Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические интерпретации сущности права и государства 16
1.1. Типология правопонимания 16
1.2. Типы правопонимания и различия в понимании нормы (нормы права) 26
1.3. Соотношение права и государства в потестарной парадигме 34
1.4. Проблемы теоретической интерпретации сущности права в либертарной парадигме 44
1.5. Государство как объект юриспруденции. Юридическое понятие государства 58
Глава 2. Институциональный подход к праву 69
2.1. Институционализм. Институты 70
2.2. Понятие нормы в юриспруденции 77
2.3. Институционализм в современной теории права и теоретическом государствоведении 100
Глава 3. Государство как институт 122
3.1. Правовые и неправовые институты государственности... 122
3.2. Модель государственности и государственность как институт 127
3.3. Государственные институты и государственные органы.. 132
3.4. Функциональное объяснение системы государственно-властных институтов 142
3.5. Модели взаимодействия органов государственной власти и институциональный подход 152
Заключение 167
Библиография 171
- Типология правопонимания
- Типы правопонимания и различия в понимании нормы (нормы права)
- Институционализм. Институты
- Правовые и неправовые институты государственности...
Введение к работе
Актуальность и степень разработанности темы исследования
В современной науке конкурируют теории, однозначно связывающие развитие общества и государства с историческим прогрессом свободы, правами человека, предлагающие юридическую трактовку государственности, и теории неюридические, защищающие, в конечном счете, силовую интерпретацию сущности государственной власти, функций государства и осуществляющего их государственного аппарата. И те, и другие в вопросе о юридическом понятии государства демонстрируют возможность двух принципиально разных подходов к праву. Если право объясняется как специфическая самодостаточная модель социальной реальности, выраженная в форме официальных нормативных текстов (в зависимости от типа правопонимания таким текстом может признаваться любой закон или же только правовой закон), то и государственность в таком ее юридическом понимании выступает как модель, описанная в официальном тексте. Такой подход к праву (и соответствующее юридическое понятие государства) известен как формально-догматический или формалистический. Если же право понимается как система социальных институтов, содержание которых (принципы, нормы) может отличаться от официальных, законодательных моделей (например, каких-то официально сформулированных правил в реальности может и не быть), тогда и юридическое понятие государства предполагает представление о госу-
дарственности как о системе таких институтов, в рамках которых государственно-властная деятельность подчинена нормам права. Такой подход, характерный прежде всего для социологии, известен в современных социальных науках как «институционализм».
В российской научной и учебной литературе по теории права и государства явно преобладает формально-догматический подход. Анализ государственно-правовой реальности нередко подменяется формально-логическими комментариями или просто пересказом текстов конституций и законов. Изучение реально действующих принципов, ценностей и норм вытеснено нормативными концепциями, позаимствованными в западной правовой культуре, но, возможно, непригодными в России. Такое положение не может быть основой для научного анализа реального значения права в обществе и для понимания правовой государственности в качестве реальных социальных институтов. В лучшем случае на такой основе возможно легистское восприятие государства: рассмотрение государственности «через призму» законов, без объяснения его настоящих функций, реальной организации и деятельности.
Формально-догматический подход тесно связан с представлением о праве (правовых нормах) как велениях верховной власти, которые, в виде такого специфического продукта властной деятельности, зафиксированного в официальных текстах, образуют самодостаточную разновидность социальной реальности. Такому пониманию права, которое после воцарения позитивизма стало обозначаться как якобы «собственно юридическое», противостоит понимание и изучение права как особых правил реальной соци-
альной жизни, для которых наличие официальных нормативных текстов является важным, но не единственным и не определяющим условием их существования. При таком понимании права юриспруденция, обозначаемая как «социология права», выступает в качестве социальной науки, изучающей право не только и не столько как официальные тексты, но и в качестве социальной деятельности, в то время как при формально-догматическом подходе под названием «юриспруденция», как правило, выступает леги-стика — своего рода «официальное документоведение».
Институционализмом в современных социальных науках (например, институциональная экономика, институциональная политология) называется то направление исследований, которое изучает правила, нормы социальной деятельности. В социологической юриспруденции термин «институционализм» используется и в специальном значении, для обозначения отдельной специфической концепции, но по существу социологическая юриспруденция вообще представляет собой институционализм, применяемый в сфере права - восприятие и изучение права как социального института (системы социальных институтов).
