизма, унификации и тоталиризации, не приемлет единой общеобязательной утопии и многих скрытых видов деспотизма, а вместо этого переходит к провозглашению множественности и диверсивности, многообразия и конкуренции парадигм и существования гетерогенных элементов».
Постмодернистский плюрализм акцентирует внимание на конкуренции теорий и методологических принципов, на легитимации многообразия в науке. Работающие в постмодернистской парадигме представители различных наук: правоведы, социологи, этнологи - обосновывают необходимость признания тотального многообразия в правовой системе, обществе, науке, настаивают на необходимости гибких построений теоретических моделей.
На основании вышеизложенных концепций можно констатировать, что все они, в том или ином ракурсе, признают факт правового плюрализма. Правовой плюрализм выступает в них в качестве идейной доминанты для построения многоуровневых моделей, демонстрирующих многообразие правовой жизни. Отсюда право - это не только конгломерат действующих нормативных правовых актов, но и вся правовая действительность, включающая в себя правоотношения, различные формализованные источники, в том числе и обычно-правовые, а также (текстуально п 1 оформленную - в широком смысле) правовую информацию.
Это дает основание утверждать, что в обществе существуют различные правовые системы, которые могут действовать в социальных практиках на базе универсального алгоритма государственно организованного права (в случае их официального включения в нормативно-правовую систему), и на базе неуниверсального алгоритма, что, в свою очередь, предусматривает их относительную самостоятельность от государственно организованного права. Последний вариант предполагает наличие в обществе нескольких действующих правовых подсистем, которые, сосуществуя в одном правовом поле, могут дополнять друг друга и даже эвентуально соперничать друг с другом. К числу таких полуавтономных систем относится обычно-правовая система.
Вместе с тем данный вариант не предполагает исключительной самостоятельности обычно-правовой системы и это обстоятельство необходимо учитывать. Обычное право (как разновидность социального права) и государственно организованное право не разделены «китайской стеной», как остроумно заметили А. В. Поляков и Е. В. Тимошина, а представляют собой две подсистемы единой функциональной системы права, между которыми существуют коммуникативные отношения. Они могут Т 1 сохранять взаимный нейтралитет, временно находиться в состоянии оппозиции, но также и активно взаимодействовать. Последний вариант является оптимальным для определенных сфер социальной жизни, так как у государства имеются уникальные возможности для того, чтобы право смогло раскрыть полностью свой потенциал.32 С этим утверждением трудно не согласиться.
В данном ракурсе, обычное право олицетворяет часть правовой жизни. Оно гораздо богаче, чем простая сумма запечатленных письменно правовых обычаев; оно аккумулирует всю обычно-правовую действительность во всем многообразии социокультурных форм. Это позволяет не противопоставлять «низшие» формы права «высшим», а интегрировать их в одну правовую матрицу, состоящую из взаимосвязанных и взаимообусловленных элементов и их связей.
Отказываясь от монизма, правовой плюрализм предоставляет широкий спектр возможностей в изучении явлений правовой действительности, во многом указывающих на процесс формирования и развития права. А это, как известно, одна из ключевых проблем в теоретической юриспруденции. Поэтому представляется актуальным именно такой разворот проблемы.
Таким образом, правовой плюрализм можно рассматривать как подход, представляющий собой попытку поиска новых возможностей изучения обычного права как социокультурного феномена. Достоинством плюралистического подхода является и то, что он не выносит априори положительной или отрицательной оценки в отношении любого вида права, будь то государственно организованного или социального права (в том числе, и обычного права). Его применение обусловливает признание того факта, что обычное право существует в обществе всегда. В нестабильных социально-экономических и политических условиях обычно-правовые феномены (правовые обычаи) могут «отменять» или, вернее, «замещать» недействующие законы обычно-правовыми нормами.
С позиций правового плюрализма можно лучше понять происходящее и ответить на ряд вопросов: почему так часто действие того или иного закона не приносит ожидаемых результатов? почему обычное право, так основательно искореняемое из области официального права, до сих пор занимает определенную нишу в правовой системе, вопреки предсказаниям апологетов монизма о благополучном «закате обычного права»? Данный подход позволяет шире и глубже взглянуть на обычное право как на всегда существующую данность, как на некий субстрат, содержащий в снятом виде весь предшествующий человеческий опыт; как на то, что, по сути, определяет «дух народа» и «дух права».
