Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретические основы исследования источников (форм выражения) права и римская правовая традиция 14
1.1. Понятия «форма права» и «источник права»: проблемы их соотношения 14
1.2. Виды источников (форм выражения) права 31
1.3. Понятие систематизации законодательства в юридической науке 87
Глава II. Европейские кодификации: история и современность 110
2.1. Кодекс Феодосия как памятник систематизации римского права 110
2.2. Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки 145
2.3. Европейские кодификации: возникновение, развитие и кризис идеи и практики 152
Заключение 172
Библиографический список 182
- Виды источников (форм выражения) права
- Понятие систематизации законодательства в юридической науке
- Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки
- Европейские кодификации: возникновение, развитие и кризис идеи и практики
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблемы источников права в связи с их теоретической и практической значимостью всегда привлекали к себе внимание исследователей. Именно от качественного состояния и дальнейших перспектив развития источников права зависит высокий уровень правовой жизни, юридическая защищенность прав и интересов граждан, а в конечном счете кардинальное и справедливое решение основных вопросов в области экономики и политики. В условиях происходящих общественных преобразований активизировалась правотворческая деятельность, что привело к очевидному обновлению законодательства России. В эту деятельность вовлекаются не только все звенья государственного механизма и органов местного самоуправления, поскольку параллельно развивается система спонтанно формируемых источников права. Поэтому исследовательский интерес в последние годы сосредоточился на отдельных видах источников права, наличие которых раньше в российской правовой системе ставилось под сомнение (судебный прецедент, судебная практика , юридическая доктрина ).
Однако следует признать, что последние фундаментальные теоретические работы по этой теме написаны учеными-юристами в советский период . В настоящее время отдельных монографических исследований, посвященных теоретическому осмыслению источников права, практически нет. Имеются лишь несколько учебных пособий и ряд научных публикаций, в которых (за редким исключением) рассматривается в основном сравнительно-правовой аспект источников права. В связи с этим существует настоятельная
необходимость в выработке новых теоретико-методологических подходов к исследованию источников права, базирующихся на ныне действующей Конституции РФ, современном законодательстве и учитывающих происходящие в обществе социально-экономические, политические, духовные и иные процессы. Изучение источников права в России предоставляет широкое поле для теоретического исследования. Современный этап развития российского общества, связанный с реформированием всех сфер общественной жизни, органов государственной власти, характеризуется значительной активизацией правотворческих усилий. Темпы законодательной деятельности в современном Российском государстве как никогда высоки. Практически складывается новая правовая система, обеспечивающая потребности дальнейшей демократизации всех сторон жизни российского общества, развития и охраны прав и свобод личности, становления и развития новых экономических механизмов.
В то же время для реально складывающейся ситуации характерны и такие негативные явления, как девальвация роли закона, бездействие общих правовых принципов и норм, конкуренция источников права, противоречия между различными нормативными актами, раздробленность, фрагментарность и хаотичность правовой регуляции, корпоративный характер различных правомочий и правовых статусов, наличие множества нормативно установленных федеральными, региональными и местными властями особых прав-привилегий, специальных правовых режимов, разного рода правовых исключений и льгот в пользу отдельных лиц, групп, профессий, сфер деятельности, социальных слоев, территорий и т.д. Отсюда низкое качество правовых актов и юридические коллизии, существенно осложняющие и без того слабо протекающий процесс реализации законов и иных актов. К числу таких коллизий прежде всего относят конкуренцию кодифицированного и обычного по своему логическому объему, некодифицированного закона. С учетом того, что ныне кодексы стали основой законодательной деятельности, проблема научного осмысления правовых кодификаций в историческом и теоретическом аспекте представляется весьма актуальной и своевременной.
Общетеоретический анализ тенденций развития источниковой базы права России в современном обществе с учетом новых реалий российской действительности призван способствовать выработке более четких ориентиров ее обновления и совершенствования. Необходимы новые, оригинальные подходы к решению спорных проблем теории источников права. В связи с этим изучение взглядов римских ученых, которые впервые ввели в научный оборот сам термин «источник права», а также историко-правовой анализ тех многообразных способов фиксирования правовых норм, которые существовали в рамках римской правовой культуры, позволяют провести неожиданные параллели с современными процессами. А это, в свою очередь, делает возможным применение проверенных римским историческим опытом и временем подходов к формированию в профессиональном и общественном правосознании необходимых знаний и представлений о закономерностях формирования, бытия и функционирования системы источников права. Повышенный интерес вызывают проведенные в Древнем Риме в постклассический период кодификационные работы. Не менее актуален ретроспективный анализ зарождения, расцвета и кризиса идеи и практики европейских кодификаций. Эти положения и доводы обусловили выбор темы настоящего исследования.