Юридический институционализм рассматривает право как нормы, воплощенные в особых (правовых) институтах гражданского общества и правового государства. С точки зрения юридического понимания государства институционализм представляется достаточно перспективным направлением научных исследований, поскольку он позволяет изучать реальное соотношение между правовым принципом социальной жизни (правовая свобода, верховенство прав человека) и реальным функционированием пуб-
лично-властных социальных институтов. Такое изучение позволяет вывести правовое понятие государство из области идеологии («государство должно быть правовым») в область социальной науки, демонстрирующей соответствие/несоответствие между социальными институтами и релевантными нормативными текстами.
В западной науке институциональный подход к праву и государству развивался почти исключительно в рамках позитивистской социологии (и политологии) и позитивистской юриспруденции (например, в области конституционного права). Такой подход не представляется продуктивным с точки зрения теоретической юриспруденции, поскольку при таком подходе критерием, позволяющим отличать правовые социальные институты от неправо-вых, является лишь официально-властное признание фактических институтов. По существу «позитивистский институционализм» не позволяет различать правовые и неправовые институты государственности.
В российской теоретической юриспруденции разработана, хотя и не получила широкого распространения и признания, нормативная либертарно-юридическая теория, позволяющая различать социальные явления, социальные институты и социальные практики правового и неправового типов. Однако в том виде, в котором он представлен в современных научных разработках, юридический либертаризм, с его концептом правовой государственности как необходимой формы свободы, недостаточно взаимодействует с институциональной теорией.
Таким образом, перспективным направлением юридическо-
го изучения государственности можно признать исследование реальных государственных институтов с позиции правового понятия государства, разработанного либертарно-юридической теорией.
Диссертация опирается, прежде всего, на исследования в области теории права и государства, философии права, истории учений о праве и государстве, в которых с позиции соответствующего правопонимания развивается юридическое понятие государства. В этом отношении теоретическую основу диссертационного исследования составляют, прежде всего, научные труды B.C. Нерсесян-ца, а также научные разработки С.С. Алексеева, Д. Боуза, Н.В. Варламовой, В.Г. Графского, Л. Зидентопа, В.Д. Зорькина, И.Ю. Козлихина, М. ван Кревельда, В.В. Лапаевой, Б. Леони, Д.И. Лу-ковской, Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, О.В. Мартышина, А.А. Ма-тюхина, Р. Нозика, А.В. Полякова, И.М. Соколыцика, В.А. Туманова, В.А. Четвернина, Ф.А. фон Хайека.
Далее, диссертационное исследование опирается на научный анализ институционализма и уже имеющийся опыт институционального подхода к государству в теоретической юриспруденции (и отчасти в политологии), отраженный в работах А.С. Автономо-ва, С.С. Алексеева, Ж.-Л. Бержеля, О. Вайнбергера, В.Г. Графского, Л.Е. Гринина, В.Е. Гулиева, А.А. Кононова, М.А. Краснова, Е.А. Лукашевой, Н. Маккормика, М.Н. Марченко, А.А. Матюхина, А.Н. Медушевского, П. Мортона, Д. Норта, А.В. Полякова, Н.В. Разуваева, Л.И. Спиридонова, В.А. Туманова, И.Л. Честнова, В.Е. Чиркина и других.
Объект и предмет исследования
Объектом исследования является государственность как публич-
но-властные социальные институты. В диссертации, в соответствии с точкой зрения, доминирующей в современных социальных науках, социальный институт рассматривается как устоявшийся порядок социальных коммуникаций или социальной деятельности, воплощающий в себе те или иные принципы, ценности, правила и выполняющий в обществе определенную функцию.
При этом диссертант интерпретирует государственность в рамках предмета теоретической юриспруденции, т.е. стремится составить знание о правовом содержании институтов государственности. В то же время правовые институты государственности рассматриваются в их соотношении и различении с перераспределительными (неправовыми) институтами.
Цель и задачи исследования
Цель данного диссертационного исследования - показать, что применяемый в современных социальных науках институциональный подход применим и в юриспруденции для изучения государственности как системы социальных (публично-властных) институтов, в частности, для объяснения в теоретической юриспруденции соотношения правовых и неправовых институтов государственности, и что использование институционального подхода дает приращение знаний в теоретической юриспруденции, не достигаемое в рамках формально-догматического подхода к праву и государству.