Г. В. Мальцев не без основания полагает, что современное политизированное общество должно вновь овладеть культурой права, научиться доверять его автономной силе, использовать его исторические традиции.
Такая постановка проблемы не нова для науки, но отнести её к числу достаточно изученных вряд ли возможно. Эти идеи, впервые обозначенные ещё французскими просветителями (Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо) и в дальнейшем развиваемые представителями исторической школы права (Г. Гуго, Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухтой), к сожалению, не нашли достойного места в современной российской теории права, за исключением её редких представителей, пробивающихся «через тернии нормативизма».35
Хотя, как представляется, на обновленной методологической базе эти идеи могли бы выглядеть выигрышно, а правовой плюрализм, признающий цивилизационное многообразие, оказал бы в этом случае неоценимую услугу.
Таким образом, только с позиций правового плюрализма возможно комплексное изучение обычного права во всем многообразии его социокульткурных форм. Предполагая различные механизмы правообразования в зависимости от типа культуры, правовой плюрализм не отрицает и не умаляет механизм государственного законотворчества. Он предполагает разнообразные правотворческие интенции различных групп, в том числе этнических, для которых закон - это всего лишь один из механизмов регуляции общественных отношений, при этом, как показывает социальная практика, зачастую не самый эффективный, ввиду его чрезмерной оторванности (искусственности) от традиционной жизни. Поэтому игнорирование иных правообразовательных механизмов, в том числе обычно-правовых, приводит к искажению всей правовой реальности.
Следовательно, необоснованной выглядит этатистская идея о приоритетности норм закона (права в узком смысле). В связи с этим напомним слова известного ученого: «Вы никогда не узнаете, на что похожа мышь, если будете тщательно изучать её отдельные клетки под микроскопом, так же как не поймете прелести готического собора, подвергая каждый его камень химическому анализу».36 Значит, изучение теоретической юриспруденцией только норм законодательных актов, пусть даже это и ближе к практической юриспруденции, существенно обедняет феномен права, делает его непривлекательным и скучным, оторванным от реальной, повседневной жизни людей.
Очевидно, что плюралистический подход предполагает широкое правопонимание, выходящее за рамки монистического этатистского определения права «как системы общеобязательных, формально определенных норм, выражающих государственную волю общества, её общечеловеческий и классовый характер, издающихся или санкционирующихся государством и охраняющихся от нарушений возможностью государственного принуждения» (определение М. И. Байтина).37
Стало быть, лишь с позиций правового плюрализма становится возможным говорить об обычном праве как о многогранном интерсубъективном явлении общественной жизни, источниками которого выступают материальные условия жизни конкретного народа и ментальные установки, во многом обусловливающие его многообразие. Этот подход демонстрирует характер и особенности обычного права в традиционной этнической среде; предусматривает иной взгляд на государственно организованное право, а именно, как на результат исторического развития этнического обычного права; обнажает механизмы перехода обычного права в государственно организованное.
Правовой плюрализм открывает новые возможности для интерпретации правового феномена, позволяет внести определенные коррективы в либеральные положения об универсализме прав и свобод, индивидуалистических ценностях, которые, безусловно, имеют важное социальное значение для цивилизаций, породивших их, но отнюдь не для тех, кому они «импортируются» в качестве «универсальных».
Для традиционалистского социокультурного типа, а к нему относятся и россияне (из 100% опрошенных считают себя традиционалистами 74% русских и 91 % коренных народов Сибири), нехарактерно индивидуалистическое начало. Напротив, коллективизм, взаимопомощь, обеспечение общего порядка над расширением личных свобод, усиление роли государства (общества) в регулировании рынка и конкуренции составляет ценностно-мотивационный комплекс, состоящий в установке на повышение благосостояния не с помощью чисто рыночных механизмов, а в рамках устойчивого сбалансированного развития многоукладной экономики под эгидой государства (общества).39
Таким образом, возникает проблема механизма состыковки данной системы ценностей с ценностями западного (индивидуалистического) типа. Ценности - это устойчивые ментальные представления этносов о «правильных» и «неправильных», то есть социально значимых моделях поведения. Они не могут быть изначально универсальными для народов, стоящих на разных ступенях экономического развития. Об этом в своё время писал Гюстав Леббон, характеризуя особенности культурного развития различных народов, находящихся на разных ступенях экономического, политического и правового развития: «Нет ни форм правления, ни учреждений, относительно которых можно было бы сказать, что они абсолютно хороши или абсолютно дурны. Правление дагомейского короля -вероятно, превосходное правление для народа, которым он призван был править; и самая искусная европейская конституция была бы для этого же самого народа ниже выработанного им режима... Столь же резонно было бы стараться убедить рыб жить на воздухе, на том только основании, что воздушным дыханием пользуются все высшие животные».
