Уголовно-правовые проблемы исполнения приказа Григенча Виктор Янович

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА I. Правовая природа исполнения приказа 11

1. Приказ : понятие, признаки, значение 11

2. Уголовно-правовая характеристика исполнения приказа 24

3. Проблемы ответственности за неисполнение незаконного приказа 64

ГЛАВА II. Исполнение преступного приказа в свете общего учения о соучастии 72

1. Институт соучастия и особенности преступлелений, совершаемых во исполнение приказа ..72

2. Видовая характеристика соучастников при исполнении преступного приказа 86

3. Ответственность соучастников исполнения преступного приказа 110

Заключение 131

Список использованной литературы 136

• Приказ : понятие, признаки, значение
• Уголовно-правовая характеристика исполнения приказа
• Институт соучастия и особенности преступлелений, совершаемых во исполнение приказа
• Видовая характеристика соучастников при исполнении преступного приказа

Введение к работе

1. Актуальность темы исследования.

Правовое государство, на пути к созданию которого мы находимся, немыслимо без личности демократического тина, осознающей свои законные права и интересы и нуждающейся в твердых гарантиях их реализации. Согласно статьи 2 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом Российской Федерации 22 ноября 1991 г.,"Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных прав и интересов других людей в демократическом обществе".¹

Подчиняясь законам идеологической эйфории, в нашей стране
долгое время провозглашался лозунг "Все во имя человека. Все
для блага человека". Однако в реальной жизни до этого было
далеко. Люди были лишь "винтиками" в государственной
машине, работающей автономно, вне интересов основной массы
своих граждан. И потому индивидуальность гасилась в зародыше,
проявление недовольства господствующей системой

расценивалось как недопустимое явление, граничащее с преступлением, а нередко и признавалось таковым.

Подобная антинародная политика, как показало время, чревата сильнейшими социальными катаклизмами и глубочайшими нравственными кризисами.

¹ Ведомости Съезда народных депутатов Верховного Совета РСФСР. 1991. № 52. Ст.1865.

Вместе с тем не менее опасна и другая крайность,-вседозволенность личности, которая также может привести в тупик.

Как известно, нормальное функционирование любого общества немыслимо без строгой иерархии - семейной, коллективной, профессиональной, ибо в противном случае неминуемо скатывание к хаосу. Однако в нашей стране необходимость подчинения приобретала особый характер. С детства нас приучали к необходимости слепого подчинения кому-либо, вот почему уже к зрелому возрасту у многих сформировывалась жизненная позиция по известной формуле : "Ты - начальник, я - дурак. Я начальник, - ты дурак."

Оградно, что в последнее время наметилась тенденция к выправлению сложившейся ситуации в лучшую сторону. Необходимо заметить, что огромную роль в позитивном развитии общества играет выполнение людьми различных обязательств, которые могут быть как добровольно взяты человеком на себя, так и возложены на него в силу иных причин. В среде этих обстоятельств особое место занимает исполнение приказа, ибо посредством именно приказов проводятся в жизнь особо важные(значимые) решения, принятые органами власти и должностными лицами. К сожалению, как показали наши исследования, лица, наделенные властными полномочиями не всегда используют их в законных целях. Нередко во исполнение приказа совершаются преступления, и подчас очень тяжкие. Это происходит в результате того, что подчиненное лицо нередко не имеет фактической возможности отказаться от исполнения

преступного приказа или у него нет гарантий собственной безопасности в случае отказа от исполнения приказа.

В Уголовном кодексе РФ 1996 года¹ впервые появилась норма о исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, и в связи с этим вполне логично, что сейчас фактически еще нет практики применения данной нормы, в то время как судебные и следственные органы испытывают серьезные затруднения с решением вопроса о привлечении к ответственности лиц, отдающих и(или) исполняющих преступные приказы. В этой связи не только актуальной, но и своевременной является любая попытка раскрыть юридическую природу исполнения приказа, разработать наиболее оптимальный законодательный механизм эффективной реализации указанного уголовно-правового института. Данная работа как раз и посвящена решению указанных вопросов.

Актуальность указанной проблемы, повышенная практическая значимость, недостаточная теоретическая разработка, предопределили выбор темы диссертации.

