Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Традиции и обычаи - хранители жизненного опыта поколений 12
1.1. Обычаи и традиции — регуляторы социальных отношений 12
1.2. Обычаи и традиции — явления здравого смысла и социальной психологии 37
1.3. Нормативные функции обычаев и традиций 57
Глава 2. Обычно-правовые нормы как законы функционирования и управления социальными процессами 80
2.1. Эволюция обычно-правовых норм в обществе 80
2.2. Место и роль обычно-правовых норм в земледельческих крестьянских общинах 100
2.3. Нормы обычного права в кочевом обществе 125
Заключение 151
Библиографический список использованной литературы 155
- Обычаи и традиции — регуляторы социальных отношений
- Нормативные функции обычаев и традиций
- Эволюция обычно-правовых норм в обществе
- Нормы обычного права в кочевом обществе
Введение к работе
Актуальпость темы исследования. Потребность в знаниях народно-правовых традиций, процессов их взаимодействия с общественно-политическими, социально-экономическими, этнокультурными аспектами жизни народов становится все более необходимой в условиях демократизации нашего общества, формирования правового государства В XX веке наблюдаются тенденции пробуждения социального и этнического самосознания русского и других народов России, нашедшие отражение в национальных движениях, направленных, в том числе, на возрождение и сохранение народных обычаев и традиций как части национальной культуры, этнического менталитета
На современном этапе исторического развития остро встал вопрос о расширении прав коренных народов, закреплении и реализации основных гарантий их жизнедеятельности, к числу которых относится и признание обычая как источника позитивного права Эта проблема напрямую связана с решением практических задач по защите исконной среды обитания и традиционного образа жизни этнических общностей, что влечет необходимость разработки новых общегосударственных программ, наиболее адекватно отражающих их культурные особенности
Модернизация, глобализация общественной и семейной жизни, этноэволюционные и особенно этнотрансформационные процессы вели к ломке традиционного уклада, с каждым годом все более затрудняя и осложняя выявление исторического прошлого народов Вместе с тем многое из прошлого, исчезая с поверхности, в действительности лишь уходило вглубь, продолжая, так или иначе, оказывать значительное влияние на всю жизнедеятельность народа, в том числе и на мировоззренческие основы его традиционного этнического правосознания
В научной литературе нормы права, основанные на традициях и обычаях, обозначают понятием «обычное право» В данном исследовании мы придерживаемся этого термина Обычное право можно рассматривать в качестве источника легального, позитивного (господствующего) права В настоящее время обычное право занимает незначительное место в правовой системе большинства стран, однако его не следует недооценивать, так как во многом со-
циальное поведение, отношение к тем или иным законам предопределяется правовым менталитетом, который формируется на основе обычного права Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др) С точки зрения философии вызывает интерес сам процесс становления обычного права, а также его регулирующая роль в современных условиях
Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм Несмотря на продолжительность своего существования, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками В философии, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами Обычное право как социальное явление рассматривается в качестве исторически ценного источника, но мало актуального в современных условиях Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил В связи с этим слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления с позиций социальной филосо-
фии обычного права как социального феномена с установлением его роли и значения в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обуславливают актуальность и значимость настоящего диссертационного исследования
Раскрытие механизма развития обычного права имеет большое значение для познания сути социальных процессов, происходящих в политико-правовой сфере современного общества при создании государственного и административно-управленческого аппарата, а также соответствующих форм социального регулирования в необходимых случаях используются прогрессивные обычаи, а также моральные и иные социальные нормы Последнее особенно важно, если учесть, что обычаи в регулировании общественных отношений играли существенную роль, следовательно, познание закономерностей возникновения и функционирования обычного права практически важно при анализе правотворческой и правоприменительной деятельности в этих странах Общеизвестно, что юридические обычаи содержат опыт прошлого в сжатом виде, дают представление о характере политических и социальных образований, которыми они были порождены Поэтому их изучение помогает определить уровень стадиального развития общества в целом
Степень разработанности проблемы. Большое значение для теоретического оформления проблемы обычного права имели достижения российских ученых, а в частности Л А Лаптевой, И С Аксакова, М Ф Владимирского-Буданова, Л В Червяковского и др При анализе обозначенной в диссертационном исследовании проблемы использовались работы классиков философской мысли И Канта, Г В Гегеля, К Маркса и др
Плодотворными для осмысления природы обычного права в
системе социального развития являются работы В Д Каткова,
С С Крюковой, Л Г Свечниковой, Ю И Семенова,
МА Супотаева, А А Хаминцевой, в которых изучаются истоки обычного права, а также особенности законодательного закрепления обычно-правовых норм Наиболее заметное место среди ученых, занимающихся данной проблематикой, принадлежит К Я Бекяшевой, АП Бутенко, С А Ильину, X Кетцу, А Н Кушковой, В В Леонтовичу, А В Морозовой, А И Першицу, А В Сопочиной, Т В Чумаковой, К Цвайгерту и др Именно в их работах наиболее полно раскрыты понятия обычного права и пра-
вового обычая, разграничены природа их действия и роль, приведены примеры применения в современном обществе обычаев, составляющих обычное право коренных народов
В XX в проблема взаимодействия обычного права с другими сферами общественной жизни постепенно стала перемещаться в центр научного интереса философского, юридического, этнографического, социологического и политического направлений исследования Фундаментальный анализ существенных характеристик взаимодействия обычного права с общественной жизнью, механизм его функционирования представлены в трудах А Н Верещагина, С А Ильина, Л И Петражицкого, М А Сопочиной, А С Супотаева, А С Хомякова
Исторические корни данной проблемы исследовались В А Александровым, Д Ж Валеевым, А Н Минх, В А Тишковым, Ю Н Мокшиной, Н И Новиковой, Ю И Семеновым
Концептуальный подход к объективному изучению норм обычного права и законодательному закреплению осуществляли А Виноградов, А С Ибраева, Е Г Лукьянова, М П Карасев, И Л Честнов и др
Специальной отраслью знания, где проблема права и соци
альных норм в юридических законах является ведущей, в последнее
время стали философия права и социология права Среди авторов,
плодотворно работающих в данной сфере, можно назвать
В А Багинина, В Л Дорощенко, А Кучерену, В В Лапаеву.
