Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Общее и информационное понятие уголовно-процессуальной функции защиты
1.1. Методологическая схема исследования информационно-познавательных аспектов уголовно- процессуальной функции защиты
1.2. Общее (юридическое) понятие функции защиты
1.3. Информационное понятие функции защиты
ГЛАВА 2. Информационно-познавательные аспекты реализации функции защиты профессиональным адвокатом
2.1. Профессиональный адвокат как субъект эффективной защиты
2.2. Участие адвоката-защитника в доказывании: проблемы теории, права и практики
2.3. Основы технологии реализации информационно- познавательных аспектов функции защиты профессиональным адвокатом
Заключение
Список литературы
- Методологическая схема исследования информационно-познавательных аспектов уголовно- процессуальной функции защиты
- Общее (юридическое) понятие функции защиты
- Профессиональный адвокат как субъект эффективной защиты
- Участие адвоката-защитника в доказывании: проблемы теории, права и практики
Введение к работе
Уголовно-процессуальная функция защиты давно и прочно занимает статус одной из основных функций уголовного процесса. Ни одна теоретическая и нормативная конструкция системы функций не смогла обойтись без этого элемента. Новый УПК РФ не поколебал этой тенденции. Напротив, статус функции защиты заметно укрепился, чему в значительной степени способствовала современная уголовно-процессуальная идеология, нашедшая отражение в нормативной формулировке назначения уголовного процесса (ст. 6 УПК РФ).
Вместе с тем УПК РФ внес некоторую сумятицу в понимание сути и объема данной функции. Поводом для этого послужило, в том числе, нормативное закрепление права защитника на собирание доказательств (ч, 3 ст. 86 УПК РФ). Указанное положение вызвало новый всплеск научного интереса к доказательственным аспектам функции защиты и пределам полномочий защитника в этой сфере. По данной тематике было написано несколько кандидатских диссертаций и большое количество научных статей .
Большинству авторов нововведения представляются логическим следствием усиления принципа состязательности сторон в уголовном процессе и ориентацией судопроизводства в первую очередь на защиту прав личности.
Подобный подход имеет под собой теоретические и политические основания. Однако только им перемены в содержании и объеме современной функции защиты, на наш взгляд, не исчерпываются. Представляется, что нормативный акцент на доказательственных полномочиях защитника есть симптом глубинной методологической
См., например: Игнатов Д.С. Криминалистические основы деятельности адвоката-защитника по сбору доказательств и представлению их суду. Дис.... канд. юрид. наук. -Ижевск, 2004; Смагоринская Е.Б. Участие адвоката и доказывании в досудебном уголовном производстве. Дис.... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2004. перестройки отечественного уголовного процесса, вызванной не столько закономерной эволюцией последнего, сколько экстерналистскими причинами, и том числе и проводимой в стране судебной реформой.
Анализ работ, посвященных доказательственным полномочиям защитника, показывает, что исследователи пытаются решить задачу упрочения познавательного статуса указанного участника процесса преимущественно в зоне заданных нормативных параметров. Однако поиск кардинальных решений только в этой сетке координат едва ли способен принести эффективные результаты. Не случайно большинство предложений по оптимизации участия защитника в доказывании сводятся к незначительным редакционным уточнениям УПК РФ. В частности, предлагается прописать процедуру опроса лиц защитником и пополнить перечень источников доказательств таким элементом, как объяснения, полученные защитником. Вместе с тем методологические основания подобных предложений в большинстве случаев остаются без должной аргументации, чем в значительной степени снижают их убедительность.
Мы полагаем, что настала пора разработки прочного теоретического фундамента, на который мог бы опереться институт участия защитника и иных участников со стороны защиты в уголовно-процессуальном познании (доказывании). А для этого необходимо ответить на целый ряд вопросов, и в первую очередь получить ответ: насколько функция защиты генетически предрасположена к доказыванию? Какие информационно-познавательные предпосылки обусловлены внутренней природой этой функции, а какие ей искусственно навязываются? Чего не достает результатам информационно-познавательной деятельности защитника для того, чтобы обрести статус полноценного информационного продукта?
Экстериалистскгш: производное от термина «экстерншшзм» - направление в истории и философии науки, усматривающее источник развития научных идей непосредственно во внешних социальных факторах. - Бу.чыко А.Н. Словарь иностранных слов. - М., 2004.-С. 815. Ответы на эти вопросы, имеющие существенное значение для развития отечественного уголовного процесса, не содержатся в юридической науке в готовом виде. Поиск ответов требует проведения нового научного исследования теоретических и прикладных сторон функции защиты, в частности, ее информационно-познавательных аспектов.