При освещении основных вопросов диссертации автор исходил из того, что в практике правоохранительных органов возникают серьезные трудности при правовой оценке действий, совершенных при исполнении приказа. Это обусловленно долгим забвением рассматриваемого института со стороны законодателя.

Как показал опрос 200 работников суда, прокуратуры и милиции, 187 из них, то есть подавляющее большинство, полагает,

¹ Б дальнейшем по тексту - УК РФ.

что существует необходимость выработки четких критериев разграничения случаев, при которых лиц, исполнивших преступный приказ, следует привлекать к уголовной ответственности, от иных случаев, при которых лицо должно освобождаться от нее.

Анализ отечественного уголовного законодательства позволил выявить ряд проблем, решение которых способствовало бы реальному улучшению правоприменительной деятельности органов следствия и суда.

Вопросами исполнения приказа в уголовном праве занимались многие ученые, хотя как самостоятельный предмет научного интереса, на уровне монографического исследования, исполнение приказа фактически не рассматривалось.

В основной массе учебников, комментариев к уголовному
законодательству и монографиях исполнение приказа появилось
лишь в связи с принятием УК РФ 1996 года. Отдельные фрагменты
данной проблемы рассматривались в работах Н.С.Тагаяцева,
М.И.Ковалева, А.А.Пионтковского, А.Б.Сахарова,

Ю.В.Баулина, М.С.Гринберга, А.И.Полторака и других. В трудах упомянутых авторов содержатся научно обоснованные и практически полезные выводы, однако имеются и спорные положения, что свидетельствует о необходимости дальнейшей разработки проблемы исполнения приказа.

Более детально эта проблема изучена в работах И.И.Слувдеого, П.П.Андрушко, В.И.Ткаченко, В.И.Михайлова, В.П.Зимина, однако и в их работах не все аспекты проблемы исполнения приказа получили достаточное освещение.

Большинство авторов исследовали исполнение приказа лишь как одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния» хотя на самом деле данный феномен заслуживает рассмотрения и с других позиций.

С учетом изложенного, актуальность избранной темы диссертационного исследования определяется в первую очередь недостаточно полной теоретической разработанностью уголовно-правовых аспектов проблемы исполнения приказа, а также практическими потребностями применения ряда норм уголовного закона правоохранительными органами.

2. Цели исследования.
Целями работы являются:

- разрешение проблемы исполнения приказа посредством
уголовного права на основе современных воззрений на институты
уголовного права, изучения уголовно-правовой, исторической,
социологической, криминологической литературы по существу
темы диссертационного исследования, анализа судебной
практики;

- определение понятия и видов приказа, а также установление
правил квалификации действий лиц, исполняющих, и отдающих
приказы.

Исследованию подвергалось исполнение приказа в сфере профессиональной и служебной деятельности, при этом не были оставлены без внимания ситуационные отношения подчиненности.

3. Цели исследования обусловили следующие задачи :

сформулировать понятие приказа, его признаки, виды и роль в общественных отношениях;

выявить социально-правовую природу исполнения приказа как комплексного уголовно-правового явления, имеющего своим содержанием обязанность подчиненного лица исполнить обращенное к нему требование о совершении определенных действий;

раскрыть уголовно-правовое содержание исполнения приказа;

обозначить место исполнения приказа в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния;

- определить место исполнения приказа в свете учения о
соучастии;

проанализировать спорные вопросы квалификации преступлений, совершенных во исполнение приказа;

высказать рекомендации и предложения по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения в плане интересующей нас проблемы.

4. Мстологическая основа работы.

Методологической основой исследования является диалектический метод. В работе использовались логико-исторический, сравнительно-правовой и социологический методы.

Диссертационное исследование основывается на анализе отечественной литературы не только по проблемам уголовного права, но и других отраслей права, изучении источников уголовного права России дореволюционного и современного периодов, зарубежных государств и международного права.

5. Научная довизна исследования.