Стало быть, можно лишь гипотетически предположить, что когда-нибудь универсальные ценности будут таковыми для всех - и для представителей западной цивилизации, и для аборигенов Севера и Сибири; когда все противоречия современного мира окажутся снятыми, когда будет устранена асимметрия экономического и политического развития (так как уровень развития изначально был не одинаков у разных народов), когда не будет экономически господствующих государств и аутсайдеров мировой геополитики, когда будет преодолена чуждость между народами, когда цивилизация станет единым космополисом. Тогда пышным цветом расцветут единые, естественные для всех права и свободы, на базе универсального алгоритма западной либеральной, восточной традиционалистской цивилизации или некоего их синтеза. Пока же цивилизации осколочны, будет актуальной проблема правового плюрализма и этнического обычного права как наиболее эффективного средства противостояния «унифицированным, обезличенным, обездушенным стандартам».
Методологические основы исследования обычного права
М. Уолцер иначе представляет вариант мультикультурального общества, акцентируя внимание на защите прав этнических меньшинств особыми государственными мерами, он указывает на то, что, защищая права одних, создавая для них особые условия или особый статус, государственная политика превратилась бы в откровенно шовинистическую, сеющую рознь между людьми, сообществами, имеющими разную этническую принадлежность. Она провоцировала бы социальную дезинтеграцию на всех уровнях общества.3
Своеобразный взгляд на правовой плюрализм предложила современный российский политолог С. Декер. Выводя его из трехуровневой правовой системы: «государственного права», включающего законы всех уровней власти; «местного права», то есть правоприменительной практики местных органов государственной власти, и обычного права, действующего в общинах коренных народов,4 она пишет, что «местное право» возникает в ответ на неэффективность государственного права, осуществляемого местным чиновничьим аппаратом. Это право, по ее мнению, носит произвольный, недемократичный и принудительный характер. Порождаемая им обстановка исключает возможность появления полуавтономной сферы, в которой могло бы процветать обычное право.5 Она считает, что в результате этого коренные народы могут оказаться жертвами коррумпированных элементов российского общества, которые в ряде случаев, пользуясь отсутствием эффективного государственного права, навязывают населению определенного веса в вопросах политики».2 М. Уолцер иначе представляет вариант мультикультурального общества, акцентируя внимание на защите прав этнических меньшинств особыми государственными мерами, он указывает на то, что, защищая права одних, создавая для них особые условия или особый статус, государственная политика превратилась бы в откровенно шовинистическую, сеющую рознь между людьми, сообществами, имеющими разную этническую принадлежность. Она провоцировала бы социальную дезинтеграцию на всех уровнях общества.3
Своеобразный взгляд на правовой плюрализм предложила современный российский политолог С. Декер. Выводя его из трехуровневой правовой системы: «государственного права», включающего законы всех уровней власти; «местного права», то есть правоприменительной практики местных органов государственной власти, и обычного права, действующего в общинах коренных народов,4 она пишет, что «местное право» возникает в ответ на неэффективность государственного права, осуществляемого местным чиновничьим аппаратом. Это право, по ее мнению, носит произвольный, недемократичный и принудительный характер. Порождаемая им обстановка исключает возможность появления полуавтономной сферы, в которой могло бы процветать обычное право.5 Она считает, что в результате этого коренные народы могут оказаться жертвами коррумпированных элементов российского общества, которые в ряде случаев, пользуясь отсутствием эффективного государственного права, навязывают населению новые разновидности местного права с целью бесконтрольного обеспечения своих собственных узких интересов.