Степень научной разработанности рассматриваемой проблемы. Проблема информационно-познавательных аспектов функции защиты тесно взаимосвязана с проблемами понятия и системы уголовно-процессуальных функций, содержания и структуры функции защиты; непосредственное отношение к ней имеет и проблематика участия субъектов защиты в уголовно-процессуальном доказывании и целый ряд других вопросов, в числе которых не последнее место занимает вопрос об использовании в доказывании непроцессуальной информации.
Исходя из этого, список предшественников, внесших свой вклад в создание теоретико-методологических и нормативно-практических предпосылок для разрешения проблемы очень обширен: В.Д. Арсеньев, Р.С. Белкин, В.М. Быков, В.П. Божьев, Л.Е. Владимиров, Ю.П. Гармаев, А.П. Гуляев, Н.А. Громов, В.Я. Дорохов, P.M. Жамиева, С.А. Зайцева, Ф.М. Кудин, 3.3. Зинатуллии, С.Д. Игнатов, Д.С. Игнатов, Л.П. Ижнина, Г.Н. Козырев, Л.Д. Кокорев, Н.Н.Ковтун, Н.А.Колоколов, Ю.В. Кореневский, Н.П. Кузнецов, В.М. Корнуков, Э.Ф. Куцова, В.А. Лазарева, A.M. Ларин, Ю.Ф. Лубшев, П.А. Лупинская, П.Г. Марфицын, Н.И. Матузов, И.Б. Михайловская, В.П. Нажимов, Г.П. Падва, П.С. Пастухов, И.Л. Петрухин, Е.Н. Петухов, М.П.Поляков, Р.Д. Рахунов, А.П. Рыжаков, В.М. Савицкий, П.С. Сергеич, СВ. Смирнов, М.С. Строгович, Ю.И. Стецовский, В.Т. Томин, И.Л. Трунов, С.А. Тумашов, И.Я. Фойницкий, B.C. Шадрин, С.А. Шейфер, П.С. Элькинд и другие. Вместе с тем, эффективная реализация уголовно-процессуальной функции защиты по-прежнему сопряжена с множеством проблем прикладного и теоретического толка. В отличие от предшественников мы попытались представить проблему не только в юридическом контексте, но и в свете информационного подхода, что позволило увидеть новые нюансы и наметить оригинальные пути решения.
Объектом исследовании вступают объективные закономерности нормативного формирования и практической реализации уголовно-процессуальной функции защиты.
Предметом исследования является информационно-познавательная природа уголовно-процессуальной функции защиты; степень ее влияния на современную теорию доказательств, доказательственное право и статус субъектов доказывания, а также на практическое познание по уголовному делу.
Цель исследования. Уяснение информационно-познавательной, социальной и правовой природы уголовно-процессуальной функции защиты и разработка на базе полученного знания предложений по совершенствованию правового института участия профессионального защитника в уголовно-процессуальном доказывании.
Цель диссертационного исследования обусловила постановку и необходимость разрешения следующих задач:
- проанализировать теоретические и методологические положения, положенные в основу современных научных представлений о понятии уголовно-процессуальных функций и их системе;
- осознать влияние указанных положений на формирование современного видения функции защиты;
- выяснить ключевые признаки понятия функции защиты, проследить генезис указанного понятия, проанализировать его основные современные трактовки;
- вскрыть информационно-познавательную сущность уголовно-процессуальной функции защиты; - рассмотреть теоретические и эмпирические предпосылки
эффективной реализации информационно-познавательных аспектов функции защиты профессиональным адвокатом;
- продуман, основы технологии реализации информационно познавательной функции защиты профессиональным адвокатом и на этой базе разработать предложения по совершенствованию действующего уголовно-процессуального законодательства.
Методологическую основу исследования составляет диалектический метод познания и основанный на нем информационный подход. В работе использованы специальные научные методы: исторический, логико-юридический, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, в частности анкетирование, интервьюирование, метод экспертных оценок, а также общие методы пауки: наблюдение, анализ, синтез и моделирование.
Теоретическая и правовая база исследования. Достоверность и обоснованность лыводов, сделанных по результатам диссертационного исследования, обеспечены использованием современных достижений юридических наук. В качестве источников теоретической и нормативной информации использовались монографии, учебные пособия, учебники, научные статьи, материалы семинаров и конференций, в которых исследовались вопросы природы, сущности и содержания уголовно-процессуальной функции защиты и производных от нее юридических явлений; положения ведомственных нормативных актов и разъясняющих документов судебных органов.