Научная новизна исследования заключается не только в его актуальности, в целях, задачах, но и в положениях, выносимых на защиту:

1. В работе предлагается определение преступного приказа,
которое дается с учетом специфики отношений власти-
подчинения;

1. Приводится аргументация исключения исполнения незаконного приказа из числа обстоятельств, исключающих преступность деяния;

2. Рекомендуется законодателю такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как неисполнение незаконного приказа;

4. Предлагаются критерии определения вины, при наличии которой может действовать исполнитель преступного приказа;

5. Формулируются основания освобождения исполнителя преступного приказа от уголовной ответственности;

6. Доказывается нео бхо дим ость квалификации действий
исполнителя преступного приказа (при отсутствии оснований для
его освобождения от уголовной ответственности) и лица, такой
приказ отдавшего, как действий, совершенных в соучастии;

7. Обосновывается признание приказа одним из способов
подстрекательства к совершению преступления.

. Эмпиридс.дкяд основа рабощ,

В диссертационном исследовании автор использует опубликованную практику Верховного Суда СССР и Верховного Суда Российской Федерации, международных трибуналов,

соответствующие постановления Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Теоретические выводы и практические предложения основаны на материалах изучения более 200 уголовных дел, рассмотренных судами г.Екатеринбурга, г.Архангельска, г.Северодвинска, областных судов Свердловской и Архангельской областей, военных судов гарнизонов г.Екатеринбурга, г.Архангельска, г.Северодвинска за 1985 - 1996 гг. Также использовались результаты опроса 200 работников суда, прокуратуры и милиции.

7. Практическая значимость исследования.

Выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании действующего уголовного законодательства. Отдельные рекомендации могут.-быть реализованы при подготовке специального постановления Пленума Верховного Суда РФ, посвященного вопросам исполнения преступного приказа. Материалы могут быть использованы в процессе преподавания разделов уголовного права "Обстоятельства, исключающие преступность деяния", "Соучастие в преступлении", "Должностные преступления", при подготовке методических пособий по вопросам уголовного права.

8. Апробация результатов исследования.

Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права Уральской государственной юридической академии. Основные положения диссертации изложены в научных статьях. Материалы диссертации использовались автором при проведении практических занятий со студентами второго и третьего курсов

УрГЮА всех форм обучения, при написании практикумов до Общей и Особенной части уголовного права.

9. Структура работы.

Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

* ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИСПОЛНЕНИЯ

ПРИКАЗА

$ 1. ПРИКАЗ : ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ, ЗНАЧЕНИЕ

Любая общность людей, выступая во вне своеобразным
системным образованием, нуждается в социальном
регулировании отношений между его членами. Данное
регулирование, как известно, осуществляется посредством
I социальных институтов, к важнейшим из которых следует отнести

религию, мораль и право. Выделяя конкретные институты

| - указанного регулирования, необходимо заметить, что они

| неразрывно взаимосвязаны. Так, право, являясь, несомненно,

j самостоятельным и довольно эффективным регулятором, вобрало

,т в себя очень много норм из обычаев, морали, религии, оно

фактически из них вышло, но, ни в коей мере их не заменило. Для гармоничного развития общества необходимо наличие всего спектра социальных регуляторов, причем они не должны исключать или подавлять друг друга.

Главной особенностью права как социального регулятора, помимо его нормативности, является то, что оно обеспечивается государством, придающим юридическим нормам обязательную силу. Кроме того, право имеет свои, присущие только ему методы и способы воздействия на отношения между людьми.

Бее социальные регуляторы предназначены для регламентации поведения отдельных индивидумов, из которых состоит общество.

Жизнь любого человека протекает в двух сферах деятельности - в личной и профессиональной (общественной). Эти сферы различаются не только по количеству времени, на них затрачиваемому, и по их содержанию, а также по набору их социальных регуляторов.

В личной жизни преобладают нормы господствующей морали, религии, обычаев. Правовые нормы здесь играют вспомогательную роль, нормативно фиксируя общепринятые правила поведения. В правовом регулировании личной жизни применяется диапозитивное (децентрализованное) регулирование, при котором положение субъектов характеризуется отношениями координации, основными же способами правового регулирования выступают дозволение и запрет (например, запрет вступать в брак близким родственникам, который, кстати, "пришел" в право из религии).