Целью диссертационной работы является комплексное исследование теоретико-правовых и историко-правовых проблем источников (форм выражения) права и их систематизации, направленное на выявление их юридической природы и перспектив развития, а также на обоснование направлений совершенствования системы источников права в современных условиях развития общества. Эта общая цель достигается путем решения следующих задач: -соотнесение понятий «форма права» и «источник права» с учетом римской правовой традиции;
- раскрытие видов источников (форм выражения) права в истории римского права и в современном мире;
- теоретический анализ основных видов систематизации законодательства;
- историко-правовое исследование Кодекса Феодосия как первого памятника систематизации римского права;
-общая характеристика Свода законов императора Юстиниана и его значения для юридической науки;
- изучение зарождения, развития и кризиса идеи и практики европейских кодификаций.
Объектом исследования выступает система общественных отношений, складывающихся в ходе формирования, развития и упорядочения источников (форм выражения) права, и сами юридические источники права.
Предметом исследования являются историко-правовые закономерности зарождения и функционирования системы источников римского права, правовые закономерности развития юридических источников в современном обществе и тенденции осуществления систематизации законодательства как разновидности юридической деятельности в Европе.
Методологическая основа исследования. В ходе проведения диссертационного исследования автором применялись философские, общенаучные и специальные методы познания. Исследование базируется на комплексе научных методов познания, в том числе конкретно-историческом, системном, структурно-функциональном, формально-юридическом, сравнительно-правовом, логическом и др. Диссертант, учитывая новейшие положения действующего законодательства, широко использовал труды отечественных и зарубежных ученых по истории и теории права и государства, истории политических и правовых учений, римского частного права, сравнительного правоведения, в той или иной мере затрагивающие вопросы источников (форм выражения) права, в том числе и истории римского права.
Теоретическая основа исследования. По данной проблематике автором изучены основные фундаментальные теоретические работы в области источников права ученых-юристов советского периода: С.С. Алексеева, Н.А. Власенко, И.Н. Грязина, Б.В. Дрейшева, С.Л. Зивса, Д.А. Керимова, С.Ф. Кечекьяна, М.Н. Кулажникова, Е.А. Лукьяновой, А.В. Мицкевича,
А. Нашиц, A.C. Пиголкина, СВ. Полениной, Т.Н. Рахманиной, Ю.А. Тихомирова, В.М. Сырых, Л.Р. Сюкияйнена, Ф.Н. Фаткуллина, А.Ф. Шебанова и др. В результате изучения трудов названных исследователей установлен ряд важных положений, характеризующих основные черты источников права в социалистическом обществе, их сущность, тенденции развития, затронуты дискуссионные вопросы о соотношении понятий формы права и источников права, сделаны выводы, касающиеся систематизации и кодификации законодательства.
В современной научной юридической литературе исследователями в большей степени рассматриваются вопросы отдельных видов источников права, а не их системы в целом. Этой проблематике посвящены труды Ю.Ю. Богдановской, СВ. Бошно, Н.Н. Вопленко, Т.В. Гуровой, А.В. Демина, С.А. Иванова, В.В. Иванова, Е.В. Каменской, Е.В. Колесникова, О.Н. Коростелкиной, И.В. Котел евской, Р. Кросс, В. А. Кряжкова, Л.Е. Лаптевой, И.В. Лексина, СВ. Лозовской, М.А. Нечитайло, М.Н. Марченко, О.В. Маловой, Г.И. Муромцева, А.А. Мясина, М.Н. Придворовой, Р.В. Пузикова, АЛ. Рожнова, B.C. Троицкого, К.Ф. Шеремета, Р.З. Ярмукаматов и др.
Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, нормативные правовые акты Российской Федерации и ее субъектов, а также римское правовое наследие: Институции Гая, Кодекс Феодосия, Свод римского частного права (Corpus juris civilis), европейские кодексы Нового времени, нормативные правовые акты Европейского союза (далее также -Евросоюз, ЕС).