Для достижения этой цели в диссертационном исследовании ставятся следующие задачи:
- определить основные типы понимания сущности права и объяснить государство как систему социальных (публично-
властных) институтов, в которой функционально различаются институты правового и силового типов;
— на основе институционального подхода сформулировать
доктринальные положения, развивающие реалистическое понима
ние правовой государственности и показывающие пределы право
вого типа организации и функционирования публичной политиче
ской власти;
- продемонстрировать применение институционального
подхода для объяснения функций государства и типов взаимодей
ствия органов государственной власти (организационное единство
и рассредоточение государственной власти).
Теоретическая база исследования определяется, прежде всего, положениями современной либертарно-юридической теории, разработанной B.C. Нерсесянцем и его школой1. В рамках этой теории проводится различение позитивистского и юридического типов правопонимания (понимания права и государства), различаются цивилизации и публично-властные институты правового и силового типов. Далее, теоретическую базу составляют фи-лософско-правовые разработки понятия нормы, объясняющие раз-
С теорией современного юридического либертаризма можно ознакомится в следующих работах: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983; Он oice. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Право - математика свободы. М., 1996; Он же. Философия права. М., 1997; Он лее. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998; Он же. Общая теория права и государства. М., 1999; Он же. Теория права и государства. М., 2001.
Также см.: Ежегодник либертарно-юридической теории / Под ред. В.А. Четвернина. Вып. 1. М., 2007; Четверний В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993; Четверний В.А. Понятия права и государства. М., 1997; Четверний В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003.
личие между пониманием нормы в социальных науках («институционально-социологическое» понимание нормы) и в легистике (формально-догматическое понимание нормы).
Методологическую базу исследования составляют общефилософские методы научного исследования, в частности, диалектический принцип единства и борьбы противоположностей, методы анализа, синтеза, умозаключений от общего к частному и от частного к общему (дедукция и индукция) и другие.
Особое значение в настоящем исследовании придается институциональному подходу как специальному методу социальных исследований, который позволяет рассматривать право (и государство) как систему социальных норм, не совпадающую по своему содержанию с описаниями и предписаниями законов.
Научная новизна исследования, помимо уже названного использования институционального подхода в теории права и государства и соединения институционального подхода с теоретическими разработками юридического либертаризма, заключается в совокупности положений и выводов о реальных государственно-властных институтах и их функциях.
На защиту выносятся следующие положения:
В юриспруденции приращение научного знания о правовой государственности возможно на основе познания реальных государственных институтов, выяснения их функций, сопоставления их с формально заявленными конституционно-законными моделями этих институтов.
Институциональный подход к государству позволяет изучать государственность («государственное качество» социума) как
систему социальных (публично-властных) институтов, каждый из которых воплощает в себе те или иные ценности, принципы, нормы, установки и выполняет в обществе определенную функцию.
Так называемое социологическое понятие государства, используемое в «этатистской» трактовке соотношения государства и права («право - это то, что установлено верховной властью»), означает исключение феномена государства из объекта, изучаемого юриспруденцией. Если наука, называющаяся «теория государства и права», строится на этом понятии, она не является юридической наукой о государстве. Отсюда проистекают представления о целесообразности науки «государствоведение», изучающей свой объект, отличный от объекта науки «правоведение».
Понятие, которое в легистике (формально-догматической науке) обозначается как «юридическое понятие государства», имеет объектом официальные тексты (конституции, законы и т.п.), предписывающие, каким должно быть государство. Однако не следует отождествлять юридический подход к государству с формально-догматическим подходом, о чем свидетельствует, в частности, современная институциональная теория права.
С точки зрения либертарно-юридической теории, государство (в качестве объекта юриспруденции) рассматривается как правовое государство — институты, подчиненные правовому принципу, обеспечивающие правовую свободу. Но это не означает, что вся реальность государства исчерпывается правовыми институтами, и в реальном государстве, в зависимости от его циви-лизационного контекста, могут даже преобладать — в той или иной мере законные — перераспределительные и, по существу, силовые
институты. Типы институтов, правовой или силовой, определяются их функциями, заявленными и латентными.