В сфере профессиональной (общественной) деятельности, напротив, господствующее положение занимает право, мораль же здесь оказалась "оттесненной" в область внеслужебных отношений между людьми. Основными способами правового регулирования в сфере профессиональной деятельности выступают обязывание и запрещение, и лишь изредка -дозволение. Это объясняется спецификой объекта регулирования -трудно себе представить, чтобы только нормами морали и религии можно бы было упорядочить отношения между людьми в

сфере профессиональной деятельности, и, наоборот, - тотальное вмешательство права в личную жизнь является абсурдом, так как в подавляющем большинстве случаев там достаточно имеющихся моральных, религиозных норм.

Что же касается метода правового регулирования, то в сфере профессиональной (общественной) деятельности применяется в основном императивное, или централизованное регулирование, основанное на властно-императивных началах. Положение субъектов здесь характеризуется отношениями субординации.

Каждый человек формируется как личность лишь в общении с себе подобными, с другими людьми, где он вынужден соразмерять силу своих страстей и желаний с потребностями других людей. Человек с рождения обречен на общение в коллективе, а при любом общении, будь то в семье, в школе, в сфере трудовой деятельности, всегда существует определенная иерархия - есть лидер (лидеры) и остальные лица, ведомые им.

Иерархия - явление естественное и необходимое в любой человеческой общности, ведь даже стадо животных или стая птиц нуждаются в вожаке.

По мере развития цивилизации, менялись критерии, которым должно было отвечать лицо, претендующее на роль лидера. И если в первобытном племени главным для вожака было обладание значительной физической силой и крутым характером, то в дальнейшем только этих качеств стало недостаточно, лидером мог стать лишь тот, кто имел незаурядный ум, богатство, принадлежал к определенной социальной группе и т.д.

С возникновением государства, и, соответственно, появлением значительного количества органов управления, возникла проблема формальных лидеров- Одновременно шел рост количества самых различных социальных групп. Отсюда естественным предстает то, что появилась потребность в закреплении критериев, которым должны были отвечать кандидаты на лидерство. В различных странах всегда существовали, и продолжают существовать различные подходы к проблеме выдвижения лидеров - в ряде стран лицо может занять какой-либо пост лишь при одобрении его кандидатуры церковью, в демократических странах кандидат должен быть не замечен в любых незаконных или аморальных поступках, может быть установлен имущественный, возрастной ценз и т.д.

В нормативном закреплении требований, предъявляемым к формальным лидерам, наглядно проявляется взаимосвязь различных социальных регуляторов общественных отношений. Кроме того, правом устанавливаются права и обязанности лиц, наделенных властью, и лиц, вынужденных им подчиняться.

Необходимо отметить, что в ряде легальных коллективов существуют так называемые неформальные лидеры, причем в ряде случаев они по своему влиянию могут соперничать с лидерами формальными. Речь идет о молодежных группировках, коллективах лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, армейских коллективах и др. Параллельное сосуществование формальных и неформальных лидеров объясняется, на наш взгляд, неспособностью первых контролировать процессы, проходящие в коллективе, в полном

объеме. Любая же система требует координатора, в роли которого выступает какое-либо техническое звено либо человек» но человек, обладающий координирующей властностью. Однако не во всех случаях эта властность оказывается делегированной им законом.

Неформальные лидеры также должны соответствовать ряду требований, которые часто формируются в противовес официальным требованиям. Например, если на государственной службе наличие судимости у лица является препятствием для занятия должности, то та же судимость у лица, претендующего на лидерство среди осужденных к лишению свободы лиц, выступает достоинством и необходимым атрибутом.

Правила, которым следуют неформальные лидеры и следовать которым они принуждают других лиц, являются порождением субкультуры, отрицающей культуру официальную. Такие правила всеобъемлющи, они регулируют фактически все поступки, вплоть до приема пищи. Особенность этих правил заключается в том, что они практически стирают грань между личной и общественной жизнью. Схожие правила имели место в человеческих общностях, существовавших на заре цивилизации. Основное различие между ними выражается в том, что в те, далекие от нас времена, в качестве внешней, агрессивной среды выступала, прежде всего, окружающая природа, на современном же этапе внешнее давление оказывают официальные и неформальные социальные институты.