Не вдаваясь в критический анализ современных мультикультуральных идей, остановимся на сугубо концептуальных вопросах, входящих в предмет науки теории права и государства. В связи с этим представляется целесообразным провести анализ идей социологической юриспруденции, признающей и провозглашающей правовой плюрализм в качестве методологического основания изучения права, то есть права как многоуровневого и гетерогенного явления общественной жизни, выводимого из многообразия общественных отношений. В этом аспекте часть общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, но не входящих в предмет государственно организованного правового регулирования, могут составлять предмет обычно-правового регулирования. Обычно-правовой механизм регуляции является общественным порождением и отнюдь не является продуктом деятельности государства. Обычно-правовой регулятор в большей степени зависит от социокультурных (включая и социопсихические) факторов, нежели от его официального признания или непризнания органами государственной власти. Его легитимность определяется эмпирически, как справедливо утверждает А. В. Поляков, это право «тестируется в процессе правовой коммуникации», то есть проверяется самой жизнью.
Поэтому обычное право предстает в качестве разновидности социального права, которое в зависимости от типа правопонимания исследователей может как включаться, так и не включаться в систему государственно организованного права.
Проблемы понимания источников права. Первичные (реальные) источники права
Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношения с «формой права» не является для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более - сегодняшнего дня. Решением этого вопроса занимались и занимаются представители различных правоведческих школ на всем протяжении существования юридической науки. В зависимости от их методологических позиций выстраивались и соответствующие теоретические модели источников права.
Примечательны в этом плане взгляды Н. М. Коркунова, что следует отличать понятие «источник права» в формально-юридическом смысле «как признак общеобязательности нормы» от понятий «источник права» как средства познания, fonts ex quibus notitia juris hauritur, и понятий «источник права» как исторического памятника. Значения этих понятий могут совпадать, но могут и не совпадать. Такое совпадение, полагает Н. М. Коркунов, - дело случайное. «Если мы имеем подлинный текст какого-либо закона, - писал теоретик, - то закон этот есть вместе и источник права, в техническом смысле, и источник нашего познания о праве. Но если текст закона до нас не дошел, и мы узнаем о существовании и содержании закона из других источников, как это, например, случилось с leges XII tabularum, lex Voconia и др., то такой закон все-таки остается источником права, но уже не есть источник нашего познания о праве. Точно так же, если мы узнаем о каком-либо крестьянском обычае из сочинений Ефименко или Пахмана, то эти сочинения служат источниками познания, а самый обычай - источником права».2 Подчеркивая многозначность и, вместе с тем, «неадекватность» термина «источник права», Н. М. Коркунов считал, что эти понятия нередко смешивались, особенно в римском праве.
Помимо методологических сложностей, связанных с выявлением сущности самого феномена источника права, существуют проблемы и с его терминологическим выражением и пониманием. Такое положение А. А. Рубанов объясняет тем обстоятельством, что термин «источник права» восходит к античному миру. В современных же правовых системах он имеет иное смысловое содержание, далекое от римского.
Юридическая конструкция «источник права» имеет романское происхождение. Этот термин, по мнению большинства российских теоретиков, связан с именем Тита Ливия, так как именно он впервые провозгласил, что Законы XII таблиц были источником всего публичного и частного права.
А. А. Белкин отмечает, что интерпретация А. А. Рубанова, - это только часть правды, и притом не самая важная, так как главное состоит в том, что Тит Ливии предложил метафору, которая в последующем была воспринята юридической наукой и в результате стала одним из главных правовых понятий.6 «Следует иметь в виду, - пишет ученый, - что для Тита Ливия, как и для любого римлянина, со словом «источник» (fons) были связаны определенные представления. Согласно римской религии источник был тем местом, где соединялись два мира, а именно: наземный, где жили люди, и подземный, где жили боги. По этой причине в античном мире источники почитались. Находившиеся вблизи них рощи нередко объявлялись священными. Согласно римской мифологии вблизи источников проживали нимфы. Когда Тит Ливии охарактеризовал Законы XII таблиц как источник (fons), он имел в виду бесспорную для него параллель. Для него эти Законы связывали земной мир с миром богов».7
Приведенные выше разъяснения А. А. Белкина по поводу понимания термина «источник права» акцентируют внимание на божественной (религиозной) стороне источника. Именно эта сторона источника указывает на несамодостаточность внешних правовых конструкций, нуждающихся в соответствующей (религиозной) психологической и прочей легитимации.
