Содержание к диссертации
Введение
Глава I Понятие, структура и содержание альтернативного обязательства и его соотношение с иными видами схожих обязательств 12
I Понятие, структура и содержание альтернативного обязательства 12
1) Предмет альтернативного обязательства 12
2) Единство альтернативного обязательства 17
3) Выбор в альтернативном обязательстве 20
4) Соотношение выбора с условием в обязательстве 28
5) Понятие, структура и содержание альтернативного обязательства 30
2 Соотношение альтернативного обязательства с разделительным и с родовым обязательствами, а также с обязательством, обладающим делимым предметом исполнения 40
1) Соотношение альтернативного обязательства с разделительным и с родовым обязательствами 40
2) Соотношение альтернативного обязательства с обязательством, обладающим делимым предметом исполнения (далее - обязательство с делимым предметом исполнения) 45
3 Соотношение альтернативного и факультативного обязательств 47
4 Соотношение альтернативного обязательства с корреальным, долевым, солидарным, субсидиарным и регрессным обязательствами 52
Глава II Возникновение и реализация альтернативного обязательства 63
1 Основания возникновения альтернативного обязательства 63
2 Реализация альтернативного обязательства 74
1) Субъект выбора 78
2) Передача права или обязанности совершить выбор 84
3) Форма совершения выбора 88
4) О возможности изменения яовершееного выбора 90
5) Ошибка при реализации альтернативного обязательства 93
6) Частичное исполнение обязанностей как способ совершения выбора в альтернативном обязательстве 97
7) Осуществление прав из периодического альтернативного обязательства 99
3 Принудительная реализация альтернативного обязательства 101
1) Продолжительность возможности совершить выбор 101
2) Влияние просрочки выбора на реализацию альтернативного обязательства 105
Глава III Прекращение альтернативного обязательства 118
1 Прекращение альтернативного обязательства исполнением по соглашению об отступном 118
2 Прекращение альтернативного обязательства соглашением о новации 129
3 Прекращение альтернативного обязательства зачетом 133
4 Прекращение альтернативного обязательства вследствие невозможности его реализации 142
1) Невозможность реализации альтернативного обязательства вследствие случая 143
2) Невозможность реализации альтернативного обязательства вследствие вины одного из его субъектов 147
3) Невозможность реализации альтернативного обязательства вследствие чередования вины субъектов 152
5 Прекращение альтернативного обязательства иными, предусмотренными ГК РФ, основаниями (способами) 155
Библиография 162
Список нормативных актов 162
Перечень использованных материалов судебной практики 164
Список литературы 166
- Выбор в альтернативном обязательстве
- Передача права или обязанности совершить выбор
- Прекращение альтернативного обязательства исполнением по соглашению об отступном
- Прекращение альтернативного обязательства иными, предусмотренными ГК РФ, основаниями (способами)
Введение к работе
Актуальность проблемы
Одной из важнейших проблем судебно-медицинской науки и экспертной практики является определение срока давности захоронения трупа и его частей, поскольку это имеет важное значение для органов правопорядка при расследовании преступлений прожив жизни граждан.
В судебно-медицинской литературе по данной проблеме имеются отдельные работы, однако они, как правило, касаются изучения костной ткани в зависимости от давности и условий погребения трупа. Вместе с тем, предлагаемые критерии сроков пребывания трупов в земле не находят своего широкого применения в судебно-медицинской практике, в связи с тем, что учитывались показатели посмертных изменений костной ткани скелетированных трупов.
Обострение криминогенной обстановки обусловило значительный рост тяжких преступлений против жизни и здоровья граждан, в том числе и заказных убийств с последующим сокрытием трупов, одним из путей которого является захоронение. Обнаружение таких погребенных трупов при уже развившихся поздних гнилостных изменениях требует применения иных конкретных оценок давности смерти потерпевших, так как на эти показатели влияют многие внешние факторы, а именно: место захоронения трупа, тип почвы, сезонность, глубину захоронения трупа в грунте, влажность почвы и пр. Однако такие критерии в отношении трупов лиц, которых были захоронены в более ранние сроки от момента происшествия, исчисляемые днями и месяцами, в настоящее время отсутствуют.
В литературе имеются указания на возможность использования морфологических методов для определения давности наступления смерти при уже развившихся гнилостных процессах, результаты которых могут быть использованы как ориентировочные [Ворошко В.Н., 1975; Мазиков О.Б., Москаленко Л.М., 1975 и др.].
о и
4 В частности, указывается возможность использования показателей посмертного катаболизма нуклеиновых кислот и аминокислот в различных органах и тканях и костях трупов с длительностью посмертного периода до 60 дней.: Однако в целях диагностики давности захоронения трупа оставались неизученными вопросы состояния кислоторастворимых фракций (КРФ) в мышечной ткани в зависимости от длительности пребывания трупа в земле с учетом ее физико-химических свойств, что является актуальным и предопределило настоящее исследование.