Эмпирическую основу диссертации составили: материалы, содержащие в себе информацию об эффективности и результативности деятельности участников уголовного процесса, выступающих на стороне защиты; материалы исследований, проведенных с 2003 по 2005 год на территории Нижегородской, Владимирской областей и Республики Мордовия: данные анкетирования и интервьюирования 58 работников прокуратуры, 87 следователей и дознавателей, 56 адвокатов; материалы
изучения 320 уголовных дел. В диссертации использованы материалы
Московской и иных коллегий адвокатов, размещенные в Интернете.
Научная новизна результатов исследования выражается в получении іювоїм научного знания об информационно-познавательной природе уголошю-процессуалыюй функции защиты. На этой базе осмыслена роль, возможности и технология деятельности профессионального адвоката защитника, возможные издержки профессионально: ; защиты и средства их нейтрализации.
Новые результаты, в частности, основаны на применении информационного подхода, в первую очередь такой его категории, как «информационный продукт», а также путем метода сравнения нового уголовно-процессуального законодательства РФ и стран СНГ.
Новизна результатов диссертации нашла свое отражение в положениях, выносимых на защиту:
1. Понятие уголовно-процессуальной функции находится на третьем месте в иерархии основных понятий уголовного процесса. Выше его можно поставить только два понятия - уголовного процесса и его цели. Исходя из этого, всякий функциональный анализ (отдельной функции или их группы) необходимо начинать с уяснения целеполагания в уголовном процессе.
2. Основные функции процесса это, по сути, цели второго уровня, посредством осмысления и реализации которых, уголовно-процессуальная деятельность переходит со стратегического уровня на тактический (деятелиюстнып) уровень.
3. Стратегическое понятие функции, как основного (главного) направления уголовно-процессуальной деятельности наполняется реальным содержанием при «погружении» его в сферу деятельности конкретных участников. Из подобной установки следует, что не только содержательное пополнение той или иной функции оказывает влияние на компетенцию соо піетствующих участников, но и качество участников (при чем качество, генерируемое не только процессуальным статусом, но и личными свойс. нами) воздействует на развитие соответствующей функции.
4. Стержнем целевой установки уголовного процесса выступает объективная истина, которая программирует систему его основных функций, в TON числе и функцию защиты - на информационно познавательную деятельность. Таким образом, уголовно-процессуальная функция защиты по своей внутренней природе является информационно познавательной. Из этого следует, что поиск средств повышения эффективности указанной функции следует искать в сфере информационных закономерностей.
5. Система основных функций должна пониматься в тесной связке с типологией угол о иного процесса. Смешанный тип российского уголовного процесса определяет следующее распределение функций: в судебном разбирательстве имеют место три функции - обвинения, защиты и разрешения дела. На досудебном этапе тоже три функции, но несколько иные - обвипеш и.. защиты и предварительного расследования.
6. Официальное вытеснение из числа основных функций уголовного процесса функции предварительного расследования не привело к ее практическому исчезновению, что подтверждает не просто умозрительную природу этой функции. Присутствие ее дает о себе знать через разные факторы, в том числе через тенденцию информационно-познавательной перегрузки функции защиты, появления и усиления в ней следственно-розыскных элементов. В законе эта тенденция проявляет себя через закрепление доказательственных полномочий защитника; в науке -предложениями о «параллельном адвокатском расследовании», о формах представления его результатов - «оправдательном» или «защитительном» заключении и т.н. 7. Основна;; проблема участия защитника в доказывании может быть
сформулирована следующим образом: законодательное указание о том, что защитник «вправе собирать доказательства» является в некотором роде законодательной фикцией, поскольку не может быть истолковано и тем более применено буквально. Защитник, обладая правом собирать доказательства де-юре, по сути, лишен этого права де-факто.
8. Результаты познания адвоката-защитника в уголовном процессе могут быть сопоставимы с результатами оперативно-розыскной деятельности, поскольку вполне очевидна схожая тенденция: рассматрипать результаты познавательной деятельности защитника исключительно как предпосылку для последующего формирования доказательств.
9. Эффективное установление невиновности или меньшей виновности лица возможно лишь путем познания, которое в свою очередь зависит от субъекта защиты и форм его деятельности.
