Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Юридическая конструкция в континентальной традиции права
1. Понимание юридической конструкции в современном отечественном правоведении (анализ исследовательской ситуации) 11
2. Юридическая конструкция как способ практического осмысления позитивного права 29
3. Доктринальное осмысление юридической конструкции: развитие догматической трактовки 52
4. Определение понятия юридической конструкции 75
ГЛАВА II. Сущность и функции юридической конструкции
1. Юридическое конструирование и юридические конструкции 87
2. Строение юридической конструкции 109
3. Юридическая конструкция как понятийная форма юридического мышления 117
4. Юридико-техническая функция юридической конструкции 128
5. Концептуальная функция юридической конструкции 148
Заключение 155
Список литературы 158
- Понимание юридической конструкции в современном отечественном правоведении (анализ исследовательской ситуации)
- Доктринальное осмысление юридической конструкции: развитие догматической трактовки
- Юридическое конструирование и юридические конструкции
- Юридическая конструкция как понятийная форма юридического мышления
Введение к работе
Актуальность исследования. «Юридическая конструкция» является одним из самых распространенных в современной общетеоретической и отраслевой юридической литературе терминов. В то же время, как исследовательская область, юридическая конструкция относится к числу явно недостаточно разработанных отечественной теорией права. И в советской юридической науке, и в теоретических исследованиях последних лет проблематика юридической конструкции не являлась и, к сожалению, не является предметом широкого исследовательского интереса. До сегодняшнего дня отсутствуют монографические работы, в которых юридическая конструкция развернуто изучалась бы в качестве основного предмета исследования. В немногочисленных теоретических публикациях, так или иначе затрагивавших вопросы юридической конструкции, она анализировалась, за редким исключением, лишь в ряду иных проблем, по ходу основного исследования и в весьма общих исследовательских рамках. Вряд ли можно признать достаточной и ту степень внимания, которая уделялась юридической конструкции нашим научным сообществом на уровне научных статей и в рамках конференций. Такое отношение к проблематике юридических конструкций сложилось в советский период нашего правоведения и вполне соответствовало его парадигме, в рамках которой юридические конструкции рассматривались как разновидность средств юридической техники и оценивались юридической наукой как исследовательская область, имеющая второстепенное значение.
Произошедшие в стране масштабные общественно-политические изменения, выразившиеся в проводимой правовой реформе, закономерно придают юридическим конструкциям принципиально иной статус, поднимая их на уровень проблематики, непосредственно связанной с решением актуальных задач правового регулирования.
В ходе кардинального обновления законодательной базы в отечественном праве появилось множество новых юридических конструкций. Ряд их был разработан применительно к новым социально-экономическим условиям постсоветской России, в том числе, на базе ранее функционировавших в дореволюционном российском праве. Другие конструкции были заимствованы из правовых систем иных стран. Наконец, интеграция России в мировое сообщество сделала неизбежным проникновение в отечественную правовую систему и международно-правовых конструкций.
При этом анализ практического действия юридических конструкций, закладываемых в современное российское право, показывает, что наряду с конструкциями, выполняющими свои функции оптимальным образом, существуют также и неэффективные конструкции, что выражается в издании нормативных актов, полностью или частично не достигающих требуемых регулятивных результатов. Очевидно, что это вызвано ошибками в разработке юридических конструкций, выраженных в таких нормативных актах. В этих условиях без специальной проблематизации юридических конструкций вряд ли можно говорить о решении задач совершенствования законодательной деятельности, повышения юридического качества нормативных актов и обеспечения эффективности правового регулирования.