Цель исследования: разработать научно-обоснованные критерии давности захоронения трупа на основании изучения состояния посмертного изменения содержания кислоторастоворимой фракции в мышечной ткани (КРФ).
Задачи исследования:
Определить экспериментальным путем возможность исследования КРФ методом высокоэффективной жидкостной хроматографии.
Изучить экспериментальным путем динамику концентраций компонентов КРФ мышечной ткани в зависимости от давности ее захоронения (до 11 месяцев) и типа почвы.
Установить характер и степень влияния влажности почвы, в которой сохранились мышечная ткань трупов, на значения площадей пиков компонентов КР-фракции.
Провести анализ случаев криминальных захоронений трупов в Краснодарском крае и учетом данных материалов уголовного расследования сопоставить результаты экспериментальных исследований с показателями судебно-медицинских исследований эксгумированных трупов при решении вопроса давности их погребения.
На основании полученных результатов разработать для целей экспертной практики научно-обоснованные объективные критерии определения давности захоронения трупа и его частей до И месяцев их пребывания в различных типах и влажности почв.
5 Научная новизна
Впервые на основании полученных результатов дана количественная характеристика динамике распада нуклеиновых кислот в мышечной ткани в зависимости от давности ее захоронения, физико-химического состава почвы и ее влажности, температуры окружающей среды.
Установлено, что в зависимости от давности захоронения посмертный распад мышечной ткани приводит к изменению состава кислоторастворимои фракции, причем концентрация наиболее характерных ее компонентов возрастает, проходит через максимум и убывает до нуля.
Кроме того, скорость образования и последующего распада компонентов кислоторастворимои фракции во влажной почве выше, чем в сухой, а в черноземе выше, чем в дерново-карбонатной почве. В сухом выщелоченном малогумусном мощном черноземе наблюдаются боле высокие значения площадей пиков, что может быть вызвано большим количеством микроорганизмов по сравнению с дерново-карбонатной почвой.
Впервые для целей экспертной практики разработаны научно-обоснованные объективные критерии определения давности захоронения трупа в зависимости от длительности погребения трупа (до 11 месяцев). Предлагаемый для этой цели метод является простым и доступным, не требует материальных и временных затрат и может рассматриваться как метод экспресс-диагностики.
Практическая значимость работы
Результаты динамики изменения концентраций компонентов кислоторастворимои фракции (ККРФ) в сроки от начала захоронения до их полного гниения (11 месяцев) с интервалом в 2 недели показали, что посмертный распад мышечной ткани приводит к изменению состава кислоторастворимои фракции, причем концентрация наиболее характерных ее компонентов при гниении возрастает, проходит через максимум и убывает до нуля. В большинстве случаев нарастание концентраций ККРФ происходило быстрее, чем убывание.
Различия концентраций кислоторастворимых фракций в мышцах захороненных в различных почвах, а так же влияние влажности и переменной температуры окружающей среды на эти показатели, могут служить диагностическими критериями для установления места и сезонности захоронения трупов и их частей до 11 месяцев его погребения с погрешностью 1 - 2 недели.
Данные исследований могут быть использованы учреждениями судебно-медицинской экспертизы других регионах РФ при исследовании захороненных трупов в аналогичных почвах, а также в учреждениях, занимающихся проблемой давности пребывания трупа в земле. Предлагаемый метод является объективным и достоверным, прост и доступен для применения в любом судебно-медицинской учреждении и может рассматриваться как метод экспресс-диагностики.
Внедрение
Материалы диссертации внедрены в работу бюро судебно-медицинской экспертизы Краснодарского края и включены в курс лекций и практических занятий на кафедре судебной медицины Российской медицинской академии последипломного образования.
Научные положения, выносимые на защиту
Показатели динамики распада нуклеиновых кислот в мышечной ткани в трупе зависят от давности его захоронения, физико-химического состава почвы и ее влажности и температуры окружающей среды, что может быть использовано для определения длительности и сезонности пребывания трупа в земле.
Разработаны для целей экспертной практики научно-обоснованные критерии определения давности захоронения трупа в течение 11 месяцев с погрешностью до 2 недель, с учетом характера и типа почвы.
Предлагаемый метод высокоэффективной жидкостной хроматографии для исследования ККРФ с целью установления давности пребывания трупа в почве является методом экспресс-диагностики, прост и доступен для
7 применения в любом бюро судебно-медицинской экспертизы и не требует значительных временных и материальных затрат.
Апробация работы
Основные положения диссертационной работы доложены на научно-практической конференции судебно-медицинских экспертов Южного федерального округа (2005), Краснодарского края (2006) и Республики Адыгеи (2006), заседании научного общества судебных медиков Краснодарского края, на совместной научной конференции сотрудников кафедр судебной медицины и патологической анатомии ГОУ ДПО РМАПО и кафедры судебной медицины МГМСУ Росздрава (2006) г.