10. Качестненное познание под силу лишь профессиональному защитнику - адвокату. Совершенствование в профессии делает адвоката активным исследователем, устремленным к поиску достоверного знания. Непрофессиональный защитник может реализовывать лишь факультативные элементы функции защиты (создание психологического комфорта, корпоративной поддержки и т.п.). Непрофессиональная защита может иметь место лишь наряду, а не вместо защиты профессиональной. Необходимость этой формы должна определяться основным потребителем защиты - обвиняемым или подсудимым и только на стадии судебного разбирательства.
11. Средства адвокатского познания в настоящее время опираются преимущественно па общие эмпирические методы. Дополнительной аргументационпоп силы этим методам на законодательном уровне не придается. Данное обстоятельство является существенным препятствием для признания результатов адвокатского познания полноценным информационным продуктом. Средством частичного преодоления этих недостатков служит адвокатская криминалистика.
12. На зашиту также выносятся предложения по совершенствованию законодательства и практической деятельности.
Теоретический значимость диссертационного исследования состоит в том. что полученное автором знание об информационно-познавательной природе уголовно-процессуальной функции защиты обогащает науку уголовного процесса и позволяет повысить эффективность участия в доказывании профессиональных адвокатов, выступающих на стороне защиты.
Практическое значение диссертационного исследования.
Научные положения, разработанные диссертантом, вносят вклад в решение задачи, имеющей существенное значение для уголовного процесса задачи повышения эффективности реализации уголовно-процессуальной функции защиты. Результаты работы могут быть использованы для совершенствования действующего уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики.
Диссертация представляет значительный интерес в качестве учебного материала при подготовке специалистов для органов правосудия, предварительного расследования, адвокатуры и иных правоохранительных структур.
Апробации и внедрение в практику результатов диссертационного исследования. Основные положения диссертации изложены автором в шести научных статьях. Отдельные результаты исследования стали предметом обсуждения на научных конференциях и семинарах. Апробация результатов исследования подтверждается соответствующими актами внедрения диссертационных положений в учебный процесс и практику правоохранительных органов.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографии.
Методологическая схема исследования информационно-познавательных аспектов уголовно- процессуальной функции защиты
Продуктивное исследования во многом зависит от четкого понимания методологической схемы научного поиска. Информационно-познавательные аспекты уголовно-процессуальной функции защиты, при всей их кажущейся порой ясности, пока не могут быть отнесены к разряду окончательно познанных. Более того, уровень осознания этой стороны защиты, по нашему мнению, не может быть оценен и как глубокий. Поэтому, говоря об информационно-познавательных аспектах исследуемой функции, мы подразумеваем в первую очередь гипотетические феномены, па которые нацелены наши интересы.
Рабочая гипотеза, положенная в основу настоящей диссертации, может быть сформулирована следующим образом: Уголовно-процессуальная функция защиты по своей внутренней природе является информационной (информационно-познавательной) и, следовательно, поиск средств повышения эффективности указанной функции следует искать в сфере гиформационных закономерностей.
Очевидно, что эта гипотеза нуждается в структурировании, т.е. в разбиении на систему проблемных вопросов (детализации знания о незнании), которые составят каркас методологической схемы исследования информационно-познавательных аспектов уголовно-процессуальной функции защиты. В общих чертах указанная схема опирается на дедуктивное движение мысли от общих представлений о функции защиты к частным. Однако дедуктивный метод здесь имеет свои особенности, поскольку движение к истине, по нашему мнению, должно осуществляться с двух полюсов. Первый полюс нам видится непосредственно в теле уголовно процессуальной теории и одноименного права. Он ориентирует нас на то, что информационно-познавательные предпосылки уголовно процессуальной функции защиты мы должны искать в юридических понятиях процессуальных функций и конкретно функции защиты, а также в имеющихся подходах к структурированию указанных понятий и иерархическому расположению элементов, их составляющих. Второй полюс представляет собой методологический базис информационного подхода. Здесь общим знанием для уяснения частных информационно-познавательных аспектов функции защиты выступает уже не юридическая теория, а сам информационный подход посредством своих понятий и исследовательских схем. Таким образом, информационное понятие уголовно-процессуальной функции защиты в нашей методологической схеме формируется одновременно с двух ключевых направлений (полюсов); в юридических понятиях отыскиваются зачатки информационно-познавательной природы функции защиты; в недрах информационного подхода выявляются предпосылки, представляющие перспективу с юридической точки зрения (полезные для правотворчества и применения права). Соответственно эти полюса могут быть названы - юридический и информационный. Юридический полюс методологической схемы исследования Движение с первого полюса мы начнем с обращения к понятию уголовно-процессуальных функций. Искомое понятие относится к числу сложных и дискуссионных. Это обусловлено разными обстоятельствами, в том числе и тем, что сам термин «функция» многозначен. Так, в толковом словаре русского языка СИ. Ожегова и НЛО. Шведовой приводится пять значений «функции»: «1. В философии - явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере этого другого явления. 2. В математике: закон, по которому каждому значению переменной величины (аргумента) ставится в соответствие некоторая определенная величина, а также сама эта величина. 3. Работа, производимая органом, организмом. 4. Роль, значение чего-нибудь. 5. Обязанность, круг деятельности»1.