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном, взаимосвязанном и всестороннем изучении теории источников права, исторической практики их формирования и упорядочения как в Древнем Риме, так и впоследствии в Европе, что позволило обосновать теоретическую модель источников (форм выражения) права как составную часть общей концепции правопонимания в отечественной юридической науке, а также выявить ее методологические и теоретические возможности при научном
осмыслении современных правовых преобразований в России для поиска путей совершенствования практики функционирования правовой системы общества.
В данном исследовании представлен самостоятельный подход к пониманию источников (форм выражения) права, сформулированы собственные понятия их отдельных видов. Комплексно и взаимосвязанно исследована система юридических источников, на основе сравнительного анализа даны правовые характеристики составляющих ее элементов и их классификация. На базе зарубежных источников дается ретроспективный анализ необходимых предпосылок для проведения европейских кодификаций Нового времени в подлинном, специфически-юридическом смысле, с учетом которых проведен историко-правовой анализ кодификационных процессов в Европе и их дальнейших перспектив в XXI в.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. На основе анализа соотношения понятий «форма права» и «источник права» доказано, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Совпадение формы и источника права имеет место только в одном случае: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом) смысле, с одной стороны, и о внешней форме права - с другой. Выход из создавшегося положения усматривается диссертантом в использовании для обозначения их совпадения формулировки «источники (формы выражения) права», которые понимаются как исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.
2. Обосновано, что проблема источников (форм выражения) права как особого специфического места «пребывания» правовых норм должна освещаться с учетом всего того, что характеризует их как внешнюю форму права. Исходя из этого автор в рассматриваемом понятии - «источники (формы выражения) права» - различает три взаимосвязанных момента: юридические
источники права; их собственную структуру; систематизацию всей суммы таких действующих в данной стране источников, каждый из которых следует официально закрепить в специальном законе.
3. Показано, что принятый в отечественном правоведении подход, при котором юридические источники просто последовательно перечисляются, правомерен и аналогичен подходу, который сложился еще в рамках римской юриспруденции. И хотя римляне не дали источникам права никакого определения, в работе доказано, что они выделяли и освещали источники права как части цивильного права (законы, решения плебеев, постановления сената, указы императоров, эдикты тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, ответы знатоков права). При этом установлено, что содержание и форма источника права были для них неразделимы, а форма выражения права не являлась определяющей. Признание того или иного акта источником права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее, от авторитета этой силы в обществе. Несмотря на то что ныне в рамках современной теории права различаются источники (формы выражения) права и его содержание, диссертантом усматривается известная преемственность находящихся в основе этих представлений идей, с учетом которой в диссертации проведено сопоставление всех источников современного права с частями цивильного права в Древнем Риме.
4. Вопреки имеющимся в современной теоретической литературе утверждениям, что римляне считали основным условием признания обычая правовым не длительность, а разумность обычая, в диссертации доказано, что эти утверждения справедливы только для периода домината, когда при помощи закона и ссылок на разум предполагалось ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). В ходе сопоставления показано, что полное вытеснение обычного права из правовой системы России следует оценивать отрицательно. Обосновано, что изучение правовых обычаев более перспективно, так как они формируются у каждого народа в каждом отдельном регионе, и необходимо учитывать эти особенности правовой жизни в процессе
регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов. В этом плане доказано, что международный обычай, являясь своеобразной формой выражения естественного права, выступает определяющим вектором развития иных источников международного права, а также национального права и, по мнению диссертанта, заслуживает (наряду с общепризнанными принципами международного права и международным договором) законодательного закрепления в системе источников (форм выражения) российского права.
5. В свете римской публично-правовой теории закона и его современной концепции обосновано авторское понимание нормативного правового акта как официального письменного документа, принятого (изданного) в особом порядке компетентными органами государства или органами местного самоуправления и содержащего в обязательном порядке решение об изменении системы действующих нормативных правовых актов путем установления новых норм права с определенной сферой действия во времени, пространстве и по кругу лиц либо отмены устаревших нормативных правовых актов.
6. По-новому описаны встречающиеся в российской юридической действительности ситуации, когда в практической деятельности судебных и административных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В контексте римской правовой традиции предложено их интерпретировать как начальный этап формирования права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированное™ государства. В силу этого сделан вывод, что как судебный, так и административный прецедент не является в России официально признанным источником права.