Специальное обращение к юридическим конструкциям начинает сейчас отчасти проявляться в отечественном правоведении. Однако, во-первых, это касается, главным образом, отраслевых дисциплин, а не исследований общетеоретического уровня. Во-вторых, новейшие разработки в этой области, как правило, концентрируются на анализе и оценке конкретных юридических конструкций, уже встроенных в российскую юридическую действительность. При этом по-прежнему за рамками обсуждения остаются общие вопросы природы и функционирования юридических конструкций, в частности, правила и принципы их создания, условия их эффективности, принципы соорганизации их в эффективно действующую систему, условия «переноса» из одной правовой системы (отрасли) в другую, механизмы их функционирования и взаимодействия и т.д. Таким образом, по-прежнему отсутствуют общетеоретические разработки данной тематики, без которых представляется затруднительным решение задач совершенствования правового регулирования.
Поскольку разработка юридических конструкций как регулятивных средств осуществляется юридической наукой, постольку оправданно рассматривать их в качестве таких образований, на которых «отпечатывается» юридическое мышление и юридическое знание. В этой связи специальное исследование юридических конструкций в общетеоретических рамках открывает перспективы выявления оснований и особенностей правоведения как теоретической дисциплины.
Исходя из изложенного, теоретическая разработка проблематики юридической конструкции представляется актуальной с точки зрения как юридической практики, так и теории права.
Цель и задачи исследования. Целью исследования является обоснование понятия юридической конструкции, исходя из новых, не учитывавшихся ранее, концептуальных контекстов, позволяющих наиболее полно раскрыть сущность исследуемого явления, его функции и значение для юридической науки и л практики.
Для достижения поставленной цели диссертантом решаются следующие задачи: ,\
1. Осуществить теоретическую реконструкцию и анализ эволюции идеи юридической конструкции в историческом развитии континентальной юриспруденции начиная с фактического появления конструкции в правовой действительности как приема юридической практики до ее последующего теоретического осмысления в правоведении и формирования основных подходов к концептуализации.
2. Выявить основания последовательной смены трактовок юридической конструкции и аспектов в ее рассмотрении в рамках развития континентального права и правоведения.
3. Обосновать подходы к пониманию сущности и функций юридической конструкции с учетом различных культурно-исторических контекстов концептуализации данного феномена.
4. Соотнести социальные, формально-юридические и логико-мыслительные основания процесса создания юридической конструкции.
5. Рассмотреть значение юридических конструкций как форм юридического мышления.
Объектом исследования выступает юридическая конструкция как фрагмент действительности позитивного права и правоведения в традиции континентальной юриспруденции.
Предмет исследования образуют:
историческое развитие понимания юридической конструкции и способы ее концептуализации;
социо-культурные основания деятельности по созданию юридической конструкции (юридического конструирования);
сущность и функции юридической конструкции.
Методологическую основу исследования составляют общие принципы научного познания, подходы и методы, традиционно относящиеся к методологическому аппарату социальных и гуманитарных наук и получившие распространение в теоретико-правовых исследованиях. В их числе принципы диалектики, в частности, - развития предмета исследования, его логической определенности, исторической конкретности и диалектической связи логического и исторического способов познания, системности исследования; общенаучные подходы: системный, генетический; методы анализа и синтеза, теоретического моделирования, исторической реконструкции, аналогии, экстраполяции и др.
Теоретическую основу исследования образуют разработки в области философии, социальных и гуманитарных наук. В первую очередь, это работы современных исследователей в области общей теории права, а также представителей отраслевых правовых дисциплин (Алексеев С.С., Архипов СИ., Бабаев В.К., Баранов В.М., Белых B.C., Василевская Л.Ю., Венедиктов А.В., Власенко Н.А., Гонгало Б.М., Дозорцев В.А., Зорькин В.Д., Исаков В.Б., Иоффе О.С., Керимов Д.А., Лапач В.А., Липинский Д.И., Малысо А.В., Мицкевич А.В., Муромцев Г.И., Нерсесянц B.C., Овчинников С.Н., Пермяков Ю.Е., Скловский К.С., Сырых В.М., Тарасов Н.Н., Томсинов В.А., Фогельсон Ю.Б., Хохлов С.А., Хутыз М.Х., Черданцев А.Ф., Якушев B.C., Явич Л.С. и др.).