Публикации
По теме диссертации в печати опубликовано 4 работы, из них 1 в центральной печати.
Структура и объем диссертации
Выбор в альтернативном обязательстве
Отличительным признаком альтернативного обязательства является, по мнению большинства правоведов, наличие выбора. Д.И. Мейер полагал, что самым первым, "ближайшим" вопросом в альтернативном обязательстве является вопрос "...кому принадлежит выбор действия..""37 К.П. Победоносцев указывал, что объектом альтернативного обязательства "...может быть несколько отдельных действий, из которых одно только должно быть исполнено.
Которое именно - договор не определяет, а предоставляет той или другой стороне выбор в минуту исполнения (oblig. altemativa)"38; С.Н. Ландкоф утверждал, что "...в основе понятия "альтернатива" лежит выбор..."39; В.А. Ойгензихт полагает, что "...обязательства, содержанием которых выступает относительная ... определенность, предусматривают выбор ... должны признаваться альтернативными"40; СВ. Сарбаш считает, что в отличие от ординарного (безальтернативного) обязательства, в альтернативном "...должник получает возможность выбрать тот или иной предмет..."41 Итак, выбор является необходимым составляющим альтернативного обязательства. Вместе с тем необходимьм видится определить ту функцию, которую он выполняет в альтернативном обязательстве. Для этого необходимо ответить на вопрос, является ли выбор элементом альтернативного обязательства, и, в случае положительного ответа, то каким элементом.
При определении сущности выбора, например, И.Б. Новицкий указывал на то, что заявление о выборе представляется не чем иным, как односторонним волеизъявлением, направленным другой стороне42. Однако характеристика выбора посредством указания на его тождество с волеизъявлением еще не определят правовую природу выбора. Ведь волеизъявление является непременным атрибутом, как минимум, таких юридических фактов, как сделки и поступки43.
Видится целесообразным подчеркнуть, что правовыми последствиями осуществления выбора является изменение альтернативного обязательства: до осуществления выбора - это правоотношение с неопределенньм предметом, после осуществления выбора - это правоотношение с определенным предметом. К данному выводу склоняются следующие правоведы: К. Бернштейн, который полагал: "...обращение альтернативного обязательства в одночленное совершается посредством выбора,.."44, В.И. Синайский, который утверждал: "...как только выбор действия состоялся, наступает неизменяемость обязательства. Оно приобретает точность и должно быть исполнено в этом виде..."45; М.М. Агарков, который считал, что "...выбор, произведенный должником, вносит определенное изменение в правоотношение по альтернативному обязательству..""46; И.Б. Новицкий, который был уверен в том, что "...можно рассматривать выбор как акт, превращающий альтернативное обязательство в простое и вполне определенное"47; В.А. Ойгензихт, который признает, что в результате выбора образуется одно единственное обязательство ; В.В. Бациев, который, рассуждая об альтернативном обязательстве, заявляет: "Выбор язательство трансформируется в простое . Из представленных точек зрения можно сделать вывод о том, что выбор является волеизъявлением, правовым последствием которого является изменение альтернативного обязательства в части одного из элементов - а именно, в части предмета альтернативного обязательства. Указанные характеристики позволяют очертить круг возможных правовых явлений, к которым относится выбор.
"Одностороннее волеизъявление, порождающее, изменяющее или прекращающее какое-либо юридическое отношение, является юридическим фактом" , при этом, в соответствии с традиционной точкой зрения, либо сделкой, либо поступком
Разграничение сделок и поступков традиционно проводится по критерию наличия или отсутствия направленности на достижение етх правовых последствий, которые наступают после совершения правомерного действия. В случае наличия направленности на достижение правовых последствии, правомерное действие является сдежой, в случае отсутствия направленности - поступком. Представляется совершенно правильной позиция, в соответствии с которой сообщение о выборе определенного предмета исполнения по альтернативному обязательству "...представляет собой нечто большее, чем простое сообщение сведений; действия эти могут быть направлены на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей"52. Таким образом, совершение выбора определенного предмета исполнения является правомерным действием, направленным на изменение альтернативного обязательства, причем указанные правовые последствия наступают с момента одностороннего волеизъявления субъекта, управомоченного на совершение выбора. Такая логика позволяла и позволяет ряду авторов сделать вывод о том, что совершение выбора является односторонней сдежой53.
Сделанный выше вывод о том, что совершение выбора представляет собой одностороннюю сделку, во многом основан на том, что традиционно гражданско-правовые правомерные волевые действия делятся на сделки и поступки. Однако наряду со сделками и поступками видится возможным выделять в качестве отдельного вида гражданско-правовые, правомерные, волевые, направленные на возникновение, изменение или прекращение правоотношений действия, не являющиеся сделками. Такая возможность подтверждается, в частности, мнениями М.М, Агаркова54, В.И. Серебровского 5, Ю.К. Толстого56. Более того B.C. Ем также полагает, что "Помимо сделок к гражданско-правовым юридическим актам относятся иные юридически значимые действия субъектов, не обладающие признаками сделок"3 . Представляется, что более точным было бы следующее утверждение: существуют гражданско-правовые юридические акты, обладающие не всеми признаками, а лишь отдельными признаками сделок и поэтому сделками не являющиеся. В такой ситуации видится уместным поставить следующий вопрос, не относится ли совершение выбора как раз к таким юридическим актам, схожим, но не тождественным сделкам? Для ответа на поставленный вопрос следует еще раз проанализировать применимость признаков сделки к выбору.