В П Малахова, В Е Чиркина Отдельные аспекты соотношения
права с моральными нормами, а также роли правосознания в обще
ственной жизни рассматривались И А Ильиным,
М А Исмаиловым, Л Г Свечниковой, В С Соловьевым,
В Н Костюк, А А Хаминцевой
Обычное право является новым в предметном поле социальной философии и заслуживает специального анализа Большое значение для теоретического оформления проблемы имели ежегодно проводимые конгрессы этнографов и антропологов России Особенно можно выделить Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму, Конгрессы этнографов и антропологов России - «Обычное право и правовой плюрализм в меняющихся обществах», «Обычное право и проблемы функционирования правовой системы», «Обычное право в культурной традиции и
его изучение» В 2007 г в Республике Мордовия прошел VII конгресс этнографов и антропологов России «Многоэтничные общества и государства»
Обычное право еще не было предметом специальных общетеоретических исследований Правоведы рассматривают его в основном лишь как источник права Более широкое распространение получил анализ обычного права в историко-этнографическом аспекте
Вместе с тем всесторонне проблема обычного права как социокультурного фактора общественного развития рассматриваемая с позиции социально-философского анализа не получила достаточного освещения, что во многом определило задачи данного исследования
Цель и задачи исследования. Цель диссертационной работы - социально-философский анализ обычного права в качестве социокультурного фактора общественного развития Исходя из цели исследования, были поставлены следующие задачи
раскрыть регулятивную и социокультурную сущность обычного права, его роль и место в системе социальных отношений,
выявить значение правового обычая в установлении и функционировании правовой системы,
- установить роль обычного права в становлении правосозна
ния в обществе
Объект исследования. Обычное право как социокультурный элемент общественного развития
Предмет исследования. Механизм формирования правовой культуры общества на основе правового обычая
Методология исследования. Методологической основой исследования служит концепция социального детерминизма как системы принципов, категорий и законов, исследующая общество, указывающая на универсальный объективный характер взаимосвязи социальных явлений, раскрывающая закономерность общественного развития
В диссертации применены следующие методы, обусловленные спецификой данной работы
- сравнительно-исторический, позволяющий изучать меха
низм детерминации развития общества в историческом аспекте,
структурно-функциональный, на базе которого определяются как сущность отдельных элементов в системе обычного права, так и функция обычного права в общественной жизни,
системный, дающий основание рассматривать общество на основе целостности, взаимосвязи, самоорганизации, - ,
интегративный, с помощью которого знания, полученные различными науками, используются при решении поставленных задач / ;
Теоретические источники диссертационного исследования. В качестве теоретических источников использовались труды зарубежных и отечественных авторов в-обласги исследования "социальной философии проблем обычного права, взаимодействия его элементов, значения в юридических законах, его соотношения с нормами морали, а также роли правосознания в общественноиркизни
Научная новизна. Впервые на философском уровне выявлен социокультурный феномен обычного права как фактора" общественного развития
раскрыто социально-философское значение обычного права в становлении и развитии общественных отношений и определен механизм взаимодействия элементов обычного права с другими сферами общественной жизни Обычное право основано на силе авторитета общественного мнения социальной группы, в рамках которой оно выработано,
выявлена роль обычного права в формировании правовой культуры современного общества и установлении законности Обычно-правовые нормы являются источниками современного позитивного права, и современное общественное правосознание во многом обусловлено этическими нормами и принципами правового обычая,
установлена роль обычного права как основания правового регулирования общественной жизни и правосознания Правоприменительная деятельность общества проходит через систему таких ценностей обычного права, как справедливость, добро, истина, гуманизм, изначально установленную самими субъектами правосознания, что оказывает непосредственное влияние на получение эффективных результатов на уровне формирования законов
Практическая значимость исследования. Диссертационное исследование вносит определенный вклад в разработку философ-
ского исследования норм права, основанных на обычаях и традициях, раскрывает основные аспекты этой проблемы на современном этапе развития общества
Теоретические обобщения о регулятивной роли традиций и обычаев могут быть использованы в исследовании данной проблемы в философии, психологии, социологии, этнологии, правоведении Результаты исследования могут стать материалом творческого обсуждения указанной проблемы на методических семинарах по данным дисциплинам
Материалы исследования могут быть использованы при создании специальных работ по обычному праву, регулированию общественных отношений и морально-правовым основам общества, а таюке при чтении лекций и проведении семинарских занятий для студентов по курсу социальной философии, социологии, этнологии, сравнительном правоведении и др
Положення, выносимые на защиту:
-