7. Римская юридическая наука охарактеризована не только в качестве отдельного источника (и формы выражения) современного ей права. Обосновано, что римская юриспруденция играла объединяющую и преобразовательную роль в системе источников римского права, являясь и
собственно формой существования (выражения) права в древнем Риме (при принятии судебных решений было принято ссылаться на труды известных юристов), и одновременно идеальным источником правовой «материи», из которого черпались затем идеи для законодательной практики. В связи с этим высказано предположение, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал.
8. На базе существующих научных теоретических разработок проанализирована сущность систематизации законодательства, выявлены основные юридические признаки такой ее разновидности, как кодификация. Установлено наличие хотя бы отдельных из этих признаков в римских систематизациях (на примере составления Кодекса Феодосия и систематизации Юстиниана), и в этом контексте рассмотрены основные идеолого-политические предпосылки европейских кодификаций, а также пути их формирования и осуществления в Новое время.
9. Доказано, что под кодификацией в собственном смысле слова следует понимать беспробельную систему норм, восходящую свободным от противоречий рядом целостных правовых норм и институтов к высшим понятиям и принципам. На основании такого ее понимания предложено разработать и принять специальный закон «Об источниках права в Российской Федерации», где четко зафиксировать, что в случаях противоречия между федеральными законами приоритет отдается основам законодательства и кодексам, т.е. кодифицированным актам. В этом законе, по мнению диссертанта, необходимо закрепить все виды официально признаваемых способов фиксации правовых норм, установить механизм разрешения коллизий между ними, общие правила по их юридико-техническому оформлению, а также виды систематизации всей массы юридических источников. Автором предлагается также внести соответствующие изменения и в Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» , где установить иерархию видов международных договоров и
обозначить их место в системе источников международного и внутригосударственного права.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что в нем впервые в отечественной юридической науке проведен комплексный, систематизированный и сравнительно-правовой анализ источников (форм выражения) права в римской правовой традиции и в современных условиях, вносящий самостоятельный вклад в развитие теории и истории государства и права, что одновременно может послужить и обоснованию ряда предложений, касающихся решения важных прикладных задач современного периода развития российского общества. Выработка предложений, направленных на совершенствование системы юридических источников, играющих решающую роль в формировании и функционировании российского права, призвана способствовать созданию эффективных юридических механизмов осуществления прав и свобод человека, их защиты, укреплению правовых основ российской государственности и т.д. Итоги проведенной работы могут быть использованы для дальнейших исследований в области теории и истории государства и права, поскольку представляют интерес для формирования современных подходов при анализе перспектив дальнейшего развития российской правовой системы.
Практическая значимость исследования состоит в том, что его основные положения могут быть использованы в учебном процессе, а также при дальнейшем изучении проблем источников и форм права. Результаты исследования могут быть рекомендованы для использования органам государственной власти при осуществлении ими своих правотворческих функций, а также в ходе осуществления права.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и рекомендована к защите кафедрой теории и истории государства и права Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.
Основные результаты диссертационного исследования докладывались на Международных и Всероссийских научно-практических конференциях, проводимых в 2005,2006 гг.
Итоги проведенного исследования используются диссертантом при проведении учебных занятий со студентами Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации по курсу «Римское право», а также в Московском экономико-юридическом колледже по курсам «История государства и права зарубежных стран», «Теория государства и права», «Римское право». Некоторые обобщения и выводы диссертационного исследования помогают автору в его практической работе юрисконсульта в ООО «Бизнес-партнер».
Отдельные положения диссертационного исследования нашли отражение в нескольких научных публикациях автора: «Кодификация в европейских странах: история развития и современные тенденции» (2005), «Правовой обычай как источник права» (2006), «Источники (формы выражения) права и их разновидности» (2006), «Понятие формы права и его соотношение с понятием источника права» (2006). Диссертантом также опубликована статья «Кодификация законодательства и ее роль в совершенствовании источников права России» в журнале Вестник Московского университета МВД России (2006. № 6), входящем в список изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией.
Виды источников (форм выражения) права
Отечественные правоведы обычно выделяют следующие источники права: правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор, юридическая наука и нормативный правовой акт. Некоторые теоретики права также указывают на принципы права как на источники права62.
Следует рассмотреть каждое из данных правовых явлений подробнее, не забывая задачу применения сравнительно-правового метода.