Для того, чтобы совершенный выбор был обязателен для сторон, он должен быть правомерным действием. Так, выбор, совершенный неуполномоченным субъектом, не из предметов выбора либо с нарушением иных условий выбора, не может считаться правомерным действием и не будет обязательным для сторон альтернативного обязательства. Таким образом, выбор в альтернативном обязательстве является правомерным действием. Выше было указано, что выбор является не просто правомерным действие, но действием, направленным на изменение альтернативного обязательства, т.е. выбор изменяет правоотношение, на изменение которого он направлен. Выбор в альтернативном обязательстве также, как правило, совершается субъектами имущественных (гражданских прав), тем самым выбор отличается от административного акта, направленного на изменение гражданских правоотношений. В результате краткого анализа применимости признаков сделки к выбору в альтернативном обязательстве складывается впечатление, что выбор действительно является сделкой. Однако указанное впечатление является не верным.
Помимо указанных выше признаков необходимо обратить внимание также на то, что для действительности выбора характерно отсутствие адресованности воли субъекта, совершающего выбор, конкретному субъекту или субъектам. Выбор совершается не для какого-либо субъекта, а в отношении какого-либо предмета. Результаты выбора так или иначе будут объективно восприняты контрагентом субъекта выбора. Следовательно, выбор в альтернативном обязательстве, обладая большинством признаков сделки, не обладает таким признаком как адресованность волеизъявления субъекта совершающего сделку. Однако видится, что критерий отсутствия адресованности воли при совершении выбора не может стать отличительной чертой выбора по сравнению со всеми остальными сделками. Действительно, для подавляющего большинства сделок предпосылкой их действительности является адресованность воли субъекта, совершающего сделку, конкретному субъекту или субъектам. Если воля в сделке не будет адресованной конкретному субъекту или субъектам, то это будет означать, что такие сделки не были совершены. Так, например, не возможно помыслить ситуацию, когда дарение совершается без одаряемого, либо совершается завещание безотносительно к наследникам. М.М. Агарков считал даже, что действительность сделки предопределяется тем, была ли она воспринята субъектом, которому она адресована58.
Передача права или обязанности совершить выбор
Вопрос о субъекте выбора непосредственно связан с вопросом о передаче права, а в отдельных случаях обязанности совершить выбор. Причем указанный вопрос необходимо рассмотреть в двух аспектах: 1) когда уступается только право совершить выбор или передается только обязанность совершить выбор и 2) когда передача права или обязанности совершить выбор происходит в рамках альтернативного обязательства в целом165 (передача права или обязанности совершить выбор осуществляется одновременно с уступкой права или переводом обязанности по предоставлению предмета выбора).
Видится разумным первоначально рассмотреть случаи, когда уступается только право совершить выбор или передается только обязанность совершить выбор. Так, достаточно ясной видится ситуация, в которой субъект обязан совершить выбор. Пункт 1 статьи 391 ГК РФ предусматривает, что "перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора". Следовательно, обязанный субъект выбора не вправе перевести обязанность совершить выбор без согласия кредитора, когда должник является субъектом выбора; без согласия должника, когда кредитор является субъектом выбора; без совместного согласия кредитора и должника, когда субъектом выбора является третье лицо.
Менее определенной выглядят ситуация, когда субъект обладает секундарным правом совершить выбор. Представляется, что нет оснований рассматривать секундарное право на совершение выбора в качестве права, неразрывно связанного с личностью субъекта. Управомоченный субъект обладает правом на совершение выбора не в силу каких-либо особенностей его личной жизни, но в силу неких фактических обстоятельств, имеющих правовое значение применительно к определенному обязательству. В то же время личность управомоченного на выбор субъекта, несомненно, значима для его контрагентов, поскольку именно личность в конечном счете совершает выбор. Для обязательственных отношений п. 2 ст. 388 ГК РФ предусматривает, что "не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника". Используя указанную норму- по аналогии применительно к секундарным правам, возможно сделать вывод о том, что субъект выбора может передать секундарное право совершить выбор только при наличии согласия кредитора, когда должник является субъектом выбора; согласия должника, когда кредитор является субъектом выбора; совместного согласия кредитора и должника, когда субъектом выбора является третье лицо.