Формирование правового государства означает новое качественное состояние в историческом процессе и актуализирует значимость норм обычного права для современного общественного развития Смена парадигмарных основ правового мышления современной эпохи и методологии общественного развития требует изменения отношения к обычному праву Углубляясь в смысловой контекст обычного права, его социокультурное содержание, можно выделить как минимум два взаимосвязанных «бытия», моральное -(внешнее и внутреннее) совокупность которых формирует механизм взаимоотношений людей в социальной среде и становится важным условием становления субъективного и духовно-нравственного фактора, ликвидации противоречий между ценностным содержанием правового сознания современного человека, отстающего от требований времени, правовой реальностью
-
Статус обычного права в рамках социально-философского знания определяется его следующими социокультурными функциями в общественном развитии 1) мировоззренческая (формирует единую совокупность правовых воззрений на мир и на статус человека в нем), 2) методологическая (предлагает апробированные историческим опытом определенные методы, принципы, средства в решении жизненно-правовых проблем), 3) социально-аксиологическая (содержит принципы конструктивности, интер-
претации и критичности, на основе социального идеала формирует ценностное содержание таких понятий, как добро, справедливость, правда), 4) регулятивная (раскрывая правомерность действий людей, балансирует правоотношения между членами социальных, групп), 5) охранительная (предотвращает нивелирование индивидуальных качеств у субъектов социальной группы), 6) защитная (защищает социальные, экономические и иные интересы индивида в рамках социальной группы), 7) адаптационная (способствует социализации человека через правовой обычай к социально-правовой среде)
3 Ценностное составляющее обычного права, будучи силой внутренней, опираясь на добровольное подчинение человека общественным нормам, проходит через всю его жизнь, проникает в совесть, мысли и формирует чувственные элементы правовой ответственности При анализе проблем развития институтов правового государства основной интерес представляет механизм воздействия обычного права через правовой обычай на правосознание и правовую культуру современного общества, которое должно учитывать исторический опыт регионов, традиции отдельных народов, возрождение элементов национального самосознания и национальной культуры в правовой сфере
Апробация работы. Основные результаты диссертационного исследования докладывались на научных конференциях, проводимых в Чувашском государственном университете им И Н Ульянова «Принцип наглядности в познании» (май 2008 г), Чувашском государственном педагогическом университете им И Я Яковлева «Правовые проблемы на региональном уровне» (июль 1998 г)
Основные положения автора изложены в монографии «Регулятивная роль традиционных и обычно-правовых норм в обществе» и в научных статьях Диссертация обсуждена и рекомендована к защите на заседании кафедры философии и методологии науки Чувашского государственного университета им И Н Ульянова
Структура диссертации. В соответствии с общим замыслом и конкретными задачами исследования сложилась структура диссертации Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка использованной литературы
Обычаи и традиции — регуляторы социальных отношений
Система традиций и обычаев, как мера человеческого освоения природной и социальной среды, представляла собой осмысление картины мира. В системе картины мира они, как ценностные ориентации человеческого бытия, делают мир «своим», очерчивают пределы полноценной, осмысленной, разумной жизни. Традиции в системе их модели мира узаконивали, санкционировали те действия, которые служили целям упрочения и дальнейшего устойчивого развития социальной системы. Они удерживали образцы мысли и поведения своих предков, выполняя основные их функции в жизнедеятельности этноса, приобщали новое поколение к духовным и материальным ценностям предков, освоения бытия на основе их смыслонесущих образований. Освоение человеком природного и социального бытия не происходило стихийно, само по себе, оно осуществлялось только лишь при активной трудовой деятельности человека. Эту общеизвестную истину наши предки как-то осознавали по-особенному. Они из поколения в поколение сохраняли трудовые навыки, традиции, которые помогали им в освоении жизненного пространства и чтобы картина мира «работала» ради их благополучия [25. С. 8].
Существующая действительность, пропущенная сквозь систему духовных ценностей человека, выступает как определенная часть духовной картины мира и предопределяет поведение личности, ее жизнедеятельность. Картина мира прямо и косвенно влияет на поведение и историческую судьбу, как отдельных людей, так и целых народов, образует систему ценностей, связанных с нормой жизни народа. Нормы жизни — это своего рода нормативное отношение к миру — природе, обществу, человеку, базирующееся на определенных образцах, правилах, которые одобряются и принимаются большинством членов общества.
Зачем нужна человеческому сознанию система такого рода «абсолютных ценностей»? В истории общества можно обнаружить различные типы миропонимания и мироощущения и соответственно различные типы картины мира, лежащие в основании культуры той или иной эпохи. Они определяли строй мышления, а также упорядочивали образ жизни и всю человеческую деятельность соответствующей исторической эпохи. Мифы и языческие верования этноса, его традиции и обычаи составляют своего рода «духовную оснастку» конкретной эпохи и культуры. Они составляют «мир культуры, -подчеркивает А.Л. Гуревич, - образуют в данном обществе, в данную историческую эпоху некую глобальность, - это как бы тот воздух, которым дышат все члены общества, та невидимая всеобъемлющая среда, в которую они погружены. Поэтому любой поступок, ими совершаемый, любое побуждение и мысль, возникавшие в их головах, неизбежно получали свою окраску в этой всепроникающей среде. Следовательно, чтобы познать поведение этих людей, а также их экономическое, религиозное, политическое сознание, их творчество, их семейную жизнь, быт, нужно знать основные свойства этого «эфира культуры» [36. С. 11].