Правовой обычай. Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай - основной способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые памятники права - Законы Ману в древней Индии, Законы Ликурга в древней Спарте, Законы XII таблиц в древнем Риме, Салическая Правда - являлись именно записями обычного права.
Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права. Первые указания по этому поводу выработала римская юридическая традиция. Для того чтобы обычай можно было признать правовым, римскими учеными в свое время были сформулированы определенные условия. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен: 1) выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; 2) выражать однообразную практику, причем безразлично, действия или бездействия; 3) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, т.е. далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия: обычай не презюмировался в суде, а доказывался.
Важную особенность понимания римского правового обычая составила, особенно в классическом праве, неразрывность связи обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии - mores). Предписание обычая - это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычай носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон. Юлиан (II в. н.э.) писал: «Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами... Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами» (D. 1.3. 32.1). В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки -давнее применение и молчаливое согласие общества. Кроме этого, совершенно обоснованно поставлена проблема соотношения правового обычая и закона. В этот период правовые обычаи играют уже двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других, более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике (и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права). В начале домината (319 г. н.э.) последовало новое распоряжение, противоположное теории обычая в его архаичном аспекте: «Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (С. 8. 52. 2). Поэтому в современной теоретической литературе и встречаются утверждения, что римляне считали основным таким условием не длительность, а разумность обычая . На наш взгляд, данное утверждение справедливо только для периода домината, когда при помощи этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на первый план общие смысл и цели закона - ratio iuris. Его (закон) не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме64. Но это формулировка учебника. Вслед за римлянами Р. Кросс пишет, что английские суды соглашались придать юридическую силу местным обычаям лишь в том случае, если они являлись: а) разумными; б) не противоречили закону и судебному прецеденту: в) устанавливались «как бы по праву», т.е. не посредством силы; г) существовали «с незапамятных времен»; д) согласовывались с общими принципами, составляющими фундамент английской правовой системы общества65.
Понятие систематизации законодательства в юридической науке
В связи с тем, что данная работа посвящена анализу внешней формы права, включающей в качестве составного элемента своего содержания способы ее упорядочения, существует настоятельная потребность определения исходных научных понятий, характеризующих эту сторону источников (форм выражения) права, не забывая исторического опыта римлян.
Как считает современный отечественный исследователь истории римского права Л.Л. Кофанов, главное, что отличало право римлян от законов других народов, - это его систематизация172. Первый шаг в этом направлении был сделан непосредственно в момент становления молодого римского государства, когда право получает письменное оформление, причем эта письменная фиксация не только законов самого Сервия Туллия (с именем которого связывают начальный этап возникновения римского государства), но и его предшественников - Ромула, Нумы Помпилия и других царей. Собранные воедино и систематизированные в конце VI в. до н.э. в так называемом ius Papirianum (D. 1. 2. 2. 2) - собрании царских установлений, эти законы сохранялись и использовались вплоть до эпохи Империи173.
Следующим шагом по пути обретения навыков упорядочения нормативно-правового материала является, конечно, составление знаменитых Законов XII таблиц. О них написано великое множество научных и околонаучных работ. Однако вопреки устоявшемуся мнению, что Законы XII таблиц представляют собой бессистемную запись древних обычаев, что вообще свойственно многим раннеклассовым обществам, можно утверждать обратное. Конечно, этот знаменитый децемвиральный свод законов включал в себя все важнейшие нормы обычного права самих римлян, относящихся еще к царскому периоду и началу Республики. Что же касается заимствованных норм, то они были не просто механически перенесены в римские законы, а, что называется, творчески переработаны, систематизированы и органически вписаны в собственно римские обычаи. Именно этот творческий подход римлян, их умение выделять главное и синтезировать его позволил Цицерону более чем через 400 лет утверждать, что в отличие от древнейших греческих законодательств римский свод Законов XII таблиц обладает стройной упорядоченной системой (Cic. De orat. I. 44. 197). Важное замечание делает ДБ. Дождев: «Все нормы, не вошедшие в этот кодекс, отныне утратили силу». С его точки зрения, Законы XII таблиц представляют собой первую римскую кодификацию174.