Право не является единтвенным социальным регулятором , упорядочивающим отношения подчиненности. Как известно,

нормы морали всегда требовали, в частности, уважения к старшим по возрасту, к главе семьи, любая религия также всегда требует от своей паствы безусловного послушания и т.д. Право же, на современном этапе, выступает основным социальным регулятором отношений подчиненности именно в сфере профессиональной и служебной деятельности, практически не вмешиваясь в личную жизнь конкретных людей.

В случае отступления от общепринятых правил поведения, например, когда сын не признает над собой власть отца, или верующий не соблюдает пост, в других подобных ситуациях, действия "отступников" могут повлечь за собой лишь моральное осуждение со стороны других людей. Другое дело, когда подчиненное по службе или в силу иных причин лицо отказывается выполнять возложенные на него обязанности или требование лица, обладающего по отношению к нему властными полномочиями,- в данном случае подчиненное лицо подлежит юридической ответственности, гарантом привлечения к которой выступает государство. Именно право, как разновидность социального регулятора, включающего в себя государственное принуждение, обеспечивает нормальное функционирование государственных и иных органов. С этой целью право закрепляет структуру таких органов, а также устанавливает круг полномочий лиц, в этих органах занятых. Кроме того, правом предусматривается ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей, а также за воспрепятствование реализации другими людьми своих прав и исполнению ими своих обязанностей в соответствии с законом.

Основой деятельности любого органа управления, организации, учреждения, является управленческая дисциплина, которая заключается в соблюдении работниками установленного в соответствии с законом порядка, правил и норм, в выполнении ими приказов руководителей, а также своих обязанностей, предусмотренных трудовым договором (контрактом).

Каждое лицо, являющееся членом легального структурированного коллектива, в сфере своей профессиональной или служебной деятельности всегда выступает в качестве руководителя или подчиненного, причем нередко в них обоих -руководителем по отношению к одним, и подчиненным - к другим. Такое положение обусловлено высокой степенью специализации профессиональной деятельности и ее постоянным ' расширением, появлением новых, до сих пор неизвестных специальностей и служб, а также усложнением структуризации коллективов, организаций, учреждений.

В зависимости от рода занятий, различается степень властного влияния начальника на подчиненного, но всегда в отношениях власти-подчинения связующим звеном выступает приказ.

Приказ, как распорядительный акт двойственен. С одной стороны, исполнение приказов является, соответственно, одной из основных обязанностей как подчиненных, так и руководителей. Так, согласно статьи 4 Дисщшинарного устава военизированных горноспасательных подразделений в транспортном строительстве, все лица горноспасательной службы в транспортном строительстве обязаны "...точно знать и выполнять требования

настоящего Устава, положений и инструкций горноспасательной службы, приказы и распоряжения командиров и начальников".³

С другой стороны, именно посредством приказов доводятся до подчиненных лиц, а затем совместными усилиями реализуются в действительности, решения органов власти и лиц, наделенных властными полномочиями.

Главным отличием приказа от иных средств воздействия на волю человека, таких как : убеждение, уговор, просьба и др., является то, что исполнение приказа - это нормативно закрепленная обязанность подчиненного лица исполнить приказ. Лило обязанно исполнить законный приказ вне зависимости от своего отношения к нему. Когда человек совершает какие-либо действия под влиянием просьбы, уговора, убеждения, то он, очевидно, действует с желанием, то есть позитивно относится к собственным действиям, что не всегда имеет место при исполнении приказа.

Анализ такого непростого уголовно-правового феномена, каким является исполнение приказа, представляется целесообразным после определения понятия приказа.

В теории и практике нет единого понятия приказа. Более того, в зависимости от ряда обстоятельств, как то : каким органом, от чьего имени приказ издается, в какую форму он облечен, кто является адресатом приказа и др., различаются и названия актов управления. Это может быть приказ, распоряжение, приказание, указ и т.д.

¹ Собрание законодательства РФ. 1994. № п. Ст.1979.

На наш взгляд, с позиций уголовного права, для обозначения
различных по наименованию актов управления, в качестве
родового по отношению к другим понятиям следует употреблять
термин "приказ". Дело в том, что такие, наиболее часто
встречающиеся в употреблении термины, как "приказ" и
"распоряжение", в русском языке фактически являются
синонимами. Так, приказ, это "официальное распоряжение того,
кто облечен властью, приказать - отдать приказание или приказ,
распорядиться. Приказание - распоряжение, равносильное
приказу"¹, а распоряжение - "приказ,

постановление....распорядиться - то же, что приказать"² . В юридическом энциклопедическом словаре приказ толкуется как "...акт управления, издаваемый руководителем"³.