Когда мы анализируем природу обычаев и традиций, то необходимо учитывать одну особенность, выраженную в том, что любая картина мира, выступая в качестве выражения мировоззрения, является духовным образованием, которое изначально связано с существующей действительностью посредством деятельности, и в то же время служит важным средством управления этой деятельностью и регулирования образа жизни людей.
Вначале необходимо рассмотреть понятие «регулирование» и некоторые его принципы. Регулирование человеческой деятельности в системе картины мира осуществляется посредством традиций и обычаев.
В первую очередь необходимо отметить, что глубина и степень действия, функции традиций и обычаев в разные исторические эпохи в жизни наших предков были неодинаковыми. Но люди с ними считались как с неписаной Библией народа. Социальные функции традиций и обычаев можно отнести к разряду духовных ценностей. Социальные нормы, выраженные в них, проходя через обыденное мировоззрение, и, закрепившись в нем, выступали мощным средством регуляции поведения человека и коллектива людей. В жизни наших далеких предков практически не было таких видов деятельности, которые не регулировались бы с помощью разнообразных и различных по значимости и важности социальных норм. Традиции и обычаи выступали в качестве своеобразного «моста», соединяющего все проявления поведения человека в семье, коллективе, обществе в связи с какими-то событиями и явлениями. Действительно, люди, выполняя те или иные обрядовые ритуалы, регулировали свое поведение и соблюдали особые нормы, присущие только этому событию. В это время они никакой другой деятельностью не занимались, так как иные действия, иное поведение людей осуждались общественным мнением.
В качестве регулятивных норм традиции и обычаи опираются на авторитет, их защищает сила общественного мнения, выступающего в качестве надежного защитника и хранителя. Если общественное мнение перестает защищать те или иные традиции, то они отмирают или превращаются в простые нормы общежития.
Анализ роли традиций и обычаев, как регуляторов общественной жизни, требует их рассмотрения в тесной связи с общественным мнением. Последнее изначально придавало им социальный тонус, во многом определяло статус выполняемых ими функций. При этом миссия общественного мнения двояка: оно может играть как деструктивную, так и конструктивную роль. Можно полагать, что ценность и значимость коллективного мнения определяется его созидательной потенцией. Тем не менее, нельзя выбрасывать за борт отрицательное, негативное начало в феномене общественного мнения. Оно как бы санкционирует распад той или иной традиционной формы, подчеркивает ее несовместимость и несоответствие с изменившимися обстоятельствами. Без такого вердикта со стороны общественного мнения отжившая свой век традиция еще длительное время будет цепляться за свое существование.
Более весомой представляется конструктивная миссия общественного мнения. Оно сопровождает традицию на всех этапах ее бытия, играя особо важную роль на стадии становления. Нарождающейся обрядности приходится сталкиваться с фактом существования укоренившейся традиции. Их соотношение принимает характер противоборства, в котором, естественно, особенно на первых порах, преимущество принадлежит действующей традиционной установке.
При таком положении вещей, утверждающаяся традиция нуждается в поддержке тех сил, которые заинтересованы как в исчезновении старых коррелирующих моделей, так и в появлении актуальных социальных регулятивов. Здесь со всей силой, вначале подспудно, а затем более рельефно сказывается роль общественного мнения. В процессе социальной регламентации как на макро-, так и на микроуровне под воздействием общественного мнения происходит смена регулятивов в сфере производства и быта, коллективного и индивидуального поведения.
Между традициями и общественным мнением существует тесная связь. Определенные формы поведения и общения людей, поддержанные общественным мнением, закреплялись в традициях. Возникшая традиция выступала в качестве опоры для формирования и функционирования нового общественного мнения. Традиции, по сравнению с общественным мнением, имели большую самостоятельность и влияние, так как за ними стоял авторитет прошлых поколений.
Общественное мнение в образе жизни этноса имело огромный авторитет. Оно выполняло регулятивную функцию, так как в нем публично оценивалось поведение отдельного человека, социальных групп. Люди не могли не считаться с оценкой, которая выражена в общественном мнении. Оно предписывало людям определенный образ действия через одобрение и порицание. Общественное мнение и традиции включались в систему социального регулирования как специфический вид информации для подрастающего поколения, которое испытывало не только влияние этих регуляторов, но и само не оставалось пассивным и активно участвовало в духовно-практической жизни общества.
Регулятивная роль традиций, общественного мнения объясняется еще и тем, что они связаны не только с конкретным содержанием деятельности, но в то же время через обряды и ритуалы раскрывали формы, способы осуществления их жизнедеятельности в тех или иных жизненных ситуациях.
Общественное мнение и традиции выражали в едином психологическом сплаве убеждения, волю и чувства людей. В диалектике общественного мнения и традиций общее умонастроение людей неизбежно передавалось другим людям, создавая специфическое психологическое состояние их сознания. В системе этой диалектики наиболее устойчивыми и действенными являлись те социальные регуляторы, которые захватывали не только сферу чувств, но и сферу разума, т.е. в их сознании возникало логическое обоснование суждений, позиций и отношение людей в процессе их жизнедеятельности.
Нормативные функции обычаев и традиций
«Укоренившийся обычай вполне справедливо защищаем как закон, и это есть право, которое устанавливает обыкновение». Знаменитое определение одного из выдающихся юристов II в. Юлиана ярко характеризует ту роль нормативных установлений ранних обществ, которые сыграли существенную роль и в дальнейшем, при формировании правовой системы.
Классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Об этом свидетельствуют дошедшие до наших дней Законы XII Таблиц. Более поздние Институции Гая в ряде статей также указывают на обычаи. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах. В Древней Греции, например, Законы Драконта базировались на нормах обычного права. Последующие законодательные акты учитывали обычай, о чем говорят многие древние авторы, «Но есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан», - писал Аристотель в «Риторике» (1368в-5). И хотя законодатель прошлого пытался искоренить обычай, поставив во главу угла закон, такие попытки, как правило, не имели особого успеха, ибо, как уже в середине XIX столетия отмечал Д.И. Мейер, «... обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения» [84. С. 26].
Согласно исторической школе права обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением народного правосознания, которое базируется на такой точке зрения [143. С. 37]. С данным подходом не вполне был согласен Г.С. Мэн, утверждая, что «в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, большая часть составилась из уже существовавших законов и обычаев» [90. С. 23]. Ф. Поллок доказывал, что «обычное право базировалось на обычаях, получивших впоследствии научную форму» [147. С. 473].
Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью) [23. С. 108]. Н.П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются... писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, ... твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его» [41. С. 29]. С ним солидарен и В.И. Сергеевич, утверждавший, что «частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обычая» [118. С. 22]. Ф.И. Леонтович, исследователь права народов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кавказских горцев... сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов» [70. С. 4]. Русский социолог и историк права М.М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа [58. С. 28], также отмечал архаичность родовых и общинных отношений, которые впоследствии заменяются отношениями раннегосударственного типа с последующими изменениями и правовой системы. Таким образом, первые исследователи обычного права ясно указывали на значение обычая в становлении нормативной системы ранних обществ.
В настоящее время возрастающий интерес к проблеме становления и развития правовых институтов закономерен. Те данные, которыми располагает современная наука, позволяют выделить новые подходы к разрешению таких вопросов, как происхождение обычного права, его роль в ранних государственных образованиях; преемственность в развитии правовых норм; роль и место обычая в правовой системе.
В современной научной мысли существует ряд направлений, занимающихся изучением обычаев и связанных с ними явлений: философия, социология, этнолингвистика, этнология. Последняя, в частности ее новое направление - нормативная этнография, вошедшая в науку благодаря трудам А. Поста, A.M. Ладыженского, А.И. Першица и др., дает наиболее полные данные о возникновении норм (мононорм), их дальнейшей трансформации. И обращение юридической науки к данным этнологии представляется актуальным. Вышеуказанная проблема поднималась в ряде работ теоретиков права. В свое время ей уделил особое внимание А.Б. Венгеров в обширной статье «Значение археологии и этнографии для юридической науки» [19], в которой были определены точки соприкосновения, казалось бы, мало чем связанных наук.
В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем - сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего очерчивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия пробило дорогу понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества. В этом плане показательна концепция Ю.И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом. Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т.е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т.е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ - причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй - возмещение ущерба» [117. С. 89]. Отметим, что такой подход разделяют и современные западные юристы-антропологи, в частности Р. Вердье, Н. Рулан и др. Большинством этнологов позиция об обычае и обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ также уже не принимается. Авторы историко-этнографических очерков часто делают выводы о трансформации в условиях классового общества многих обычаев, сложившихся в первобытно-общинном строе. И то, что в этнологии в последнее время постулируется положение о появлении обычного права в период распада родового строя, при возникновении конфликта между старыми принципами родовой солидарности и формирующимися частнособственническими тенденциями, не теряя при этом своего значения и для последующих эпох, нам представляется положительной тенденцией. Именно последний вывод наиболее точно отражает эволюцию обычно-правовых норм в соответствии с поступательным развитием общества.
О все более четко проявляющейся интеграции ряда положений юридической науки в этнологию свидетельствует ряд определений обычаев и основанном на них обычного права при разработке этнографического материала. Так, В.К. Гар данов рассматривал обычное право как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение, исторически предшествуя писаному праву. Отмечая факт соответствия обычно-правовых норм складывающимся в обществе общественным отношениям, он определял обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, утверждал, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то, и другое» [27. С. 4].
Эволюция обычно-правовых норм в обществе
Для последнего времени как у нас, так и за рубежом характерно усилившееся внимание к этнологии права. В 1997 г. В Москве прошел XI международный конгресс комиссии по обычному праву и правовому плюрализму, в 1999 г. на ежегодной Всесоюзной этнологической конференции работала секция по обычному праву. Юридическая этнология сегодня - одна из самых актуальных пограничных областей гуманитарного знания. В литературе последнего времени она более всего выразилась во взглядах А.И; Першица на происхождение обычного права. Напомним основное в предложенной им концепции. Еще в 1970-х годах он выступил с гипотезой первобытной мононорматики, т.е. имевшего поначалу место индискретного сплетения в первобытной общине всех поведенческих норм - правовых, этических, этикетных. «Политической власти еще нет - стало быть, мононорматику санкционирует сама община» [99. С. 215].
Чем привлекли этнологов права эта гипотеза и сам предложенный термин? В них не выпячен какой-либо один вид поведенческих норм, скажем право, хотя бы и обычное. Это тем более важно потому, что в первобытном обществе не всегда определишь, где перед нами право, где мораль, а где этикет. Понятие справедливости, которое некоторые авторы рассматривают как важнейшее в обычном праве, было понятием то ли морального, то ли морально-правового свойства.