6. В качестве объекта юриспруденции государственность можно представить как систему норм публичного права (выраженных в реальных институтах). В юридической теории, таким образом, лишена смысла постановка вопроса о «государстве как источнике права». Речь может идти о том, как формируются правовые институты вообще и публично-правовые в частности, как функционирование одних публично-правовых институтов влияет на формирование других публично-правовых институтов, на частноправовые институты и т.д. Эту юридическую парадигму права и государства следует отличать от потестарной парадигмы Г. Кель-зена, в которой тоже отождествляются государство и нормы публичного права, но при этом сущность права объясняется как принуждение, насилие.
Теоретическая значимость исследования
Положения, сформулированные в настоящем исследовании, могут способствовать формированию институциональной теории права и юридического понятия государства. Выводы диссертации могут быть положены в основу дальнейшей теоретической разработки правового государства.
Практическая значимость исследования
Материалы и выводы исследования могут быть использованы в качестве методических разработок, применяемых при составлении учебных программ, в процессе преподавания курса теории права и государства. Развитие институциональной теории права и государства будет способствовать формированию адекватной законо-
дательной политики.
Апробация результатов исследования
Основные выводы диссертации обсуждались на заседании сектора теории государства и общественных организаций ИГП РАН, на научных семинарах лаборатории теоретических исследований права и государства ГУ-ВШЭ, на научной конференции Третьи философско-правовые чтения памяти B.C. Нерсесянца (либертар-но-юридический проект), декабрь 2009 г., и отражены в Ежегоднике либертарно-юридической теории (выпуск 2, 2008).
По теме диссертации автором опубликованы статьи, в которых сформулированы выводы, подтверждающие научную новизну и теоретическую значимость проведенного исследования.
Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации:
Яковлев А.В. О понятии государственных органов в потес-тарной и либертарной концепциях // Право и государство: Теория и практика. 2007. № 12 (36). С. 35-38 (0,4 авт. л.).
Яковлев А.В. Об институциональном подходе в либертарно-юридической концепции государства // Труды Института государства и права» Российской Академии наук. Статьи аспирантов и стажеров Института государства и права Российской Академии наук. М., 2009. С. 3-14 (0,6 авт. л.).
Иные публикации:
Яковлев А.В. Аппарат государства. Проблемы реформирования // Юридические науки. 2007. № 5 (27). С. 75-77 (0,3 авт. л.).
Яковлев А.В. Проблемы реформирования аппарата государства в современной России. Потестарное наследие // Юридические науки. 2007. № 5 (27). С. 78-86 (0,7 авт. л.).
Четверний В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Выпуск 2. М.: ГУ-ВШЭ. 2008 (1,8 авт. л.).
Четверним В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория
права // Лаборатория теоретических исследований права и госу
дарства. Научные исследования (blog&id=40&Itemid=74) - 2,5 авт. л.
Типология правопонимания
В юриспруденции понимание сущности государства зависит от типа правопонимания. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующей концепции юриспруденции, включая интерпретацию единства права и государства (государства и права) и соответствующее этой интерпретации юридическое понятие государства.
Как отмечает И.М. Соколыцик , категория «типы правопонимания» была введена в научный оборот B.C. Нерсесянцем для различения легизма, отождествляющего право и закон (официально-властное веление), и собственно юридических, а не легистских (законнических) и не потестарных (силовых) интерпретаций права и государства. Существуют, однако, иные версии типологии пра-вопонимания, о которых будет сказано ниже.
Прежде всего типы правопонимания различаются как противоположные представления о правовой сущности. При всем многообразии представлений о праве можно выделить только два принципиальных варианта использования термина «право» и понимания сущности того социального явления, которое называют правом: либо это в сущности принуждение (властвование, господство, подавление, насилие и т.п.), либо это свобода. И это не случайно, так как есть два начала социокультуры или два принципа, на которых может строиться общество — свобода и власть, и третьего в этом ряду быть не может1: либо человек в обществе сам определяет свое поведение (во всяком случае нормы общества этого не запрещают), признавая при этом такую же возможность для других, либо нормой является то, что одни люди подчиняют себе других и заставляют их поступать так, как в противном случае те не поступили бы2. Эти два начала социокультуры и проявляются в двух типах правопонимания. Следовательно, в зависимости от типа правопонимания в той или иной теории решаются вопросы о соотношения права и власти, свободы и насилия, принуждения.