Представляется, что схожая логика применима к ситуациям, когда право или обязанность совершить выбор передается в рамках альтернативного обязательства в целом. Нет необходимости отдельно рассматривать ситуации, когда субъективные права или юридические обязанности из альтернативного обязательства утсупаются и передаются в ситуации с субъектом выбора третьим лицом. В указанных ситуациях права и обязанности из альтернативного обязательства должны уступаться и передаваться на основе общих правил об уступке субъективных прав и передаче юридических обязанностей.
Отдельно рассмотрим ситуацию, когда кредитор - управомоченный субъект выбора - решил уступить право по альтернативному обязательству в целом. Видится правомерным предположить, что в указанной ситуации кредитор не может без согласия должника передать права по альтернативному обязательству. Данный вывод следует из той посылки, что его личность как управомоченного на выбор субъекта, несомненно, значима для его должника, поэтому кредитор без согласия должника не может уступить право на совершение выбора. Вместе с тем указанное секундарное право не может быть оторвано от альтернативного обязательства в целом, т.е. не мыслима такая ситуация, когда субъективное право по передаче неопределенно предмета исполнения могло бы быть передано кредитором без согласия должника отдельно от секундарного права совершить выбор. Таким образом, управомоченный на выбор кредитор не может без согласия должника уступить права по альтернативному обязательству в целом.
Аналогичный подход применим к ситуации, когда кредитор по альтернативному обязательству является обязанным субъектом выбора и желает передать юридическую обязанность совершить выбор вместе с иными правами по альтернативному обязательству. С учетом п. 1 ст. 391 ГК РФ перевод обязанности совершить выбор возможен только с согласия должника по альтернативному обязательству, поскольку он является субъектом, управомоченным требовать осуществления выбора. Видится правомерным предположить, что в указанной ситуации кредитор не может без согласия должника передать права по альтернативному обязательству. Данный вывод следует из той посылки, что его юридическая обязанность совершить выбор не может переведена без согласия управомоченного субъекта. Вместе с тем указанная юридическая обязанность не может быть оторвана от альтернативного обязательства в целом, т.е. не мыслима такая ситуация, когда субъективное право по передаче неопределенно предмета исполнения могло бы быть передано кредитором без согласия должника отдельно от юридической обязанности совершить выбор. Таким образом, обязанный на выбор кредитор не может без согласия должника уступить права по альтернативному обязательству в целом.
Ситуации, когда должник желает перевести обязанность из альтернативного обязательства, должны регулироваться п. 1 ст. 391 ГК РФ вне зависимости от того, обладает ли должник правом или обязанностью совершить выбор. Согласие кредитора на перевод обязанности по альтернативному обязательству должно означать согласие на передачу права или обязанности совершить выбор. Ведь если кредитор согласился принять исполнение от третьего лица, нет видимых причин, почему такое лицо не может осуществить выбор. В случае же, если кредитор, несмотря на согласие на перевод обязанности по предоставлению предмета исполнения, пожелает, чтобы выбор был произведен должником, такое положение должно быть прямо и недвусмысленно оговорено в соглашении о переводе обязанности по альтернативному обязательству.
Небезынтересной является судьба выбора в случае смерти субъекта выбора. Так, например, ст. 2929 Гражданских законов Остзейских губерний Российской Империи предусматривала: "Если должник и кредитор не воспользовались предоставленным им правом выбора, то оно переходит на их наследников и других преемников, в том числе и на тех, кому они передали свои права". В настоящее время в случаях, когда субъектом выбора являлся либо кредитор, либо должник по альтернативному обязательству, видится вполне возможным, чтобы их наследники, вступившие в альтернативное обязательство вместо наследодателя, стали субъектами выбора. В тех же случаях, когда субъектом выбора было третье лицо, видится не разумным предоставлять право на совершение выбора, а тем более возлагать обязанность совершить выбор на его наследников. Это связано с тем, что личность субъекта выбора имеет существенное значение для субъектов альтернативного обязательства. Поэтому было бы не правильным предоставлять право или возлагать обязанность совершить выбор на такого наследника, которого стороны не избирали в качестве субъекта выбора. В сложившейся ситуации более разумным было бы предоставить кредитору и должнику по альтернативному обязательству самим в дальнейшем решить судьбу субъекта выбора. В случае, если стороны в течение разумного срока не смогут договориться о новом субъект выбора, должно применяться общее правило ст. 320 ГК РФ о том, что управомоченным субъектом выбора является должник. Данный вывод тем более разумен и обоснован, поскольку, как буде показано ниже, принудительная реализация альтернативного обязательства проще и быстрее в случае, когда должник управомоченных на совершение выбора, нежели, когда обязан к его совершению.
Прекращение альтернативного обязательства исполнением по соглашению об отступном
Отступное является одним из институтов, относительно сущности которого в теории гражданского права нет единства мнений. Нет согласия и в вопросе об основании возникновения отступного, а именно относительно того, каким договором является соглашение об отступном - реальным или консенсуальным. Как следствие, цивилистам не удается договориться и о том, порождает ли права и обязанности соглашение об отступном после непосредственного его составления и подписания207, и если порождает, то каково их содержание, а также является ли порожденное обязательство альтернативным или оно относится к иному виду обязательств.