Существенное влияние на концепцию исследования оказали произведения дореволюционных отечественных правоведов (Алексеев Н.Н., Васьковский Е.В., Виноградов П.Г., Дювернуа Н.Л., Кассо Л.А., Кистяковский Б.А., Коркунов Н.М., Муромцев С.А., Пиленко А.А., Покровский И.А., Стоянов А.А., Тарановский Ф.В., Шершеневич Г.Ф. и др.).
Широко использованы также работы зарубежных исследователей (Э.Аннерс, Ю.Барон, Г.Дж.Берман, Б.Виндшейд, Г.Дернбург, Р.Йеринг, Г.Ф.Пухта, Г.Радбрух, О.Шпенглер, Эд. Гиббон, Е. Метцгер, Й.МакЛеод, Ф.Шуберт, Ф.Шулин, Р.Циммерман, Ф.К. фон Савиньи и др.).
Ряд обосновываемых в исследовании положений базируется на философских трудах (В.Виндельбанд, Г.Гегель, В.Дильтей, Э.В.Ильенков, И.П. Малинова, М.К.Мамардашвили, Б.Рассел, Г.Риккерт, П.Рикер, М.Хайдеггер, К.Ясперс и др.) и разработках в области методологии науки (И.В.Блауберг, Д.П.Горский, А.А.Пископпель, В.С.Степин, Г.П.Щедровицкий и др.).
Научная новизна исследования. В работе впервые осуществлена монографическая разработка концепции юридической конструкции, которая синтезирует как традиционные формально-юридические, так и культурно-исторические контексты и основания осмысления данного феномена с точки зрения его сущности и ее выражения в функциях.
Научная новизна работы выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1. Обосновывается, что традиционное для нашего правоведения «структурное» понимание юридической конструкции, ограничивающее ее рассмотрение рамками статики позитивного права и его доктрины, теоретически оправданно дополнить «процессуальным» аспектом, раскрывающим закономерности возникновения и развития юридической конструкции как процесса «юридического конструирования». Такой подход позволил выявить социокультурные основания, логическую форму и правовую сущность юридической конструкции как особой процедуры юридического мышления - приема практической деятельности юристов.
2. Доказывается, что в процессуальном аспекте основным и непосредственным результатом юридической конструкции (как процесса «юридического конструирования») является построение таких юридических понятий (юридических конструкций), которые напрямую (непосредственно) воспринимаются и задействуются юридической практикой, системным образом соорганизуют правовые средства в рамках механизма правового регулирования, обеспечивают системность действия позитивного права и, в конечном счете, эффективность правового регулирования. В рамках такого понимания юридических конструкций раскрывается их роль и значение как рациональных оснований структурной организации институтов позитивного права.
3. Показывается, что юридическое конструирование "начинает складываться в континентальном правоведении как инструмент и результат становления европейской юриспруденции ориентировочно с XI-XII веков. ,J Юридическое конструирование изначально возникло как прием осмысления римского частного права в целях его практического освоения, который впоследствии выступил одним из факторов, решающим образом повлиявших на становление всей традиции континентальной юридической догматики. В данном контексте, исходя из проведенного анализа, юридическую конструкцию предлагается трактовать как мыслительный прием, выражающий генетические (сущностные) характеристики юридико-догматического отношения к позитивному праву, в рамках которого исторически актуализируется и формируется специфическое юридическое мышление.
4. На основе анализа исторической эволюции понимания юридической конструкции установлено, что, возникнув в рамках юридической догматики, это понятие подверглось в российской юриспруденции теоретической переинтерпретации с позиций научно-позитивистской концепции социологического правоведения (начало XX в.). Именно эта трактовка, в основных чертах, была воспринята советским правоведением в силу сходства методологических оснований марксизма и научного позитивизма и продолжает оставаться актуальной до настоящего времени, правда, с возвращением элементов догматического понимания юридической конструкции.