Эти два типа - соответствующие двум социокультурным (цивилизационным) типам1, известные, например, как «западный» и «восточный» типы правопонимания , — можно называть либер-тарным (собственно юридическим) и потестарным (или позити-вистским — так как это название устоялось в науке) .
Таким образом, по критерию сущности того социального регулирования или социального института, который называют правом, может быть только два типа правопонимания. Либо правовым регулированием (правом) признается любое властно-принудительное регулирование (независимо от его содержания), и соответственно считается, что право есть везде, где общество устраивается на основе организованного принуждения, организованного насилия, даже если при этом нет свободы (поэтому используется термин «потестарное правопонимание»). Либо же считается, что правовое качество не тождественно принудительности как таковой, и право есть только там, где достигнута свобода, и что правовое принуждение обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений. В этом, либертарном варианте принципиального понимания того, что есть, в своей сущности, право, свободой в обществе (и правом как необходимой формой свободы) признается такой порядок социальных взаимодействий, при котором действует и обеспечивается организованным принуждением всеобщий запрет агрессивного насилия1.
Следовательно, два типа правопонимания имеют в виду два разных объекта. И в том, и в другом понимании предполагается «сопряженная с принуждением регуляция социального поведения индивидов, подавление и исправление "отклоняющегося" поведения»2, но в либертарном понимании правовой регуляцией, правом называется только «сопряженная с принуждением регуляция поведения» свободных индивидов, и «отклоняющимся поведением» признается только агрессивное насилие.
В объект юриспруденции входит и государство - но не как нечто «неправовое», а как публично-властная деятельность в соответствии с нормами права, подчиненная нормам права.
Типы правопонимания и различия в понимании нормы (нормы права)
Однако в российской науке термин «типы правопонимания» используется и в ином значении, безотносительно к разным представлениям о сущности права2. При этом считается, что в разных концепциях под названием «право» имеется в виду в сущности один и тот лее объект, но разные его проявления, и поэтому в разных направлениях и школах правовой мысли создаются разные «образы права» . Ибо, согласно этой типологии, право - это многомерный и противоречивый феномен, ни одна из интерпретаций которого не может претендовать на полноту и универсальность. Только все в совокупности направления и школы правовой мысли «позволили выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право» .
Под названием «типы правопонимания» здесь выступают философия права (включая естественноправовую мысль), «юридический» (или этатистский) позитивизм и социологическая «юриспруденция»: естественноправовой подход к праву (юснату-рализм) выражает некий правовой идеал, этатистский подход (позитивизм) видит в праве государственное волеустановление, или просто закон независимо от его содержания, а социологический подход позволяет рассматривать право как социальное явление, относительно независимое от государства1; причем в такой интерпретации социологического подхода он тоже представляется позитивистским, так как здесь не ставится вопрос о содержательном отличии правовых норм от неправовых.
Ранее В.А. Туманов различал эти подходы не как типы пра-вопонимания, а как основные направления юриспруденции, а позже подчеркивал, что их разделение условно и происходит интеграция этих трех направлений.
Так же подчеркнем, что мы не считаем возможным противопоставлять — в духе легистского позитивизма — теоретической юриспруденции некую «нетеоретическую» науку или группу наук под названием «социология права», и исходим из того, что в этом аспекте различаются теоретические направления формально-догматической и социологической ориентации (к последним относится и современная институциональная теория права). В этом вопросе мы следуем терминологии, использованной, в частности, в работах Д.И. Луковской1.
Представляется, что эти направления неверно рассматривать в одном ряду, так как юснатурализм обращается к проблеме содержания права, а в двух других (во всяком случае — в том виде, в котором они изображаются) содержание исключается из понятия права2.
Но для нашего исследования большее значение имеет обозначенное в этой типологии различие «юридического» (легистско-го) позитивизма и социологического подхода к понятию нормы права (что такое норма ). Если первый называет нормами веления верховной власти или просто законоположения (это формалистическое или формально-догматическое понимание нормы ), то некоторые социологические концепции отвергают такое понимание нормы, ищут нормы права в реальном порядке общественных отношений (объединяют понятия нормы и правоотношения), а закон рассматривают лишь как текст об этих нормах1. Здесь мы имеем дело не с разным пониманием сущности права, а с разным пониманием нормы (ниже будут подробно рассмотрены формально-догматическое и так называемое институциональное понимание нормы права).