Как видим, термин «функция» востребован многими сферами человеческого познания мира и, как следствие, имеет весьма широкий спектр смысловых оттенков. Им могут обозначаться: и работа (деятельность), и роль (назначение), и обязанность, и явление, которое связано с другим и зависимо от этого другого.
В - уголовно-процессуальной науке указанное понятие также рассматривается неоднозначно. Этому способствует и то обстоятельство, что в тексте закона, это понятие долгое время отсутствовало. Во всяком случае, советскому уголовно-процессуальному законодательству не были известны ни понятие, ни даже термин «процессуальная функция».
Вместе с тем теория процессуальных функций в советское время развивалась достаточно стремительно . Это сказалось и на терминологии современного уголовно-процессуального права: оно предоставило «вид на жительство» многим уголовно-процессуальным понятиям, сформировавшимся в теории советского уголовного процесса. В числе таковых оказались и «функции». Соответствующий термин мы встречаем как минимум в двух статьях нового УПК РФ. Так, в п. 45 «понятийной» ст. 5 УПК РФ читаем: «Стороны - участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения». Ч. 2 ст. 15 УПК РФ гласит: «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо». Может показаться, что приведенные фрагменты УПК РФ мало информативны и немного дают для прояснения сущности понятия процессуальной функции. Однако нам представляется, что эти положения выводят на ряд важных методологических вопросов: как связаны понятие процессуальной функции и понятие участников процесса? Можно ли говорить о том, что процессуальные функции в конечном итоге есть функции его участников? Применимо ли понятие процессуальных функций только к сторонам или оно пригодно и для характеристики иных участников процесса? Приемлем ли принцип разделения процессуальных функций в отношении участников процесса, не являющихся государственными органами или должностными лицами?
Для ответа на эти вопросы обратимся к научным источникам. В первую очередь к тем, что были опубликованы после принятия нового УПК РФ. Начнем с учебников (они хотя и вызывают некоторые сомнения в плане научной строгости представляемой информации, тем не менее, вполне реально отражают позицию различных процессуальных школ).
Общее (юридическое) понятие функции защиты
Формула «информационное понятие функции защиты» носит условный характер. Мы отдаем себе отчет в том, что понятие функции защиты может быть сведено исключительно к информации, как это делается, например, в случае определения доказательств как фактических данных (У1IK РСФСР I960 г.) или сведений (УПК РФ 2001 г.).
Вместе с тем, отдельные понятия-инструменты, используемые в рамках информационного подхода, могут оказать нам существенную роль. Причем и :;оде долгих размышлений диссертант пришел к выводу, что понятие информационного противоречия, которое выше нам представ ііось как главный инструмент, должно быть перемещено на второй п. -ні; в качестве первоочередного инструмента формирования информан ишного понятия функции защиты целесообразно использовать понятие -информационный продукт». К подобному заключению нас привели не абстрактные размышления об информационном подходе, а конкретні;;; проблематика реализации познавательных элементов функции защиты заінитпиком обвиняемого.
Исследуя нормативно-прикладные сложности, возникающие в этом секторе уголовного процесса, и их научное отображение, мы сделали вывод, 41 основная проблема участия защитника в доказывании может быть сформулирована следующим образом: законодательное указание о том, чпи - защитник «вправе собирать доказательства» является в некотором роде законодательной фикцией, поскольку не может быть истолковано и тем более применено буквально. Иными словами, защитник обладая просом собирать доказательства де-юре, по сути, лишен ли: -) права де-факто. проблему сегодня обращают внимание многие исследователи. Ниже мы ;Ншедем несколько наиболее показательных позиций (значимые моменты /пссертант выделил подчеркиванием).