Разногласии по поводу того, является ли соглашение об отступном консенсуальным или реальным, а также о том, как определить момент прекращения первоначального обязательство , не в последнюю очередь обусловлены необоснованным отождествлением момента заключения соглашения об отступном с моментом исполнения порожденного им обязательства. В результате некоторые авторы связывают прекращение первоначального обязательства с моментом заключения соглашения о отступном . Тем самым соглашение об отступном призвано либо предотвратить наступление ненадлежащего исполнения первоначального обязательства со стороны должника, либо минимизировать неблагоприятные последствия неисполнения по первоначальному обязательству. Стороны могут добиться указанных целей, породив новые права и обязанности, осуществление и исполнение которых будет признано равнозначным надлежащему исполнению первоначального обязательства.
В связи со сказанным в предыдущем абзаце, представляется правильной позиция, в соответствии с которой соглашение об отступном по общему правилу признается консенсуальным договором. Данный вывод следует не только из указанных выше целей института отступного, но также и из того, что ст. 409, в отличие от иных статей ГК РФ, содержащих нормы о реальных договорах, не сформулирована таким образом, что вступление в действие соглашения об отступном зависит от произведенного по Нему исполнения. Это означает, что данное соглашение порождает права и обязанности213 для подписавших его сторон с момента заключения. Указанный вывод также подтверждается п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102. Вместе с тем, нет никаких препятствий для конструирования соглашения об отступном по типу реального договора. В последнем случае прекращение первоначального обязательства совпадет с моментом заключения соглашения об отступном и реализации порожденного им обязательства.
Заключение соглашения об отступном не означает прекращения первоначального обязательства. "Обязательство признается прекращенным не со дня достижения сторонами соглашения..., а с момента фактической передачи имущества кредитору"214. Данный вывод следует из тезиса о том, что первоначальное обязательство может прекратиться только вследствие исполнения по соглашению об отступном, в частности, передачи имущества (предмета отступного), а не заключения соглашения об отступном.
Как было указано ранее, при заключении соглашения об отступном у сторон возникают права и обязанности по передаче предмета отступного, т.е. порождается правоотношение. Суть указанного правоотношения должна зависеть от того, в интересах кого - кредитора или должника - заключается соглашение об отступном. Представляется, что заключение соглашения об отступном выгодно как кредитору, так и должнику: первый приобретает гарантии того, что исполнение, пусть и не то, на которое он первоначально рассчитывал, будет все же получено, второй получает возможность не впасть в просрочку либо минимизировать неблагоприятные последствия неисполнения по первоначальному обязательства. Следовательно, соглашение об отступном одинаково направлено на охрану или защиту прав и законных интересов кредитора и должника и должно в минимальной степени ущемлять права обоих.
Какие права и обязанности порождает соглашение об отступном? На указанный вопрос следует ответить исходя из того, что, заключая соглашение об отступном, стороны разумно полагают использовать его как замену исполнения по первоначальному обязательству. При этом в упоминавшемся п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 был сделан вывод о том, что "Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное...Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное". Следовательно, соглашением об отступном стороны порождают обязательство, по которому, как правило, первоначальный должник 15 получает право осуществить замену исполнения и требовать от кредитора принять предмет отступного, а кредитор обязан принять предмет отступного. При этом наряду с ним продолжает существовать первоначальное обязательство.
Параллельное существование обязательства из соглашения об отступном и первоначального обязательства предполагает Необходимость выявления природы порожденного соглашением об отступном обязательства, а также природы первоначального обязательства после заключения соглашения об отступном. Так, в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 указывается, что "В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного". Такое законодательное положение означает, как минимум, то, что с заключением соглашения об отступном первоначальное обязательство становится условно-отлагательным обязательством, осложненным фактом не исполнения по обязательству из соглашения об отступном. Причем первоначальное обязательство нельзя назвать субсидиарным, поскольку кредитор не может потребовать исполнения по обязательству из соглашения об отступном, а как следствие, при получении отказа не может требовать исполнения по первоначальному обязательству. Обязательство же из соглашения об отступном в такой ситуации выступает в качестве обязательства, в котором поменялись ролями участники первоначального обязательства 16: первоначальный кредитор стал должником, а первоначальный должник стал кредитором. Более того данное обязательство имеет специфическое содержание: активные действия, т.е. действия по передаче предмета отступного, осуществляет не должник (первоначальный кредитор), а кредитор (первоначальный должник). Должник же в таком обязательстве обязан совершить действия, направленные на принятие исполнения предмета отступного.