Таким образом, главное, что отличало Законы XII таблиц от законов других древних народов, - это их упорядоченность, систематизация. При этом, принятая в этом децемвиральном своде законов система (право сакральное, право публичное и право частное), повторяется и в ряде сохранившихся на бронзовых таблицах республиканских законов, таких как Lex repetundarum, Lex agraria, Lex Latina Tabulae Bantinae и т.д. Как пишет Л.Л. Кофанов, подобного рода преемственность общей структуры законов на протяжении веков тем более вероятна, что такая система законодательства, обязательно включавшая в себя сакральное право и право магистратов, сохранилась и в более поздних сводах законов - кодексах Феодосия и Юстиниана . При этом Юстиниан, любивший апеллировать к обычаям предков и децемвиральному своду, даже и внешне подражавший им, составил свой кодекс, подобно Законам XII таблиц, из 12-ти книг , где первая книга также посвящена сакральному праву и праву магистратов.
Большой интерес с точки зрения изучения опыта римлян в области совершенствования внешней формы права представляют собой переиздания Законов XII таблиц Гнеем Флавием и Секстом Элием, о которых убедительно сообщает тот же Л.Л. Кофанов и в которых сами законы не претерпели серьезных изменений. Флавиево цивильное право, по всей видимости, представляло собой календарное изложение системы децемвиральных исков, снабженное кратким комментарием Аппия Клавдия Цека. При этом сам Флавий «ничего не прибавил от себя», т.е. его издание было именно переизданием Законов XII таблиц. Что же касается комментариев к искам Аппия Клавдия, то они-то как раз и отражали реалии уже не V, а конца IV в. до н.э., являясь именно «интерпретацией» древнего права. Элиево право есть не что иное, как третье издание Законов XII таблиц, сопровождавшееся комментариями Элия и торжественными формулами легисакционных исков. Как отмечают многие современные исследователи, сами законы не претерпели в этом издании серьезных изменений, чего нельзя сказать о легисакционных исках, ведь целью издания было именно составление новых исков .
В I в. до н.э., когда Законы XII таблиц уже значительно устарели, сначала Помпеем, а затем Цезарем были предприняты попытки осуществить новую кодификацию. Однако им не удалось в силу разных причин сменить децемвиральное право на новый свод законов. Тенденции к замене явно устаревших Законов XII таблиц и систематизации новых правовых норм проявились и в период правления Юлиев-Клавдиев, и прежде всего при самом Октавиане Августе. Известна его обширная законодательная деятельность, отчасти решившая проблему систематизации права. Однако продолжался и параллельный процесс, в котором сохранялись за основу Законы XII таблиц и решалась проблема адаптации древнего свода к новым реалиям посредством расширительного толкования и комментирования этих законов знаменитыми римскими юристами, о чем уже говорилось ранее. Нужно, тем не менее, повторить: когда, в особенности с конца III в. н.э., ослабела, а затем исчезла прежняя творческая работа юристов-практиков и преобладающее значение получила законодательная деятельность императоров, то римское частное право уже начало застывать, что создавало благоприятную почву для проведения новых кодификационных работ179.
Свод законов императора Юстиниана и его значение для юридической науки
Император Юстиниан (527-566) - последний, кто сумел объединить большие части Восточной и прежней Западной Римской империи. Согласно некоторым авторам, это последний римский правитель, согласно другим - первый византийский правитель 273 . Юстиниан сознавал, что правовая неопределенность является результатом неупорядоченности римского права и, прежде всего противоречия между jus и leges214. Понимая, что государство основывается не только на силе оружия, но и на праве, Юстиниан решил провести кодификацию всего римского права: источников, содержащих jus, и источников, содержащих leges. Особенно он хотел устранить различия между древним римским правом, содержащимся в трудах классических правоведов, и новым правом, проистекающим из конституций римских императоров, создав таким образом единую правовую систему и стремясь с ее помощью вернуть стабильность римскому государству.
Работа над кодификацией осуществлялась с помощью юристов, занимающихся практической и теоретической деятельностью, под руководством прославленного Трибониана, который был главным и подлинным творцом кодификации. Как справедливо отмечается в историко-правовой литературе275, замысел создания Свода законов принадлежал императору Юстиниану, но основная тяжесть по организации работы над систематизацией права была им возложена на юриста Трибониана, типичного чиновника того времени, льстивого царедворца, «продававшего за деньги и приговор, и закон». Вместе с тем нельзя отрицать его огромной энергии, трудоспособности, эрудиции. Трибониан пользовался неограниченным доверием императора и характеризовался им как человек, «украшенный красноречием и юридической мудростью»27 .