Заслуживает внимания версия рассматриваемой типологии, предложенная О.Э. Лейстом (с позиции легизма ). С его точки зрения, три типа правопонимания (или три основные концепции3) отражают то обстоятельство, что всегда существует противоречие между изложенными в текстах законов правовыми нормами (верховно-властными велениями), требованиями группового правосознания (которые выдаются за естественное право) и порядком правоотношений, в котором реализуется не все, что требуют нормы права4
Институционализм. Институты
Юридическое понимание государства возможно только в рамках юриспруденции. В качестве объекта институциональной юриспруденции в настоящей работе понимаются нормы права, или, что то же самое в смысле институциональной юриспруденции, - социальная деятельность, социальная практика в соответствии с нормами права. То есть государство понимается (институционально-юридически) как социальная деятельность в публично-властной сфере, подчиненная правовым нормам (в том смысле, как они понимаются в настоящей работе). В этом аспекте государство выступает как правовой институт (система институтов).
Одно из главных положений настоящего диссертационного исследования заключается в том, что юридическое понятие государства как социальной реальности возможно только при использовании институционального подхода1. В институциональной юриспруденции государство рассматривается как социальные (публично-властные) институты правового типа. Критерием правового характера институтов в настоящей работе признается выражение в этих институтах принципа права (формального равенства, т.е. равенства в свободе), воплощение в этих институтах правил, обеспечивающих равенство в свободе, позволяющих защищать права и свободы индивида.
Это положение диссертации не противоречит тому факту, что государство - очень сложный многомерный объект. «Много-ликость, многомерность государства, — пишет Л.С. Мамут, - факт, доступный непредвзятому наблюдению. Государство впрямь полиструктурно и полифункционально. Это давало и дает поводы для выдвижения огромного количества его определений».
Следовательно, возможно не только институциональное рассмотрение государства. Например, с позиции требования законности государство можно рассматривать в рамках концепции правового закона. Кроме того, можно исследовать государство как объект, складывающийся из трех элементов: субстанционального (нация), территориального и институционального . С этой точки зрения можно различать государство как сложный многомерный объект и государственность как институциональный аспект или элемент государства («государство как институт», «институты государственности»). В то же время нельзя не признать, что именно государственность делает остальные элементы элементами государства, а не общества.
Однако необходимо подчеркнуть, что государственность демонстрирует публично-властные институты не только правового типа, но и институты интервенционистские, перераспределительные, нарушающие правовое равенство. Последние существуют в любом типе государства; даже то, что в либертаризме называется правовым государством, означает, что правовые институты доминируют, но при этом существуют и перераспределительные институты.
Таким образом, рассматриваемый здесь вопрос о правовых и неправовых институтах государственности - это не вопрос о законности в организации и функционировании органов государственной власти, не о конституционных или законных основаниях той или иной правительственной политики. Это вопрос о том, какие функции институтов государственности следует признавать правовыми, т.е. соответствующими принципу права
Понятно, что, как объект, исследуемый юриспруденцией, наукой о праве, государство должно изучаться в том его проявлении, в котором оно выступает правовым институтом. Но юриспруденция как социальная наука не может изучать свой специфический объект (правовые нормы или институты), не имея надлежащих представлений об общем объекте социальных наук — социальной жизни (социальной деятельности, практики) в целом. И задача теоретической юриспрудещии, объяснительной науки — объяснять место, роль, функции права в масштабе целостной картины социальной жизни (социальной деятельности). В частности, теоретическая юриспруденция не может объяснять правовые институты государственности в отрыве от ее неправовых институтов, поскольку эти институты могут сталкиваться и конкурировать, особенно в условиях так называемого социального правового государства.
Исходя из либертарно-юридического понимания сущности государства, государство как объект можно рассматривать в нескольких равнозначных, взаимодополняющих вариантах. Нас интересует государство как институциональный правовой феномен.
Правовые и неправовые институты государственности...