Н.Н. Мингалип: «Новый УПК РФ не дал адвокату-защитнику права собирать именно доказательства». Аргументы: 1) перечень источников доказательств не содержит такого источника как предметы и документы, собранные адвокатом защитником; 2) не предусмотрен порядок оценки допустимі .in таких доказательств; 3) нет процедуры представления «доказательств», собранных адвокатом защитником ,
А.А. Давлетов: «УПК РФ впервые закрепил право защитника собирать ; пказательства, в частности, путем опроса лиц с их согласия (ч. 3 ст. 86 УТ ",\ РФ), по необходимым механизмом защитника для этого не обеспечш: Вол се того, законодатель «забыл» включить опрос лица в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, т.е. не признал его доказательством» . И.Б. Михайловская: «Сведения, собранные адвокатом, не являются доказательствами. Таковыми они могут стать лишь после проведения соответствующих процессуальных действий прокурором, следователем, дознавателем пли судом»"". 67 Солидарную позицию высказывает В.А. Семенцов: «В данном случае зампюдатель, по всей видимости, допустил терминологическую неточност;.. так как он имел и виду не право защитника собирать доказательства, а его право получать справки, характеристики, иные документі от органов государственной власти, органов местного самоупраї іеіпія, общественных объединений и организаций. В дальпепш . ч па основе этих документов в установленном законом порядке могут бі : .. сформированы доказательства. Тем самым защитник не собирает .окасательства в процессуальном смысле, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответствеї: і ІОСТЬ. Отсюда очевидна необходимость частичного изменения редакции . 3 ст. 86 УПК РФ»1. Док финальные подходы в этой части совпадают с позицией прокуроре к о-следственных органов. На вопрос, «являются ли объяснения, полученные защитником путем опроса лиц с их согласия, доказатели гвами по уголовному делу?», - дается следующий ответ: «Сами по себе 6 .яспения граждан, полученные защитником на основании ч. 3 ст. 86 У :Х РФ, доказательствами по уголовному делу не являются (подчерки /о мной - 1С. П.) и могут рассматриваться как основание для вызова и , л проса таких лиц в качестве свидетелей или производства иных следствен !.-іх действии. Однако в любом случае указанные объяснения должны быть приобщены к материалам уголовного дела, соответстгл ющим образом проверены и оценены»2. ( х( с анализа приведенных выше и иных точек зрения на данную проблему, у диссертанта возникла мысль о том, что результаты адвокатсю о познания воспринимаются представителями процессуальной науки ап; огично результатам оперативно-розыскной деятельности . К подобным шалогиям нас подвинул в том числе и термин «легализация», примсияе: ;і.пі к характеристике использования сведений, добытых защитником. Как известно, этим термином давно и активно пользуются при обозначении процессов превращения оперативно-розыскной информап : і її уголовно-процессуальные доказательства . «В зответствии с новым УПК, - пишут Е.А. Белканов и А.И. Казаков,- .легализация (подчеркнуто мной-./7.) доказательств, добытых защитой возможна только в порядке удовлетворения ходатайств защитник; о приобщении их к делу. ... Любое ходатайство защитника, направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела и тем более на легализацию доказательств, подлежит удовлетворению в обязательном порядке» .
Профессиональный адвокат как субъект эффективной защиты
Рабочая гипотеза исследования, сформулированная в первой главе, по мере размышлений и обобщений обрела новую форму: предположение о том, нто уголовно-процессуальная функция защиты по своей внутренней природе является информационной (информационно-познавательной) -превратилось в обоснованное утверждение, в методологическую установку.
Эта установка вывела нас на концепцию - результат познавательной деятельности защитника есть информационный продукт: Опираясь па данное понятие, мы утвердились во мнении о важности субъекта - изготовителя указанного продукта - для признания аргументационной силы производимой им информации. Частично этот аспект мы затронули выше, однако, этого явно недостаточно. Субъектный аспект нуждается, на наш взгляд, в более глубоком осмыслении.
Основной вопрос, который мы намерены решить в рамках настоящего параграфа, заключается в следующем: должен ли быть защитник по уголовному делу непременно профессионалом, т.е. адвокатом? Какие гарантии профессиональное начало дает качеству защиты в целом и информационно-познавательной ее стороне, в частности?
Начнем наши рассуждения методом от противного: с поиска доводов о том,- что непрофессиональные защитники (не адвокаты) не могут осуществлять эффективную защиту по уголовному делу. Материалов, в которых подобные доводы содержаться сегодня достаточно. В качестве отправного источника диссертант выбрал книгу «Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката», подготовленную группой авторов: Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И1. Выбор был предопределен, тем, что в книге содержится четкая (даже резкая) установка на то, что только адвокат может обеспечить качественную защиту по уголовному делу.