Стоит также обратить внимание на тот факт, что в ситуации параллельного существования первоначального обязательства и обязательства из соглашения об отступном первоначальный кредитор не имеет право выбрать исполнения по указанным видам обязательств, поскольку в обязательстве из соглашения об отступном является должником, а требования по первоначальному обязательству может заявить только после истечения срока предоставления отступного. Напротив, первоначальный должник, являясь управомоченным на предоставление замены исполнения по обязательству из соглашения об отступном и обязанным к исполнению субъектом по первоначальному обязательству, может выбрать, исполнение по какому из указанных обязательств производить. При этом открытым является вопрос о том, в какой момент в случае выбора первоначальным должником исполнения по первоначальному обязательству прекращается обязательство из соглашения об отступном. Представляется разумным предположить, что раз стороны дошли до такой стадии отношений, когда применили институт отступного, т.е. когда отношении между ними должны прекратиться не установлением новых отношений, а предоставлением исполнения, то обязательство из соглашения об отступном подлежит прекращению предоставлением исполнения по первоначальному обязательству217.
Итак, обязательство из соглашения об отступном представляет собой не что иное, как условно-отменительное обязательство, осложненное исполнением по первоначальному обязательству. Обязательство из соглашения об отступном имеет специфическое содержание: активные действия, т.е. действия по передаче предмета отступного, осуществляет не должник, а кредитор. Должник (первоначальный кредитор) же в таком обязательстве обязан совершать действия, направленные на принятие исполнения предмета отступного. При этом кредитор в обязательстве из соглашения об отступном может совершить выбор, по какому обязательству -первоначальному или из соглашения об отступном - производить исполнение. Т.е. осуществление права выбора кредитора (первоначального должника), по какому обязательству производить исполнение, порождает обязанность должника (первоначального кредитора) принять предмет исполнения. Такое право первоначального должника, осуществление которого порождает обязанность у первоначального кредитора, является секундарным правом.
Прекращение альтернативного обязательства иными, предусмотренными ГК РФ, основаниями (способами)
Выделение настоящего параграфа в качестве отдельного параграфа, включающегося в себя рассмотрение оснований и способов прекращения обязательственных правоотношений, предусмотренных ГК РФ и не рассмотренных в более ранних параграфах настоящей главы, обусловлено малой спецификой таких оснований и способов при прекращении альтернативного обязательства. Вместе с тем было бы неправильным вовсе не рассмотреть такой способ прекращения альтернативного обязательства, как прощение долга, и такие основания прекращения альтернативного обязательства, как совпадение в одном лице кредитора и должника, а также смерть участника альтернативного обязательства.
Альтернативное обязательство, как уже не раз упоминалось, представляет собой обязательство, осложненное возможностью или необходимостью выбора. Причем вполне возможны ситуации, когда должник в альтернативном обязательстве будет управомоченным на выбор субъектом. Возможно ли в таких ситуациях, чтобы прощение долга осуществлял не только кредитор, но и должник? Например, должник, управомоченный на совершение выбора, предупредит кредитора, что он будет осуществлять выбор только из определенных возможных предметов исполнения. В принципе, такая ситуация возможна, хотя и маловероятна. Однако назвать, при этом, отказ должника, являющегося субъектом выбора, от совершения выбора прощением долга не представляется возможным. Дело в том, что кредитор никогда не будет обязанным перед должником в рамках альтернативного обязательства, даже если должник будет выступать в качестве субъекта выбора. Даже если предположить, что на кредитора возлагается некая обязанность претерпевания, то претерпевание всегда связано с негативными последствиями своей неправомерной деятельности. В указанном же случае выбор совершается должником, а не кредитором, и последствия совершения должником выбора навряд ли возможно рассматривать для кредитора в качестве неблагоприятных последствий. В то же время, когда кредитор становится обязанным субъектом выбора, должник не имеет возможности отказаться от выбора, поскольку субъектом выбора в такой ситуации является кредитор. По указанным причинам представляется, что должник не может осуществлять прощение долга в рамках альтернативного обязательства.
Единственным субъектом, способным осуществить прощение долга в альтернативном обязательстве, видится кредитор. Между тем его возможность совершить прощение долга должна быть ограничена в следующих случаях: когда субъектом выбора является должник или третье лицо. Данное ограничение проистекает из того, что в указанных случаях выбор определенного предмета исполнения зависит не от кредитора. В ином случае, осуществляя прощение долга, кредитор был бы способен оставить только один из возможных предметов исполнения. Такая ситуация неправомерно ограничивала бы права должника по совершению выбора и нарушала бы принцип равенства участников гражданских отношений.