Представители исторической школы права по-иному трактовали термин «источник права». Признавая, что право от Бога, и именно «Бог в природу наций вложил силу создавать право посредством народных убеждений», Фридрих Карл Савиньи и Георг Фридрих Пухта считали, что источник права, это то, откуда проистекают «народные убеждения». Отсюда, по Пухте, источниками права являются обычное право, промульгированное (государственно организованное) и научное право: «Эти три способа возникновения права называются источниками права. С ними не должно смешивать тех внешних форм, в которых право проявляется вовне, -внешнюю оболочку права, или так называемые источники познания его; эти последние частью одинаковы для всех источников права, частью же исключительно принадлежат тому и другому их роду».9
Родовая община как тотальный коллективный субъект обычно-правовых отношений
Вопрос о субъектах правовых отношений является одним из наиболее сложных в теории права, его интерпретация во многом определяется типом правопонимания. Абстрагируемся от позитивистских гипотез, постулирующих, что субъектом права является лицо, наделенное государственно организованным правом определенными правомочиями и обязанностями), а также от естественно-правовых, декларирующих, что каждый человек является субъектом права ввиду того, что является носителем «разумных законов»; от психологических, усматривающих субъекта права в психическом мире императивно-атрибутивных переживаний, эмоций; исторических, утверждавших, что субъектом права является человек (персона), носитель «народных убеждений», «народного духа».
Наряду с «народным духом» представители исторической школы права уделяли большое внимание наличию свободы у субъектов правоотношений. Г. Ф. Пухта по этому поводу замечал, что «...в силу свободы человек -субъект права. Его свобода есть фундамент права, все юридические отношения вытекают из неё. Так, уже в Ветхом завете правоспособность соединена с Богоподобием. Человек потому субъект права, что ему принадлежит вышеозначенная возможность самоопределения, что он имеет волю. Юридически свободным человек может быть при всяком выборе (как грешник, так и праведный) уже по тому одному, что ему свойственен выбор. Моральная свобода есть свобода от рабства грехов, юридическая свобода -возможность воли вообще».
Трудно не согласиться с этим утверждением ученого, однако это лишь часть правды, так как возможность большого выбора таит в себе несвободу. Несвобода проявляется в бесконечном выборе тех или иных моделей поведения, которые всегда так или иначе ограничиваются «носом соседа». Свобода и несвобода, право и обязанность, справедливость и несправедливость всегда две стороны одной медали.
Из социальной обязанности и идеи солидарности выводил субъекта права Л. Дюги: «Правомочия субъекта принадлежат ему потому, - считал он, - что, будучи членом общества, субъект несет социальную обязанность и должен иметь право выполнить эту обязанность. Основания правовой нормы, обязательной для живущих в обществе людей, не следует искать в естественных, индивидуальных не погашаемых правах человека. Наоборот, лишь потому, что существует норма права, обязывающая всякого выполнять известную социальную роль, у каждого человека есть права, имеющие принципом и мерилом лежащую на нем миссию (миссию солидарности)».2
В своей работе «Социальное право. Индивидуальное право и преобразование государства» Л. Дюги критиковал юридическую конструкцию «субъективное право», как правомочие коллективного и индивидуального субъекта. И. А. Покровский на этот счет, замечал, что далеко идущие выводы Л. Дюги отрицают наличие самого субъекта права.