Заметим, что, согласно этой концепции, мононорматика перерастает в обычное право в эпоху классобразования, когда возникает санкционирующая ее политическая власть. Близкую позицию занял Ю.И. Семенов. Он как бы расплел толстый и многоцветный жгут мононорматики и взял по отдельности два шнура - мораль и обычное право. Здесь он не одинок. Многие отечественные и зарубежные ученые называли поведенческие нормы первобытного общества моралью, многие - обычным правом. Но Ю.И. Семенов этим не ограничился. Согласно его концепции, обычное право начинает появляться уже в раннепервобытной общине, окончательно формируясь опять-таки в эпоху классообразования, когда возникает санкционирующая его предполитическая или политическая власть.
Важна другая выдвинутая им гипотеза: обычное право возникает не внутри общины, а при контактах общин. Эта гипотеза не лишена интереса, но требует хоть какого-то фактического обоснования в дальнейших исследованиях [116. С. 64].
Увязка сформировавшегося обычного права не обязательно с политической, но и с предполитической властью считается большим достижением отечественной этнологии и правоведения. Это шаг вперед, который позволили сделать относительно недавние научные достижения. Исследование таких властных структур, как вождества, было с обычным опозданием освоено нашими учеными. Оно заставило ряд этнологов и правоведов снизить уровень той власти, которую они считали необходимой для обеспечения обычного права [18].
С этнологических позиций этот шаг далеко не достаточен. Этнологи давно уже задались вопросом, когда возникает власть. И в связи с этим — вопросом, что такое власть. По определению М. Вебера, которое считается классическим, власть — это «любая возможность проводить внутри данных общественных отношений собственную волю вопреки сопротивлению, вне зависимости от того, на чем основана такая возможность» [148. С. 28].
С точки зрения многих этнологов, обычное право было всегда. Ведь всегда были обычаи и обеспечивавшая их власть. Здесь будем говорить только об обычаях и власти даже не в предчеловеческом, а в человеческом обществе. Так вот, в нем всегда были обычаи и санкционировавшая их власть. Властью была власть самой общины, ее главаря или главарей. Совокупность действовавших в общине обычаев, обеспеченных этой властью, была обычным правом.
Этнологи смело говорят об обычном праве уже в раннепервобытной общине. У тасманийцев, как суммировал сообщения наблюдателей и исследователей В.Р. Кабо, существовал «кодекс обычного права, регулировавшего общественную жизнь. Нарушителей общественно-правовых норм наказывали точно так же, как в соседней Австралии: преступник должен был стоять на месте, в то время как в него со всех сторон летели копья» [49. С. 150]. Были у тасманийцев и вожди их локальных групп, руководившие ими и в мирное, и в военное время. Их власть еще была невелика, хотя часто они одновременно были знахарями и шаманами.
Хорошо известны поведенческие нормы у других наименее развитых народов. У австралийцев, как пишут их исследователи Роналд и Кэтрин Берндт, внутри любой локальной группы существовали определенные нормы поведения. Одни из них считались правильными, другие - неправильными. Любые явные отступления от этих правил влекли за собой определенные санкции, сформировавшиеся под влиянием традиций. Санкциями были ругательства со стороны сообщников, осмеяние, колдовские действия, физическое насилие, лишение права быть погребенным с соблюдением положенных обрядов и многое другое. Имелись главари, совет старейшин, в некоторых племенах уже можно было видеть нечто вроде судей. Таким образом, помимо власти общественного мнения имелась вполне официальная власть [12. С. 28]. Хорошо известны поведенческие нормы в раннепервобытных общинах других народов. Например, у веддов Индии или сеноев Малайи человек, нарушивший нормы экзогамии, должен был уйти или умереть, что в те времена было одним и тем же.
Повсеместно получила развитие кровная, или родовая, месть с ее обычным эквивалентом — композициями, но цена крови родовой элиты и социальных низов была уже неравна [62. С. 64]. Эти и многие другие новшества в обычаях обязаны своим возникновением тому, что власть лидеров была уже не прежней раннепервобытной властью. Старинные нормы переосмысливались и в другом отношении. Нарушение экономического равновесия внутри данной группы местами стало рассматриваться как более тяжкое преступление, чем даже убийство. У папуасов описано немало случаев, когда человек, убивший близкого сородича, подвергался лишь символическому наказанию, так как иначе родственный коллектив был бы еще больше обескровлен.
В поведенческих нормах эпохи классообразования еще заметнее их социальное превращение. В наиболее ранних из зафиксированных в Дагестане адатов гидатликских проводится четкое различие между ценой крови раба и свободного. В первом случае выплачивается только стоимость убитого, во втором — полный выкуп, т.е. 30 коров, не считая штрафа в пользу общины и всего Гидатликского общества [30. С. 17]. Ингушские адаты различают «сильные» и «слабые» фамилии. Слабые фамилии «живут около плетня» сильных и несут определенные повинности «за покровительство». Это пока еще делается «не по обязанности, а как услуга, и не постоянно, а иногда, когда их собирают, угощают и отправляют на работу» [30. С. 18].