5. Выявлено, что ход эволюции взглядов на сущность юридической конструкции определялся идейной оппозицией двух противоположных точек зрения на юридическое мышление. Первая, доминировавшая в «изначальном» теоретическом осмыслении юридической конструкции как одного из приемов специфической юридико-догматической деятельности, была обусловлена стремлением подчеркнуть и выразить специфику юридического мышления через его обусловленность институциональными особенностями права и юридической деятельности. Вторая, возникшая в последующем позитивистском нивелировании юридического мышления до уровня частного случая общенаучного мышления, привела к признанию юридической конструкции рядовым научным методом - методом моделирования исследуемой действительности.
6. Показывается, что в своем генезисе юридическая конструкция возникает посредством идеализации, то есть создания идеального объекта (понятия) либо путем особой индукции от частных посылок (норм позитивного права), либо путем дедукции из общих социо-регулятивных принципов (экономических, идеологических и т.п.). При этом обосновывается, что целевые контексты юридического конструирования формируются задачами не процесса познания, а юридической практики и «видением» требуемого регулятивного результата, которые задают специфику конкретной юридической конструкции. Вместе с тем, юридическое конструирования может опираться не только на нормы позитивного права, но и на уже имеющиеся юридические конструкции. Образуемые в результате такой процедуры «конструкции, созданные на конструкциях» (мета-конструкции), составляют несущую основу юридико-догматических концепций (доктрин, учений).
Предложено соответствующее теоретическое разграничение первичных конструкций и мета-конструкций.
7. Обосновывается, что формируемые в процессе юридического конструирования понятия (конструкции) имеют принципиально иную природу, чем понятия научные, поскольку направлены не на познание действительности, а на решение задач юридической практики и служат ее инструментом непосредственно. В связи с этим корректным критерием оценки юридических конструкций является операциональность, то есть практическое удобство и эффективность.
8. С учетом процессуального контекста анализа уточнены и дополнительно обоснованы сложившиеся подходы к рассмотрению функций юридических конструкций: юридико-технической и концептуальной. Показана связь данных функций с понятийной природой юридических конструкций.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Полученные в результате исследования положения и выводы могут послужить основой для дальнейших теоретических и отраслевых исследований юридической конструкции. Теоретические положения диссертации могут быть использованы при преподавании учебных курсов «Теория государства и права», «Проблемы государства и права», «История и методология юридической науки» и других. Представленная в работе концепция может быть учтена в ходе нормотворческой деятельности.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории государства и права Уральской государственной юридической академии. Основные положения работы излагались на научных конференциях, нашли отражение в опубликованных статьях, апробированы в процессе преподавания курса «Теория государства и права» в Уральской государственной юридической академии.
Понимание юридической конструкции в современном отечественном правоведении (анализ исследовательской ситуации)
Термин «юридическая конструкция» весьма широко распространен в отечественной юридической литературе. Это справедливо в равной степени в отношении дореволюционного, советского и современного правоведения, общетеоретических и прикладных исследований.
В прикладных исследованиях этот термин и его производные используются вне зависимости от отраслевой направленности и характера проблематики . При этом выражение «юридическая конструкция» принимается, по сути дела, как общеизвестный термин, содержание которого само собой разумеется и не требует специальных разъяснений.
В теоретической литературе сохраняется традиция рассмотрения юридических конструкций, главным образом, в контексте вопросов юридической техники. Однако в литературе последних лет намечаются и иные подходы, что выражается в появлении ряда работ, в которых юридические конструкции выступают не в ряду прочих теоретических вопросов, а как самостоятельный и даже основной предмет рассмотрения2.
Таким образом, можно констатировать, что, во-первых, термин «юридическая конструкция» устойчиво закрепился в современном отечественном правоведении, и, во-вторых, он активно используется в работах и отраслевой, и общетеоретической направленности. Факт широкой включенности термина в научный оборот дает основания полагать, что данная проблема весьма актуальна, а понятие «юридическая конструкция» имеет высокую эвристическую ценность для правоведения.