Диссертанту эта позиция очень близка по духу, поскольку он сам принадлежит к адвокатской корпорации. Однако основное исследовательское правило требует все подвергать разумному сомнению. В этой связи мы постараемся рассмотреть разносторонние позиции.
Начнем с цитаты, в которой отражено мнение А.А. Леви. Оценивая исторический срез участия защитника в уголовном процессе, он пишет: «Со времени введения правила о допуске защитника на дознание и предварительное следствие и постоянное расширение оснований такого его участия в расследовании преступлений, потребность в приглашении защитника значительно возросла... При решении этого вопроса на практике возникают трудности. Наблюдались случаи, когда в качестве защитника при расследовании приглашались члены различного вида юридических кооперативов или просто частные лица, не являвшиеся подготовленным для такого вида деятельности и не обладавшие нравственными качествами (подчеркнуто мной - ./7.), необходимыми защитнику»2.
Приведенная цитата важна в плане понимания критериев качественной защиты. Как видим, А.А.Леви строго связывает качество защиты, во-первых, с особой подготовкой, а, во-вторых, с нравственными качествами адвоката-защитника. Суть подготовки и уровень нравственных качеств названного субъекта раскрываются им в следующем фрагменте: «Как известно, адвокат должен в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование, соответствующий стаж работы по юридической специальности или пройти специальное стажирование, быть безупречным в нравственном отношении» . Таким образом, автор последовательно подводит читателя к мысли о том, что адвокат - единственная приемлемая фигура для оказания защиты и иной юридической помощи по уголовному делу. Дабы усилить этот тезис, им добавляется такое условие, как наличие контроля: «Деятельность адвокатов постоянно контролируется, адвокатам оказывается необходимая методическая помощь. Что касается правовых кооперативов, то вопросы контроля за их деятельностью, членства в них и оказание им методической помощи, решены не были»2.
Весьма распространенным аргументом в пользу наделения правами защитника только адвоката является ссылка на зарубежный опыт. Обращается к подобного рода аргументам и А.А.Леви: «Необходимо отметить, - пишет он, - что строгие требования к адвокату-защитнику по уголовным делам предъявляет законодательство всех стран. Например, в США для того, чтобы стать адвокатом необходимо не только высшее юридическое образование, получаемое вслед за окончанием университета, но и сдача сложного экзамена. В ФРГ в соответствии с 138 УПК защитником может быть только адвокат»3.
Апелляция к зарубежному опыту правомерна. Однако диссертанта несколько смущает категоричность оценки, даваемая автором параграфу 138 УПК ФРГ. В книге Б.А. Филимонова «Защитник в германском уголовном процессе» мы отыскали указания на то, что немецкий процессуальный закон содержит исключения из этого правила: «Круг лиц, обладающих правом выступать в качестве защитника по уголовным делам, определен в законе. В соответствии с 138 УПК защитником может быть избран адвокат, допущенный к работе при одном из немецких судов. ... Далее в качестве защитников могут быть избраны преподаватели права немецких высших учебных заведений, в том числе и технических» . Таким образом, круг защитников в ФРГ не ограничивается только адвокатами. Однако мы не станем «раздувать» этот аргумент как доказательство того, что зарубежный законодатель смотрит на проблему шире. Это исключение лишь подтверждает общее правило. Практика применения положений закона показывает, что адвокату, по сути, отдается монопольное предпочтение. «Другие лица могут выступать защитниками только по разрешению суда, если имеет случай обязательной защиты и избранный защитником не относится к лицам, которые могут выступать в качестве защитника, но только совместно с профессиональным защитником (абз. 2 138 УПК), На практике эта норма закона толкуется ограниченно. Как правило, суды исходят из того, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает, как это отмечается в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ, требуемой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам (подчеркнуто мной-.77. )»2
Участие адвоката-защитника в доказывании: проблемы теории, права и практики
Заметим, что в данной норме находит отражение нормативная тенденция, имеющая место и на постсоветском пространстве. В подтверждение сказанного приведем несколько примеров из УПК стран СНГ.
Часть 3 статьи 125 УПК Республики Казахстан: «Защитник, допущенный в установленном настоящим Кодексом порядке к участию в деле, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать лиц с их согласия, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из организаций, которые обязаны в течение десяти дней выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями по возникающим в связи с оказанием юридической помощи вопросам, разрешение которых требует их использования».