То, что называют обычным правом эпохи классообразования, хорошо исследовано отечественными и зарубежными историками права и этнологами. Несомненный интерес представляет его близость к мононорматике предшествовавшего времени. Сходные по своей сути обычаи разных племен и соплеменностей окрашены архаическими ритуалами, символами, сценариями судопроизводства. Они не утратили остатков первобытного коллективизма — родственных прав и обязанностей, например, при уплате и получении компенсаций. Эта же черта отражена и в подчеркнутой публичности: все акты совершаются всенародно, при участии многочисленных свидетелей и соприсяжников, в том числе и прежде всего родственников и квазиродственников. Нормы еще не полностью отслоились от религиозных предписаний и ритуалов (так называемая сакральность права), нравственных требований-максим («честность» и «бесчестность» преступления) и т.п. Обычаи этой поры все еще не абстрактны, а исключительно конкретны: все их элементы до крайности детализированы, что исследователи правильно связывают с предметностью и конкретностью архаического мышления. Судопроизводство примитивно: решающую роль в нем играют очистительные формулы, установление не факта преступления, а «доброй славы» сторон.
Вот, например, какой ритуал сохранялся в обычном праве ингушей еще во второй половине XIX в.: «От подозреваемого в воровстве требуется присяга; обвиняемый (подозреваемый) с корзиной на спине, наполненной разным хламом, каковы веник, лопатки и пр., и с собакой, привязанной к шее, идет к могиле своего родственника со своими родственниками вместе с подозревающим, три раза обходит могилу; при этом потерпевший говорит: пусть эта собака грызет покойника, если ты (или твой родственник) украл у меня то-то и то-то, и при этом они убивают собаку выстрелом из пистолета; после такой церемонии подозрение снимается» [38. С. 347].
Эпоха классообразования ознаменована возникновением того, что часто называют предправом. Предправо - это совокупность тех прежних норм, которые наиболее выгодны возникающим политиям вместе с опять-таки выгодными им правовыми новациями. При этом одни прежние поведенческие нормы получают политическую санкцию, другие, по крайней мере, на официальном уровне, могут быть отброшены. Ярким примером первого может служить закрепление в первых судебниках (как записанных, так и временно существующих в устной форм с раннеклассовых адатов) дифференцированной цены крови представителей разных сословий и иных социальных страт, в частности, у большинства горцев Северного Кавказа [38. С. 353-354].
Нормы обычного права в кочевом обществе
Управление в кочевом обществе вплоть до середины XIX в. в основном сводилось к рассмотрению и разрешению споров, к сбору дани и «приношений», к распределению кочевых путей при освоении новых пастбищных пространств и перераспределению земельных массивов, к собиранию народных ополчений в годы опасности, к усмирению «возмутителей» общественного спокойствия. Во всех этих отраслях управления обычно-правовые установления были господствующими нормами.
Наиболее обширной и распространенной функцией ханской и местной (аульной) властей было рассмотрение споров, возникавших по разному поводу, в том числе по имущественным, семейно-брачным, земельным вопросам, и на разных уровнях: между индивидами, большими и малыми родовыми, аульными коллективами. Разрешение конфликтных ситуаций местными органами власти происходило, можно сказать, всецело на основе обычно-правовых норм.
Правда, в отдельных оседлых и полуоседлых зонах постепенно внедрялись, хотя и с трудом, некоторые нормы мусульманского права -шариата, в особенности, при квалификации тяжких преступлений (богохульства и ереси), при определении политики обложения населения «приношениями», налогами.
В связи с развитием обмена и торговли, товарно-денежных и рыночных отношений, с появлением торгово-ростовщического капитала и нового хозяйственного уклада — объектов капиталистического производства — зарождались в кочевом обществе новые виды отношений и связей, постепенно видоизменялись облик, структура и характер внутриобщественных отношений, в том числе социальных, в кочевых аулах.
В эти периоды произошли заметные изменения и в соотношениях норм разных систем права, действовавших в степи, но, тем не менее, обычно-правовые нормы не утратили доминирующего положения среди средств правового регулирования.
Кочевой образ жизни наиболее ярко проявился в Казахстане, поэтому мы уделяем внимание обычному праву казахского народа. Обычно-правовые нормы - неотъемлемая часть, органический элемент истории казахского общества. В них отразились особенности развития патриархально-феодальных отношений, структуры хозяйства и быта, уровень мышления народа. Будучи регулятором общественных отношений, обычное право не только служило их потребностям, но и отражало черты, глубоко присущие им. Социально-экономическую и политическую историю дореволюционного Казахстана невозможно изучать изолированно от обычно-правовой его системы. Обычное право имело большое значение для многих сторон жизни общества и народа, так как довольно высока была его творчески-регулирующая роль в жизнедеятельности общества. Это органичный атрибут общественно-политической системы, связанный с нею всем своим содержанием и бытием. По содержанию, структуре, по институтам и нормам обычного права, по их внутренним и внешним связям можно во многом судить и о социально-экономической и политической природе и организации казахского общества.