Рассмотрим теперь, что сейчас обозначает данный термин, что понимается под выражением «юридическая конструкция» в современных прикладных и общетеоретических работах. Во многих случаях наличие в аппарате той или иной науки устоявшегося терминологического выражения еще не означает единства в понимании данного термина. Так, например, в современном отечественном правоведении широко используется термин «правовая система». Однако говорить о существовании в нашей науке устоявшегося, общепризнанного теоретического понятия правовой системы вряд ли приходится, свидетельством чего является различное содержание, вкладываемое в термин «правовая система» различными авторами3.
При сопоставлении работ общетеоретического и прикладного характера нетрудно заметить, что значение, которое вкладывается в термин «юридическая конструкция» в двух указанных областях правоведения, не совпадает, а зачастую является противоположным.
В работах прикладного характера этот термин востребуется, как правило, в ряду прочих терминов юриспруденции без специального разъяснения его содержания. Фактически, в такого рода работах содержание понятия «юридическая конструкция» неявно выражается в фактическом контексте употребления соответствующего термина, который выполняет вспомогательную функцию при обсуждении и прояснении тех или иных тематических вопросов. Важно подчеркнуть, что «контекстуальное употребление» термина вполне может служить первичным материалом для анализа его понимания4. Способ и контекст употребления термина является оборотной стороной того значения, которое в него вкладывается. Говоря иными словами, значение термина, хотя и не будучи специально выраженным, все же отчетливо «высвечивается» исходя из контекста его употребления. Поэтому мы вполне можем восстановить то понимание, которое выражено в термине «юридическая конструкция», по контексту, даже при том, что само его содержание специально не артикулируется.
Анализ отраслевых исследований, в которых используется понятие «юридическая конструкция», показывает, что основной смысловой акцент делается на том, что, условно говоря, можно назвать «инструментальностью» юридической конструкции5. В самом общем виде это означает, что юридическая конструкция рассматривается как некоторое искусственно создаваемое средство решения определенных задач, как инструмент, целевым образом разработанный в расчете на выполнение определенной функции, а именно - на упорядочение, структурирование, организацию общественных отношений. Этот общий для прикладных работ способ понимания юридических конструкции проявляется, как правило, в трех взаимосвязанных аспектах употребления соответствующего термина, которые можно назвать генетическим, функциональным и структурным. Во-первых, юридические конструкции с точки зрения их происхождения воспринимаются как искусственный продукт, результат определенной деятельности, имеющей проектный, целенаправленный характер. В этой связи говорят о «разработке», «создании» юридической конструкции, о ее совершенстве или несовершенстве, доработке, работоспособности и пр. Сама «технологическая» терминология, «обрамляющая» выражение понимания юридической конструкции, говорит о том, что фактически, конструкции понимаются как изделие, имеющее искусственное происхождение, как артефакт6.
Вторым аспектом отмеченной нами «инструментальное», неразрывно связанным с «искусственностью», является то, что юридическим конструкциям, как правило, приписывается четкое функциональное назначение и практическое значение. Конструкции рассматриваются в связи с практикой юридического регулирования общественных отношений - как средства такой практики. Функциональный аспект понимания юридических конструкции проявляется, прежде всего, в постановке и обсуждении таких вопросов, как «цели» юридических конструкций, их эффективность, неэффективность, практическое назначение, условия их успешного функционирования, экономическое значение и т. п.7
Доктринальное осмысление юридической конструкции: развитие догматической трактовки
Рассмотренная выше фаза «неявного существования» юридических конструкций, когда они существовали в виде типичного приема юридической практики, не становясь при этом предметом специального рассмотрения юристов, продолжалась до тех пор, пока в идеологии европейской юриспруденции господствовала сугубо практическая установка, определявшая основные черты юридической практики и юридического мышления.