Отрицание субъекта права достигло своего апогея в марксистском теоретико-правовом дискурсе. Отталкиваясь от идеологических концептов об отмирании права в коммунистическом обществе (так как право есть лишь возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями этого класса),5 об упразднении «буржуазной личности», «буржуазной самостоятельности» и «буржуазной свободы»,6 а также от ленинской идеи отрицания всего частного в общественной жизни, советские теоретики права последовательно, в той или иной форме, стали отвергать идею субъективных частных прав.7
Ни в коем случае не уменьшая значение индивидуальных субъективных прав ни в теории права, ни в правовой жизни, отметим, что вне зависимости от формы существования человека (в индивидуальном или коллективном аспекте) именно субъект права является источником права, всех правовых ролей, всего правопорядка в целом. Субъект права порождает правовую материю, облачающую в свои покровы наиболее значимые сферы социальной жизни и самого себя. В связи с этим абсолютно прав С. И. Архипов, полагающий, что цели субъекта лежат не только лишь во внешней сфере, в чисто практических отношениях. Для субъекта права как творца не менее важна сфера его внутреннего правового самоопределения.8
Система обычного права в правовой системе традиционного общества
Подобно живому организму обычно-правовая система обладает системными свойствами. Система всегда предполагает наличие целого и частей, составляющих это целое. Целое - это единство частей, связанных между собой. Проблемам целого и части посвящена обширная литература, преимущественно философского характера. Начиная с Платона и Аристотеля, совокупность предметов или элементов отдельного объекта, для которой характерны новые интегративные свойства, отсутствующие у отдельных предметов, определяется как целое. По отношению к этому целому отдельные предметы выступают в качестве частей.
Применительно к явлениям социальной действительности системный подход впервые применил Ш.-Л. Монтескье в середине XVIII века. Его научная гипотеза предполагала, что внутри отдельной социальной формы всегда существуют взаимосвязи и взаимозависимости. Огюст Конт назвал эти взаимосвязи отношениями солидарности. Взаимосвязи или «связи» в философской литературе обычно рассматриваются в социологических терминах «социальное отношение», «социальное взаимодействие», «коммуникация», «интеракция» и проч. Однако, как справедливо отмечает М. Н. Марченко, говоря о связях между элементами системы, необходимо иметь в виду, что для нормального ее существования и функционирования важное значение имеют не любые, а прежде всего системообразующие связи.
В зарубежном дискурсе системный подход применительно к праву последовательно проводился в трудах Э. Дюркгейма, М. Вебера, Г. Хоманса, Т. Парсонса, П. Бергера, Т. Лукмана, Н. Лумана, Г. Гурвича и др.
Суммируя взгляды вышеназванных ученых, следует заметить факт того, что все они отмечают достоинства системного подхода. Именно системный подход дает возможность глубоко и всесторонне познать не только внешние, но и внутренние связи, существующие между правовыми явлениями, институтами и учреждениями, их внутреннее содержание, цели, структуру, выполняемую ими роль и назначение.
Так, например, Н. Луман выводил все социальные системы (в том числе и правовую систему) из необходимости селективного согласования (то есть коммуникации). Вместе с тем, он замечал, что помимо коммуникации в системе права, необходимо учитывать и «условия деарбитражирования, изменения обозначений и необходимость принятия во внимание формы связи времен... Проблематика такой связи обычно открыта в силу того, что право обладает еще и мотивационной функцией».
Понятие «деарбитражирование обозначений» в гипотезе Н. Лумана означает, что правовая система - это не совокупность норм, ожиданий, актов, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя. При этом право нетождественно границам «смысла»: принадлежность к юридической системе «определяется в каждом конкретном случае» в соответствии с характеристиками «кода» - «законное/незаконное».
Оригинальной представляется мысль ученого об аутопойесисе правовой системы.5 Правовая система, по Луману, самовоспроизводящаяся система, состоящая из информации, которая с одной стороны поступает из внешнего мира, с другой стороны, перерабатывается системой в соответствии со своей внутренней логикой развития.6
Н. Луман считает, что «внешний мир сам по себе не информативен (релевантные для системы события) суть внутрисистемные достижения, приобретаемые с помощью техники различений. Внешний мир - это абсолютное Все, которое в этом статусе сверхкомплексности абсолютно непрозрачно и недоступно. Система же способна «видеть», то есть выбирать свои и оставлять без внимания (в ранге возможности) другое. Система, таким образом, «видит» только себя, ограничена в своем «зрении» своим горизонтом. То, что «видит» система, и есть ее коммуникации, которые необходимо отличны от мира самого по себе. Событие, полагаемое системой в ее внешнем мире и релевантное для нее, уже всегда внутрисистемное, переработанное ей событие, но эта закрытость системы означает ее микрооткрытость».7