Кроме того, в нормативных актах, устанавливающих права и обязанности лиц, занятых в различных областях профессиональной и служебной деятельности, также фактически не проводится какого-либо разграничения между приказом и иными актами управления. Так, согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", государственный служащий обязан "исполнять приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей"⁴. Личный состав горноспасательных подразделений обязан выполнять "...приказы

¹ Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1987. С.480.

2 Там же. С.539.

³ Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С.382.

⁴ Собрание законодательства РФ. 1995. М31.Ст.2990.

и распоряжения командиров и начальников^ статья 4 Дисцигоганарного устава военизированных горноспасатальных подразделении в транспортном строительстве)¹. Согласно статьи 36 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, под приказом понимается "распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-нибудь порядок, положение'*².

Признать приказ родовым понятием по отношению к другим

актам управления следует еще и потому, что он применяется

абсолютно во всех областях профессиональной или служебной

деятельности, а также и в ситуационных отношениях

¹ подчиненности.

С учетом изложенного, предстает неудачной редакция названия и текста статьи 42 УК, где говорится о "приказе или распоряжении". По нашему мнению, в данной редакции союзом "или" производится искуственный "разрыв* между приказом и распоряжением, при этом законодатель не указывает на основания разграничения приказа от распоряжения. Мы считаем, что следует ограничиться термином "приказ", Пленуму же Верховного Суда РФ в специальном постановлении, посвященном исполнению приказа, следует разъяснить, что под приказом

¹ Собрание законодательства РФ. 1994. >fe 17. Ст. 1979.

² Устав внутренней службы Вооруженных Сил Российской
Федерации. М., 1994.

следует понимать и иные акты управления, - распоряжение, приказание и т.д.

В этом же постановлении, на наш взгляд, необходимо дать и понятие приказа, под которым мы понимаем основанное на законе или ином нормативном акте требование органа власти либо лица, наделенного властными полномочиями, о совершении или несовершении каких-либо действий, обращенное к лицу (лицам), и предписывающее это требование исполнить. Исполнить обращенный к нему приказ лицо обязано в силу своей профессиональной или служебной деятельности, либо в случае возникновения ситуационных отношений подчиненности, -например, грибник обязан потушить в лесу костер, если этого _к требует лесничий или работник пожарной охраны.

Посредством приказов реализуется власть во всех легальных » структурированных коллективах, учреждениях, организациях, включая коммерческие.

Правом отдавать приказы, и, соответственно требовать их исполнения наделены все руководители предприятий, учреждений, организаций и их структурных подразделений, иные лица, при условии, что это право закреплено в законе или ином нормативном акте.

Нормативная база, в которой закреплены права и обязанности сторон, между которыми имеются отношения подчиненности, очень обширна и фактически не ограничена как в горизонтальной, так и в вертикальной иерархии законов и иных нормативных актов. Образно говоря, конкретный приказ можно представить как вершину пирамиды, ее острие. Основанием

пирамиды служат международные правовые акты, далее -Конституция Российской Федерации, как закон, обладающий высшей юридической силой на территории государства и носящий общеобязательный характер. На следующем уровне находятся федеральные законы, регулирующие отношения подчиненности в конкретных сферах деятельности людей, далее - законы субъектов Российской Федерации, затем - акты органов местного самоуправления, на следующей ступени - различные уставы, положения, инструкции и т.д.

Сам приказ также может выступать в качестве нормативного акта, при условии, что он устанавливает обязательные правила поведения для определенной социальной группы, например, приказ Министра обороны Российской Федерации об очередном призыве на действительную военную службу.