Основной принцип этой установки сводился к тому, что задачи юриста не выходили за рамки систематизации, толкования и практического применения действующего позитивного права (римского, канонического, национального светского). Соответственно, и теоретизирование в юридической области, выражающееся, в основном, в создании практических пособий, имеющих методическо-пропедевтический характер, характер «инструкций по применению», было подчинено этой установке . Господство такого узкопрактического подхода к праву некоторыми исследователями оценивается даже как «долговременный застой»72.
Однако к концу XVIII века в юриспруденцию начинает проникать осознание исторической недостаточности такой установки. Особую роль в этом процессе сыграло немецкое правоведение, которое впоследствии на долгое время стало ведущим в европейской юриспруденции7,5. Как ни парадоксально, но к началу XIX века юриспруденция в Германии оказалась вновь в том же положении, в котором оказались глоссаторы за почти тысячу лет до того. Если перед глоссаторами оказался чуждый их мировоззрению и неясный по содержанию текст Corpus Juiris Civilis, то позитивное право, которое сложилось в Германии к началу XIX века, было на порядок более запутанным и неясным74. Уместно напомнить, что начиная с XVII-XVIII века помимо норм римских положений в общий массив действующего позитивного права проникает все больше и больше норм, имеющих чисто германское происхождение. Но при этом нормы национального права были во многом подобны римским нормам как раз в тех чертах, которые препятствовали их пониманию и применению и которые изначально породили саму юридическую догматику. Таким образом, перед немецкими юристами стояла, по существу, та же задача, что и перед глоссаторами, только намного более сложная и масштабная, поскольку Corpus Juiris Civilis с интеллектуальными наслоениями, выработанными за восемьсот лет, составлял лишь один их трех источников действующего позитивного права Германии наряду с каноническим и национальным германским правом75. В отличие от глоссаторов, немецкие юристы не испытывали такого слепого преклонения перед римским правом; напротив, они рассматривали его как результат исторического развития римской цивилизации и сознательного творчества римских юристов. Поэтому основным принципом осмысления римского права в данном случае выступила историческая реконструкция и историческая критика римских источников. «Подобно лучшим из своих предшественников - глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи и его последователи обратились к непосредственному изучению римских памятников и таким образом, в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами. ... До них довольствовались лишь непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путем исторического исследования» . Это направление в немецком правоведении известно как «историческая школа права».
Понимая римское право как результат последовательного исторического развития, юристы исторической школы стремились освободить его от всех наслоений, которые были сделаны за семисотлетнюю традицию его осмысления77. Однако как ни парадоксально, в действительности ученики и последователи Савиньи и Пухты (последнему принадлежит здесь особая заслуга) не просто продолжили эту традицию, воспроизводя все приемы догматики, и в первую очередь, юридическую конструкцию, но и придали ей такой масштаб и глубину, что до сих пор их разработки оцениваются как выдающееся достижение европейской и мировой юриспруденции . Более того, мы сами сейчас пользуемся результатами их деятельности - юридическое мировоззрение и юридический язык нашего времени в значительной мере определяется понятиями, созданными на материале римского права представителями исторической школы права и пандектистами, положившими в основу своих масштабных догматических разработок тот материал, который явился результатом усилий их предшественников.