Часть 2 ст. 100 УПК республики Молдова: «В целях собирания доказательств защитник, допущенный к производству по уголовному делу в порядке, предусмотренном настоящим кодексом, имеет право: 1) истребовать или предоставлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе вести беседы с физическими лицами, если они согласны быть допрошенными в установленном законом порядке; 2) запрашивать справки, характеристики и иные документы от различных органов и учреждений, которые могут их выдавать в установленном порядке; 3) в целях оказания юридической помощи с согласия подзащитного запрашивать мнение специалиста для выяснения вопросов, требующих специальных знаний».
Статья 48 УПК Украины: «Защитник имеет право собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в частности, получать документы или их копии от предприятий, учреждений, организаций, объединений, а от граждан - с их согласия; знакомиться на предприятиях, в учреждениях и организациях с необходимыми документами и материалами, за исключением тех, тайна которых охраняется законом; получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных знаний».
Попутно заметим, что ученые из стран СНГ тоже озабочены этой проблематикой. Так, белорусский процессуалист В.С.Соркин пишет: «Думается, что научный интерес могут представлять ... конкретные процессуальные действия защиты по собиранию доказательств... Законодатель пока не выработал конкретного механизма осуществления упомянутых действий. Все это не способствует должной реализации принципа состязательности уголовного процесса в полном объеме. Кроме того, данное обстоятельство во многом затрудняет процессуальную деятельность защитника в уголовном судопроизводстве в части реализации средств и способов защиты... Конкретные рекомендации по совершенствованию механизма представления защитником сведений в уголовное дело ... позволят отнести деятельность защитника к стадиям и методам процесса доказывания в уголовном судопроизводстве»1.
Как видим, процессуальная наука Белоруссии ставит перед собой задачи, аналогичные тем, что стоят перед российской наукой. Но вернемся к текстам законодательных актов стран СНГ. В приведенных фрагментах диссертант подчеркнул отдельные положения не случайно. При внимательном их прочтении можно заметить, что законодатель этих стран избегает категоричных формулировок, определяющих информационный продукт, получаемый защитником. Здесь мы не встречаем аналога российской формулировки «защитник вправе собирать доказательства...». Речь идет о собирании сведений, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Полагаем, что эти мягкие формулировки ничуть не принижают доказательственных полномочий адвоката-защитника. Напротив, они образуют благоприятный климат, поскольку не создают нормативной почвы для процедурных иллюзий и вытекающих из них конфликтов. В этой связи диссертант полагает целесообразным изложить часть третью статьи 86 УПК РФ в следующей редакции: «Защитник вправе собирать сведения, которые могут быть использованы в качестве доказательств, путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны в течение десяти дней предоставлять запрашиваемые документы или их копии; 4) получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных знаний». Однако диссертант отдает себе отчет в том, что предложенная формулировка в одночасье не решит всех проблем, которых вокруг статьи 86 УПК РФ складывается сегодня немало. Проблема вторая: праву защитника собирать доказательства не противостоят чьи-либо обязанности, В отличие от первой проблемы, корни которой следует искать внутри уголовно-процессуального права, истоки этой проблемы находятся по большей части за пределами УПК, «Граждане, - указывают В. Фалилеев и Ю. Гармаев, - не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны. Праву защитника собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, не корреспондирует чья-либо обязанность представлять по его запросу эти предметы и документы» . Решение этой проблемы видится ученым в конкретизации обязанностей сторон информационного взаимодействия. Л.В. Макаров предлагает ввести в УПК РФ норму следующего содержания: «Юридическое лицо, в том числе государственный орган, орган местного самоуправления, получившее запрос защитника обвиняемого по поводу предметов, документов, сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относятся к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне, обязано их предоставить в течение десяти суток»2. Думается, что одного этого шага (предложение мы разделяем) будет недостаточно. Дело в том, что и те субъекты, которые по закону обязаны представлять сведения и документы, не торопятся выполнять требования защитника. Большинство потенциальных источников информации, в том числе и государственные органы, не воспринимают соответствующие положения УПК РФ, как руководство к действию, как обязанность. Можно предположить, что эту проблему можно смягчить и экономическими средствами. Речь идет о материальном стимулировании источников информации. Однако подобная практика едва ли впишется в рамки законности: законные цели нельзя достигать незаконными средствами. Есть по данному поводу и другое соображение; защита в уголовном процессе не должна быть привилегией богатых3.