Итак, если субъектом выбора, способным к совершению прощения долга, является кредитор, может ли он совершить прощение долга относительно одного из возможных предметов исполнения, либо прощение долга должно быть произведено относительно всех возможных предметов исполнения? Достаточно сомнительной представляется возможность прекращение альтернативного обязательства путем прощения кредитором одного из возможных предметов исполнения. Во-первых, потому, что непонятно, что составляет существо долга в такой ситуации. Даже если предположить, что долгом должника является обязанность, суть которой заключается в необходимости предоставления одного из возможных предметов, выбранного кредитором, то, прощая один из возможных предметов, кредитор никаким образом даже частично не освобождает должника от долга. Во-вторых, представляется разумным полагать, что отказ кредитора от совершения выбора относительно одного из возможных предметов исполнения является частью процесса совершения выбора. Уже не раз в ходе настоящей работы отмечалось, что выбор может быть совершен различными действиями, как одиночными, так и совокупностью действий. В случае прощения одного из возможных предметов исполнения выбор представляется в качестве совокупности действий, одним из которых является прощение долга относительно одного предмета исполнения. Ведь прощение относительно одного из возможных предметов исполнения не прекращает альтернативного обязательства, а лишь сужает перечень возможных предметов исполнения, относительно которых будет совершен выбор. Таким образом, прощение долга, как способ прекращения альтернативного обязательства, может иметь место только в случае прощения кредитором всех предметов исполнения, при этом ему необходимо учитывать указанные выше ограничения.
В течение длительного времени цивилисты высказывают различные точки зрения относительно правовой природы института прощения долга. Так, Д,И. Мейер считал, что в случае, когда кредитор отказывается от получения удовлетворения по обязательству "Веритель ... действует односторонне или по соглашению с должником"255; К.Н. Анненков полагал, что "...отречение верителя от его права требования ... имеет значение одностороннего волеизъявления, долженствующего иметь действие как основание прекращения или уменьшения обязательства и без согласия на это должника"256; Г.Ф. Шершеневич наоборот указывал, что "...прощение долга зачастую подменяется соглашением о прекращении обязательства"257; аналогичного мнения придерживался Л.А. Лунц, который заявлял, что "...прекращение обязательства соглашением сторон имеет место, например, в тех случаях, когда стороны соглашаются прекратить обязательственные отношения, освободив должника от исполнения""0. В настоящее время также высказываются различные точки зрения относительно правовой природы прощения долга . Сторонниками признания прощения долга в качестве односторонней сделки можно назвать О.Н. Садикова260, М.И. Брагинского261, О.Ю. Шилохвоста262; сторонниками прощения долга в качестве двусторонней сделки можно назвать B.C. Ема2 , А. М. Эрделевского.
В рамках альтернативного обязательства дискуссия о правовой природе прощения долга принимает достаточно специфичное звучание, так как означает не совершение выбора, поскольку кредитор отказался от всех возможных предметов исполнения. Таким образом, прощение долга в альтернативном обязательстве является не чем иным, как отказом от совершения выбора. Поскольку выбор в рамках альтернативного обязательства является гражданско-правовым актом, то нет оснований полагать, почему кредитор не может совершить отказ, а, по сути, не совершить выбор исключительно по своей воле, вне каких-либо специальных соглашений с должником. Данные рассуждения указывают на то, что прощение долга в рамках альтернативного обязательства также является гражданско-правовым актом, но не сделкой.
Правило статьи 413 ПС РФ предусматривает, что "обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице". В указанной статье речь идет о случаях, когда должник по обязательству получает право требования в этом же обязательстве, становясь в нем кредитором в отношении самого себя. Наряду с указанными выше положениями прекращение альтернативного обязательства совпадением кредитора и должника в одном лице обладает рядом особенностей. Указанные особенности вытекают из того, что альтернативное обязательство является обязательством, осложненным возможностью либо необходимостью совершить выбор. Такое положение может породить совершенно обоснованный вопрос: необходимо ли для прекращения альтернативного обязательства, чтобы в одном лице совпали кредитор или должник по альтернативному обязательству, либо также необходимо, чтобы субъект, совместивший функции кредитора и должника, при этом являлся бы субъектом выбора?
Рассмотрим ситуацию: в альтернативном обязательстве субъектом выбора является должник. Затем наступает некое событие, после которого кредитор приобретает обязанность должника в альтернативном обязательстве к самому себе, то есть кредитор начинает совмещать в альтернативном обязательстве функции и кредитора, и должника. Вместе с тем должник остается субъектом выбора, поскольку стороны отдельно это оговорили. Прекращается ли в такой ситуации альтернативное обязательство? Представляется, что ответ на указанный вопрос должен быть положительным. Причинами того являются следующие: во-первых, прекращается альтернативное обязательство, поскольку в рамках именно него кредитор начинает совмещать функции кредитора и должника; а, во-вторых, секундарное право или юридическая обязанность совершить выбор в отрыве от альтернативного обязательства не имеет какой-либо отдельной экономической ценности, и поэтому их существование либо исполнение в отрыве от прекращенного альтернативного обязательства просто бессмысленно. Аналогично должна рассматриваться ситуация, когда должник совмещает функции кредитора и должника. Причем исход обеих ситуаций, совмещение в одном лице как должником, так и кредитом, не зависит от того, кто является субъектом выбора: будь-то кредитор, должник или третье лицо.