Упоминание о приказе в отечественном законодательстве впервые появляется при Петре Первом в его Артикуле Воинском 1715 года и в Указе "О бытии подчиненных в послушании у своих командиров" 1724 года. Появление этих нормативных актов именно в то время не случайно, - Петр Первый вел активную, жесткую внутреннюю и внешнюю политику, он нуждался в гибком и послушном государственном аппарате, чего невозможно было добиться без строгой дисциплины в нем. Становлению такой обоюдной дисциплины - как для начальников, так и для подчиненных, и способствовало, в немалой мере, принятие указанных законодательных актов.

На сегодняшний день, количество нормативных актов, регулирующих отношения подчиненности, как уже говорилось,

огромно. Если рассматривать проблему подчиненности с позиции отраслевой принадлежности, то основная нагрузка в урегулировании отношений подчиненности приходится на административное и трудовое право.

Однако нередки ситуации, когда во исполнение приказа совершаются деяния, запрещенные уголовным законом.

Конечно, уголовный закон не может требовать, чтобы руководителями становились лишь люди, достойные этого, -специалисты своего дела, грамотные, психологически способные работать с коллективом и руководить им, люди, в силу своих высоких деловых и личных качеств, сознательно действующие только правомерно - это вне рамок влияния уголовного права, но оно может и должно своими, присущими только ему средствами, добиваться "здорового" развития общественных отношений в сфере профессиональной и служебной деятельности.

С этой целью необходимо выявить причины, в силу которых лицо, находящееся в правовом поле подчиненности, границы которого формируются, в частности, административным и трудовым правом, попадает в зону действия уголовного права, и на этой основе внести предложения, способные, на наш взгляд, значительно снизить вероятность совершения преступлений во исполнение приказа.

$ 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСПОЛНЕНИЯ ПРИКАЗА

В отечественном уголовном праве, исполнение приказа, рассматривалось, традиционно, лишь как одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния.¹ Такой подход нам представляется несколько односторонним, но следует признать, что на сегодняшний день, исполнение приказа уголовно-правовой теорией наиболее полно изучено именно с этой позиции, поэтому имеет смысл анализ юридической природы исполнения приказа начать в русле указанных обстоятельств.

Как известно, единственным основанием привлечения к
уголовной ответственности является совершение деяния,
содержащего все признаки состава преступления,
предусмотренного Уголовным кодексом. Преступлением

¹ См. напр.: Андрушко П.П. Юридическая природа и значение исполнения приказа и выполнения профессиональных функций в советском уголовном праве. //Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Киев, 1987 ; Советское социалистическое уголовное право. Часть общая. М., 1950 ; Уголовный закон : опыт теоретического моделирования. М., 1987.

признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания.

Общественная опасность находит свое выражение в способности деяния причинить существенный вред правам и свободам человека, собственности, общественному порядку и общественной безопасности и иным объектам, охраняемым уголовным законом.

Противоправность заключается в закреплении в уголовном законе внешних признаков деяния, признаваемого преступным.

Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности.

Наказуемость проявляется в том, что за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, Уголовным, кодексом предусматривается конкретный вид уголовного наказания.

Только при наличиии всех признаков - общественной опасности, противоправности, виновности и наказуемости, деяние признается преступным. Отсутствие одного из этих признаков автоматически означает и отсутствие преступления.

Существует ряд деяний, которые, несмотря на внешнюю их идентичность преступным, таковыми не признаются в силу своего, отличного от преступных деяний, социального содержания. Это так называемые обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Количество таких обстоятельств, признаваемых наукой уголовного права, с одной стороны, и законодательной практикой с другой, - всегда различалось, - в науке их перечень

всегда был значительно шире. Обстоятельствами, обоснованность включения которых в разряд исключающих преступность деяния, никогда не подвергалась сомнению, являются необходимая оборона и крайняя необходимость.

Что касается иных обстоятельств, таких как причинение вреда, при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск, исполнение служебного долга, согласие потерпевшего и т.д., то об их правовом статусе в науке единого мнения нет.

Мы исходим из того, что круг обстоятельств, исключающих преступность деяния, несомненно, не ограничивается лишь обстоятельствами, указанными в УК. Появление новых, пока неизвестных обстоятельств, исключающих преступность деяния, неизбежно в связи с постоянным развитием общества, науки, производства. Поэтому мы поддерживаем предложение ряда ученых о создании общего понятия обстоятельства, исключающего преступность деяния, и о размещении такого понятия в начале главы УК, посвященной данным обстоятельствам.¹

Опираясь на общее понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния, законодателю будет легче отобразить в законе признаки конкретного обстоятельства, к тому же, только

¹ См. напр.: Уголовный закон : опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 120 ; Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в проекте Основ уголовного законодательства. //Тезисы докл. республиканской конференции. Тарту, 1989. С.62.