При формально-догматическом подходе государство «в юридическом смысле» изображается как законодательно предписанная модель публично-властной организации и деятельности («юридическое» понятие государства в легистском неопозитивизме). При этом реальная государственность замещается данной в законе системой описаний или предписаний (в этом контексте говорится о нормах и институтах в формалистической трактовке), которым должны соответствовать реальные отношения публичной политической власти.
Но и при либертарном понимании сущности права государство тоже может изображаться или «юридически» восприниматься как модель, предписанная правовым законом (в этом случае получается формально-юридическое понятие государства, предлагаемое нормативной теорией правового государства). Опять же реальная государственность замещается данной в законе системой правовых описаний и предписаний, которым должны соответствовать реальные отношения публичной политической власти.
Здесь предполагается, что законодатель должен моделировать институты государственности, следуя логике права, например, подчинять все компетенции требованию признавать, соблюдать и защищать права человека, устанавливать строгое разделение властей. Считается, что политическая реальность, не соответствующая требованиям правового закона, есть просто властный произвол, который не нормирован и не может быть нормирован, следовательно, представляет собой неправовое (и негосударственное), противоправное явление и поэтому исключается из правового понятия государства. Чтобы максимально приблизить такой концепт государства к реальности, права человека трактуются чрезмерно широко, так что предусмотренное законом государственное перераспределение, обеспечивающее «права человека второго поколения», тоже относится к правовой функции государства.
Теории, в которых государство представляется как законодательно предписанная модель, можно характеризовать как пре-скриптивные или нормативные: государство - это то, что должно быть с позиции закона (легистский неопозитивизм) или с позиции правового закона (формалистическая версия юридического либер-таризма).
Далее, государство может быть представлено как социальные (публично-властные) институты, функция (и ценность) которых сводится к обеспечению стабильного социального порядка независимо от его содержания. Это институциональное понятие государства в позитивистской социологии (включая политологию). Здесь государственность - это уже не модели, а реальные публично-властные институты, воплощающие как формализованные, так и неформализованные нормы (нормы в реалистическом понимании). Здесь не различаются (или недостаточно различаются, этому различию не придается принципиальное значение) типы культуры или цивилизации и, соответственно, типы публичной политической власти, и сущность государства понимается как принуждение ради стабильного порядка. Поэтому вопросы свободы и несвободы, признания или непризнания прав человека исключаются из понятия государства.
Наконец, если исходить из юридического понимания государства в смысле либертаризма, то государственность можно представлять как публично-властные институты в цивилизациях правового типа и смешанного типа (т.е. там, где есть значимый институционально-правовой компонент) и отличать так понимаемую государственность от деспотизма и тоталитаризма.
Однако, учитывая то, что было сказано выше о невозможности исключительно правового типа регулирования даже в «чисто» правовой цивилизации, следует признать, что функции публично-властных институтов не могут быть достаточно объяснены как обеспечение правовой свободы. Следовательно, даже правовое государства представляют собой сочетание доминирующих (по определению правового государства) правовых публично-властных институтов и силовых (перераспределительных) институтов, значение (и относительный вес) которых, однако, не велико. Отсюда вытекают следующие выводы: которые могут быть правового и силового типов; реальные государства демонстрируют то или иное их соотношение;
2) либертарная юриспруденция изучает правовые институты, объясняет их соотношение с силовыми институтами в реальном государстве, показывает, что полное знание о реальной государственности в «чисто» правовой и, тем более, смешанной циви-лизационных ситуациях опровергает возможность «чисто» юридической интерпретации государственности;
3) даже «чисто» правовая цивилизационная ситуация демонстрирует и перераспределительные публично-властные институты, правда здесь они не играют существенной роли - не разрушают и не вытесняют правовые институты;
4) но в «чисто» потестарной ситуации правовых публично-властных институтов быть не может, ибо здесь свободная, неподконтрольная власти социальная деятельность - всегда преступление, она официально осуждается и подавляется, не может признаваться и защищаться публичной властью; иначе говоря, если деспотизм исключает типологически противоположные — правовые -институты, то реальное правовое государство (минимальное государство) допускает типологически противоположные — перераспределительные - институты, пока они не начинают конкурировать с правовыми (развитие интервенционистских, перераспределительных институтов свидетельствует об изменении цивилиза-ционного контекста).
Похожие диссертации на Институциональный подход в юридической теории государства