Как и в случае с глоссаторами, и даже в большей степени, с постглоссаторами, деятельность юристов исторической школы и пандектистов свелась к формированию понятийной оболочки, сквозь которую римское право должно было пониматься и применяться. Специально подчеркнем, что догматическая традиция проявила здесь себя в максимально выраженном виде, а именно, в том, что понятия, разрабатываемые в рамках этого направления, изначально строились исключительно целевым образом, в расчете на использование их при применении осмысливаемого права на практике . «История была изучением прошедшего ради известных, специальных
Юридическое конструирование и юридические конструкции
Анализ эволюции представлений о юридической конструкции, проведенный в предшествующей главе, показал, что вне зависимости от различий исходных точек зрения юридические конструкции всегда рассматривались в первую очередь как идеальные образования - абстракции, проникающие в «ткань» позитивного права. Вместе с тем такое «первое приближение» в понимании юридических конструкций позволяет представить лишь общие контуры исследуемой области. Дальнейшее исследование должно более детально показать существенные черты юридических конструкций. Другими словами, оттолкнувшись от того, что мы признаем юридические конструкции понятиями, нам необходимо теперь раскрыть понятие юридической конструкции. Мы будем считать, что раскрыть понятие (в том числе, понятие юридической конструкции) означает описать объект, который стоит за этим понятием, с точки зрения его главных, образующих его специфику, моментов, а именно: происхождения (процесса или деятельности, итогом (продуктом, результатом) которой он является), во-вторых, его строения (элементного состава его структуры), в третьих, его функционирования (проявления его сущности вовне)1".
При рассмотрении вопроса о генезисе юридической конструкции в качестве одного из исходных предположений, оправданно использовать принцип «лингвистической деконструкции»12 . В современной философской литературе, во многом находящейся под сильным влиянием герменевтической традиции, при обсуждении соотношения практики и языка высказана точка зрения, согласно которой практика естественным образом востребует и «консервирует» те языковые формы, которые оказываются наиболее адекватными для ее описания, осмысления и осуществления. В этом смысле можно говорить о том, что закрепившиеся термины, в принципе, содержат в себе ключ для реконструкции существенных сторон той деятельности (практики), для описания которой они были когда-то введены, и тем самым, для описания значения, которое имел «поименованный» объект для этой практики. Это подчеркивает, в частности, П. Рикер: «Труд в определенном смысле включает в себя слово, поскольку говорение - это так же более или менее значительное усилие, занятие, направленное на созидание полезных дел, отвечающих потребностям группы, и являющееся этапом в производстве полезных предметов. ... Слово по отношению к целесообразной деятельности человека, обладает созидательной функцией. Оно является носителем «теоретической» функции в совокупном ее понимании. Нет такой техники, которая не была бы прикладным знанием, как и нет прикладного знания, которое бы не зависело бы от знания, изначально отказавшегося от какого бы то ни было практического применения» " .
Этот принцип отражен и в юридических исследованиях, как теоретической, так и отраслевой направленности. Так, С.С.Алексеев, обосновывая понимание юридических конструкций как правовых средств, исходит во многом из содержания общеязыкового значения слова «конструкция», выражающего, по его мнению, ключевые характеристики этого объекта .
В.А.Лапач, рассматривая проблему соотношения понятий «объект гражданского права» и «объект гражданского правоотношения» в качестве одного из аргументов указывает, что «в нормах действующего российского гражданского законодательства термин «объекты гражданских прав» употребляется только в грамматическом множественном числе, и такая лексическая особенность представляется закона представляется отнюдь не простой случайностью. Законодатель избегает единственного числа, поскольку соответствующее понятия призвано отображать весь спектр внеюридических реалий, по поводу которого в ст. 128 ГК РФ образованы абстракции отождествления: имущество, вещи, деньги, ценные бумаги имущественные права и т.д. ... Это небольшое филологическое наблюдение имеет, на наш взгляд, определенное значение в целях толкования того смысла, который законодатель вкладывает в соответствующее словоупотребление»126.
К.С. Скловский, анализируя вопрос об обоснованности известного деления прав на вещные и обязательственные, признает вслед за Л.Витгенштейном, что «грамматика - зеркало реальности» и отмечает, что в грамматике (как русского, так и иных языков) высказывания о собственности имеют форму существительных, а об обязательствах - глаголов. Автор полагает при этом, что «важна не столько связь собственности с существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке. Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. ... В отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции» .