Хронологически рассматриваемая кодификация создавалась в таком порядке: сразу после вступления на престол Юстиниан приказал комиссии кодифицировать установления императоров - leges. Комиссия разработала Novus codex Justinijanus.
Вероятно, под влиянием Трибониана было решено приступить к разработке новых собраний, прежде всего имея в виду наиболее известные труды по римскому праву, труды классических юристов - jus . Так была создана Digesta (Pandectae). Позднее приступили к работе над официальным учебником права - Institutiones. Составленный перед этим сборник императорских установлений был дополнен, и таким образом был создан Codex repetitae praelactionis. Под конец был составлен сборник конституций, которые были плодом законодательной деятельности Юстиниана - Novelae.
l.Novus codex Justinijanus (529 г.) был лишь зачатком кодификационной работы Юстиниана. Кодекс - собрание императорских конституций (leges). Работа началась с учреждения в 528 г. комиссии под предводительством Трибониана, призванной для редакции нового сборника, который должен был охватить материал, сведенный в Кодексе Феодосия, устранить из него то, что не имело больше юридического значения, и включить узаконения, вышедшие после его издания . Пользуясь ранее созданными кодексами (Gregorianus, Hermogenianus, Theodosianus) и новыми конституциями, комиссия очень быстро создала первый Кодекс Юстиниана, который вступил в силу в 529 г.
Покончив с конституциями, Юстиниан решил приступить к кодификации так называемого Ius, т.е. права, содержавшегося в сочинениях юристов классического периода. Мысль об этой работе была еще у императора Феодосия II: он хотел выборки из сочинений юристов присоединить к существующим титулам своего Кодекса. Но ему не удалось осуществить этого намерения. Его современник Валентиниан III, побуждаемый одинаковыми потребностями, издал упомянутый выше закон, устранивший лишь в небольшой степени трудность пользования сочинениями юристов. С тех пор в этой области не было сделано ничего, чтобы облегчить это пользование.
Главные затруднения при пользовании классиками во времена Юстиниана заключались в следующем: во-первых, не по силам тому времени было усвоение всего материала, содержавшегося в сочинениях классических юристов, даже при ограничениях, установленных законом Валентиниана III; во-вторых, сочинения менее популярных авторов трудно добывались; в-третьих, некоторые институты или отдельные правила устарели и перестали применяться вполне или отчасти; в-четвертых, в сочинениях классических юристов было много спорных юридических вопросов, оставшихся без разрешения. Чтобы взяться за их разрешение, а также чтобы выбрать из сочинений то, что еще сохраняло силу, нужно было такое научное развитие, каким не обладали юристы времен Юстиниана .
По всем этим причинам Юстиниан решился кодифицировать Jus. С этой целью он учредил в 530 г. (15 декабря) комиссию из 16-ти человек под председательством Трибониана, который был руководителем всего этого дела. Этой комиссии поручено было составить сборник из 50 книг, который бы назывался Digesta, или Pandectae2 0. В состав этого сборника должны были войти выдержки из сочинений классических юристов, которых, по словам самого Юстиниана, было собрано до 2 тыс. книг (libri). Подобно предыдущей, и этой комиссии даны были широкие полномочия изменять текст сочинений, выбрасывать то, что уже не применялось в жизни, и исключать места противоречивые.
Юстиниан не ограничился тем, что уполномочил комиссию выбрасывать устарелое и устранять противоречия . Еще до начала и во время деятельности комиссии он сам издал целый ряд конституций, которые имели целью отменить силу некоторых древних институтов, таких, например, как: деление вещей на res тапсірі и res mancipi собственности на квиритскую и бонитарную, и разрешить множество спорных вопросов, оставшихся неразрешенными в классической литературе. Часть этих конституций, может быть, даже составлявших особый сборник («50 решений»), Юстиниан называет Quinquaginta decisiones. Но кроме этих 50-ти были изданы и другие конституции с той же целью.
Европейские кодификации: возникновение, развитие и кризис идеи и практики
Как известно, кодификация есть создание Нового времени, подготовленное в XVI-XVII вв. и осуществляемое с конца XVIII в. до начала двадцатого столетия . При этом она чужда мощной правовой традиции Средневековья.
153 Этому мешало господствовавшее в то время представление, отражающее право и справедливость как чисто человеческие установления. Если право есть нерушимый порядок жизни, то невозможно себе представить сотворение правового порядка единственно из чистой идеи права. В средневековом государстве не было и органа, который бы был призван к подобному сотворению всеобъемлющего правопорядка.