Обычно-правовые нормы, сформировавшись и постепенно развившись на почве отсталых патриархально-феодальных отношений, занимавших господствующее положение в обществе в условиях кочевой и полукочевой форм хозяйствования, превратились в довольно устойчивую и развитую систему. Она оказалась конкурентоспособной в периоды колонизации края царской Россией. Вводимые новой администрацией правовые институты, заимствованные из иных систем права, вытесняли вековые обычно-правовые нормы казахов из некоторых сфер общественных отношений в отдельных регионах и хозяйственных зонах или действовали одновременно. Кроме того, они оказывали заметное влияние на обычно-правовые нормы, видоизменяли или ускоряли их развитие особенно тогда, когда внедряемые правовые институты выражали более развитые формы общественных отношений и были приложимы к условиям казахского общества. Однако, как бы ни росло с годами влияние русской системы права и системы исламского права (шариата), важнейшие области общественных отношений дореволюционного казахского общества продолжали регулироваться преимущественно обычно-правовыми нормами.
Престиж обычно-правовых норм был значителен еще и в начале XX в., в особенности в областях семейно-брачных, хозяйственных и имущественных отношений внутри кочевых и полукочевых обществ. Правда, к этому времени несколько ослабли позиции уголовных обычно-правовых норм ввиду активного наступления на них местных царских властей, интересы которых непосредственно затрагивались ими."
Как указывал К. Маркс, при переворотах и больших изменениях в экономических и социально-политических отношениях право публичное и уголовное подвергается более интенсивным изменениям, нежели право гражданское, нормы которого могут сохраняться или приспосабливаться к новым обстоятельствам экономики и социальных отношений [79. С. 736]. Аналогичное явление происходило и в условиях Казахстана, с той особенностью, что существенные сдвиги в казахском обществе в XVIII-XIX вв. во многом были связаны с изменением внешнеполитического его положения — вхождением Казахстана в состав России. Однако обычно-правовая система в присущей ей основной конструкции не разрушилась, хотя претерпела определенные нормативные и функционально-содержательные изменения.
В чем причина того, что обычное право казахов, взятое как система, оказалось устойчивым в изменяющихся условиях? Прежде всего, в том, что эти изменения меньше всего затрагивали социально-экономические основы общества. Патриархально-феодальные отношения оставались господствующими и определяющими в структуре казахского общества вплоть до начала XX в. Правда, они не оставались абсолютно неизменными, но коренных, качественных, революционных изменений в этой сфере в том периоде не происходило.
Обычно-правовая система Казахстана выражала природу и бытие феодальных отношений, основанных на кочевом, полукочевом скотоводческом хозяйстве с сильными пережитками общинно-родовой организации. Обусловленный ими культурный уровень и миропонимание населения, взятые в целом, были низкими и примитивными, что, однако не исключало своеобразных проявлений духовной культуры народа. Так, разрешение споров и конфликтных ситуаций, судебное разбирательство непременно предполагали состязание в красноречии. Нередко правым и в почете оказывался тот, кто был более красноречив. Вот почему, как правило, представлять интересы аульной общины и рода призывались не только влиятельные люди, но и рядовые кочевники, владеющие словом.
Новые социальные силы в классовом обществе не появляются в готовом и развитом виде. Они формируются в недрах доклассового общества и несут в себе в течение более или менее длительного периода ряд его свойств, не утрачивают основные связи. Везде и всюду, в кочевом или земледельческом обществах, на переходном этапе, на начальной стадии развития классового общества правила обычаев продолжают регулировать многие отрасли общественных отношений так же эффективно, как и прежде. По мере самостоятельного развития новых социальных сил и отрыва пуповины старых доклассовых отношений развивается положительный закон, данный в постановлениях политической публичной власти.
Обычаи как регулятор общественных связей людей и отношений являются наиболее древним и разветвленным, наиболее мощным и авторитетным нормативом поведения. Так было в доклассовом обществе. Так было и на переходном этапе к классовому обществу. Сила обычаев обусловлена тем, что они сформировались и развились внутри самого общества, как его естественный продукт и непременный атрибут жизнедеятельности и существования самого общества.
Нормы обычаев сильны тем, что они выполняются как должное. Вследствие этого обычаи обладают силой действия по инерции как ни одно другое поведенческое правило. Внедрившись в психологию членов общества, нормы обычаев с трудом «выводятся» и вытесняются из нее другими нормативами не без вмешательства внешних факторов и стимулов.
С разложением общинно-родового строя и с возникновением на его развалинах классового общества, как правило, на первых порах источником правовых постановлений почти всецело является обычай. «Если форма просуществовала в течение известного времени, — указывает К. Маркс, - она упрочивается как обычай и традиция. И, наконец, санкционируется как положительный закон» [79. С. 357]. Не все нормы обычаев или их отрасли и институты получают санкцию публичной власти. Обретают силу закона лишь те нормы, которые могут обслуживать интересы социальных слоев общества, в руках которых находится государственная власть. В таких случаях говорят о приспособлении старых нормативов к новым условиям, имея в виду не только регулятивную преемственность, но и возможность внесения некоторых изменений в них, не разрушая их основную конструкцию.
Санкционированные политической властью обычаи становятся правовыми обычаями. Они в одинаковой степени обладают признаками, как обычаев, так и правовых норм, в то же время не являясь теми и другими по своей определенности. Известные в истории права сборники обычно-правовых норм («Правда», «Варварская правда» и т.д.), как правило, являются неполными и охватывают правила, относящиеся к наиболее важным областям регулируемых отношений. А главное, систематизированные акты, распространяемые в нескольких рукописных экземплярах, рассчитаны на общее руководство в считанных городах, в зоне действия правительственных учреждений, по мере укрепления государственной власти и сил, представленных в ней. Зона применения обычно-правовых норм шире и по объему и по охвату регулируемых сфер общественных отношений.