Юридическая конструкция как понятийная форма юридического мышления
Рассмотрение вопросов генезиса и строения юридической конструкции и помещение этого феномена в класс «понятий» приводит нас к необходимости рассмотреть его эпистемологический план, то есть вопрос о соотношении юридической конструкции с действительностью. Помимо того, что этот аспект важен сам по себе, мы полагаем, что он позволит более полно рассмотреть вопрос о роли юридической конструкции в процессах юридического мышления
Отмеченная выше ориентация советского правоведения на научно-позитивистскую методологию, базирующуюся на материалистической теории познания, в значительной степени проявилась в отношении к правовым понятиям как к понятиям, отражающим познанную объективную действительность. Совершенно закономерным в этой связи является признание возможным распространять на правовые понятия критерии научной истинности и ложности168. Следует также отметить, что, как правило, такое отношение к правовым понятиям проявлялось при обсуждении их не только как гносеологических средств правоведения, но и в контексте юридической техники .
Высказанные нами положения о генезисе юридической конструкции позволяют дать иную трактовку данного вопроса и уточнить традиционное представление о правовом понятии как форме научного отражения действительности. Мы полагаем, что нет оснований распространять данный тезис на все юридические понятия, поскольку такой их вид, как юридические конструкции, не вполне укладываются в традиционные рамки.
Обратим внимание, что научно-позитивистское знание всегда относится к познаваемому объекту, выражая конечную интенцию получения научной истины об имманентных этому объекту закономерностях. При этом научно-позитивистское знание (и понятие) как таковое не предопределяется по своему содержанию задачами практической деятельности, которая может осуществляться применительно к познаваемому в понятии объекту. Знание, содержащееся в таком понятии, как считается, детерминировано только самим объектом познания, а не способом действия с этим объектом . Из этого следует, что научно-позитивистские знания и понятия не хмогут быть задействованы в практической деятельности непосредственно; для того, чтобы обеспечить «сопряжение» научных знаний с областью конкретной практики, требуется специальная дисциплина - инженерия.
При рассмотрении процедуры образования юридических конструкций было показано, что главным фактором, определяющим специфику и способ работы конкретной конструкции, является вг/дение требуемого регулятивного результата. В этом отношении юридическая конструкция всегда создается как способ преодоления дефицита конкретных правовых средств. Именно эти обстоятельства: конкретный регулятивный потенциал юридической конструкции, ее востребованность и задействованность юридической практикой, с нашей точки зрения, является ключевым для понимания ее эпистемологических особенностей, которые наиболее отчетливо видны при сопоставлении юридических конструкций с понятиями научно-позитивистского типа.
Зададимся вопросом, можем ли мы признать, что, например, созданная постглоссаторами конструкция разделенной собственности создавалась как научно-позитивистское понятие, призванное отражать в абстракции некую объективность? Точно такой же вопрос можно поставить, например, применительно к конструкциям «манципируемая вещь» или «вещь вне оборота», созданным римскими юристами. Занимались ли глоссаторы и римляне научным исследованием, научным познанием действительности при создании этих конструкций? Выполняют ли конструкции «разделенная собственность» и «манципируемая вещь» функцию научного объяснения какой-либо объективной действительности?
Полагаем, что на все эти вопросы мы должны ответить категорически отрицательно. Конструкция, в частности, разделенной собственности, не является и никогда не являлась научным объяснением фактической действительности, она направлена не на объяснение, а на преобразование этой действительности, на ее изменение. Эта конструкция выполняет функцию не модели, а средства в практической деятельности - в юридической практике правоприменения171. Она была создана не путем простого механического обобщения имеющихся норм римского права и в этом смысле не путем отражения некоего «общего» им всем содержания в понятии. Речь не идет о пассивном отражении, напротив, - юридическая конструкция создается так и такой, чтобы сделать возможной определенную практику. В этом смысле она является, скорее, инженерным решением, создающим необходимое условие и выступающим в виде средства для осуществления определенной практики172.