Современная кодификация основана на «критике» права. Она стремится астьзаново «пересотворить» справедливость, уничтожив уже существующие законы. Это представилось бы высокому Средневековью святотатством, поскольку тогда искажается нерушимое «божественное» откровение, властно предпосланное человеческой справедливости; ведь не только в ins divinum человеческое установление не могло изменяться, но и в полученном от Бога lumen naturale разуме, который единственно мог быть в состоянии познать земную справедливость.
Если такова были причина, которая в правовой культуре Средневековья препятствовала каждой мысли, направленной на кодификацию, то нам следует обнаружить возникновение предпосылок, создающих основу для кодификационной мысли. Их можно усмотреть и непосредственно в перемене сначала жизненно-политических факторов образования права, затем и европейской идеи справедливости и, наконец, в отношении к авторитету римского права290. Разумеется, их было еще недостаточно для появления современной кодификации, однако они заслуживают специального рассмотрения.
В зарубежной юридической литературе обстоятельно показаны единственные в своем роде в истории права особые условия европейских кодификаций: а) конституционно-политические - это суверенитет, будь то правителей, будь то современных демократических наций с их монополизацией всего правоустановления (Rechtssetzung) государством, углубленной разделением законодательной и правоприменительной властей; б) идейно-исторические - это притязание духовно продвинутой правовой системы, в котором в качестве предпосылки увязана автономная и универсальная идея права с методической зрелостью правовой науки в комплексной систематизации ее содержания . Эти условия нигде в мире не были осуществлены до XVIII в., и они одновременно заключали в себе in писе критерий культурно-правового суждения в отношении кодификационной идеи. Только безусловное признание их обоих обусловит предпочтение кодификации перед иными формами правообразования. Конституционно-политической предпосылкой было возникновение европейского национального государства, а в Германии - территориального государства. Это условие имело решающее значение для правоустановления (Rechtssetzung), так как только такое государство могло добиться от представителей старых сословных свобод и интересов регулярного преобразования права, как, например, во Франции, южных Нидерландах или вообще в германских государствах, в противоположность, например, Англии и, с оговоркой, Голландии и старой Швейцарии. Это государство раннего Нового времени (все равно -монархия ли, свободное государство-город или союз) начинало переходить границы только обеспечения права. Основьюаясь на рациональном финансовом хозяйстве, управлении и правозащите, оно опиралось на воспитанных в школе глоссы, поднаторевших в комментариях и советах консилиаторов юристов. Между тем с распадом средневекового правосознания авторитет римского права преобразовался настолько, что из препятствия превратился в покровительственный фактор для партикулярного законодательства. Владычество универсальной «церкви» юристов, которая перенесла свое победное шествие из Италии и Франции на целый континент, было непоколебимо, но ее функционеры создавали современное государство. И юридический гуманизм создал в то же мгновение из нового духовного формального стремления и иных философских предпосылок род новой веры в римское право. Гуманистическая юриспруденции дискредитировала (самое позднее - с начала XVI в.) в часто бесплодной полемике воззрения глоссаторов и консилиаторов. Форма преподавания, известная как mos galhcus, создала римскому праву совершенно новый авторитет . Для идейно-исторической подготовки идеи кодификации становятся особенно важны два момента: 1. Восприятие платоновско-цицероновской философии правопознания было заново познанием идеи права, которая должна была последовательно вести к свободной от противоречий переработке содержащегося в римском праве ratio scripta, т.е. к ius haurire ex intima philosophia. 2. Проведение каждой новой систематизации традиционного римского материала, которое позднее должно стать обязательным для всякой кодификации. Такая систематизация стала сопровождаться во многом непрактичной и агитационной борьбой против Юстинианова «законного порядка», поскольку он явился злейшим препятствием для автономной юридической систематики. Эта борьба осталась, правда, безуспешной и в XVI в. привела лишь к легкомысленным (по праву высмеянным практикой) конструированиям системы наобум. Во Франции и в Нидерландах, однако, из этого последовала осмотрительная систематическая обработка общего права, в особенности великими систематиками из Буржа - Доннелиусом и позднее Ж. Дома, «Законы Франции» которого были уже непосредственной подготовкой пути к системе Гражданского кодекса294.