имея общее понятие, можно будет правильно разрешать на практике ситуации относительно новых, еще не получивших нормативное закрепление, обстоятельств.

Вряд ли в этом плане можно признать удачным определение, предложенное А.Б. Сахаровым, согласно которому деяние не признается преступным "ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или вины."¹

Комментируя свое определение, А.Б.Сахаров отмечает, что для признания деяния непреступным, достаточно отсутствия в нем или общественной опасности, или противоправности, яли вины. Да, так оно и есть, но подобный вывод о непреступности того или иного деяния можно сделать и на основе понятия преступления, требующего, как известно, единства всех составляющих, - отсюда помещение предлагаемого А.Б.Сахаровым определения в Уголовный Кодекс, намеченной цели, как мы думаем, не достигнет.

На наш взгляд, при определении понятия обстоятельства, исключающего преступность деяния, акцент должен ставиться на позитивную социальную направленность того или иного деяния, что находит выражение в способности такого деяния принести общественную пользу или быть, по крайней мере, социально допустимым. Определение рассматриваемых обстоятельств, должно строиться, по нашему мнению, в противовес определению преступления.

¹ Уголовный закон : опыт теоретического моделирования. М., 1987.С.120.

Таким образом, обстоятельство, исключающее преступность деяния, должно быть одновременно общественно полезным (приемлимым), правомерным, ненаказуемым и представлять собой действие, сознательно направленное на достижение общественно полезной цели.

В этой связи оптимальным следует признать определение обстоятельства, исключающего преступность деяния, предложенное Ю. В. Баулиным, под которым он понимает "предусмотренный различными отраслями законодательства и внешне сходный с преступлением общественно полезный (социально приемлимый) и правомерный поступок, совершаемый при наличии определенных основ алий, исключающий общественную опасность и противоправность деяния, а тем самым и уголовную ответственность лица за причиненный вред."'

Основное свойство полезности состоит в выделении духовных и материальных ценностей, способных удовлетворять те или иные потребности общества. Общественная полезность того или иного поступка относительна, так как то, что полезно сегодня, еще вчера таковым не было, то есть полезность обусловлена объективными социальными процессами в обществе, и должна оцениваться конкретно-исторически. Если учесть, что сегодня высшей ценностью провозглашен человек, его блага, то оценка общественной полезности того или иного поступка в современных условиях определяется степенью его соответствия интересам

¹ Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С.41.

гуманизации общества, демократии, свободы, всестороннего развития личности.¹

Относительно социально допустимого или общественно приемлимого деянил, то, как пишет В.Н.Кудрявцев, в ряде случаев, государство, признавая то или иное деяние правомерным, "опирается на комплексную, всестороннюю характеристику соответствующего явления, наряду с прямыми и ближайшими социальными последствиями поступка принимаются во внимание и его косвенные, побочные результаты и различные аспекты."³

Р.О.Халфияа, в связи с этим, отмечает, что в обществе на протяжении длительного времени могут существовать правомерные поступки, которые, не являются общественно :!; выгодными.⁵

Подобный вид правомерного поведения и получил название социально допустимого или общественно приемлимого/

На наш взгляд, обстоятельствами, полностью отвечающими рассмотренным выше требованиям, являются : необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный

¹ См.: Социальные отклонения. М., 1989. С.82.

² Кудрявцев В.Н. Правовое поведение : норма и патология. М._т
1982. С.95.

³ Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 64-
65.

⁴ Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С.95.

риск и выполнение служебных обязанностей или общественного долга.

Что касается исполнения приказа, как обстоятельства, исключающего преступность деяния, то все авторы, затрагивавшие в своих работах данную проблему, проводят грань между исполнением законного и незаконного приказов.

Теория и практика исходят из презумпции законности всех отдаваемых приказов и распоряжений, что и закреплено в статье 15 Конституции Российской Федерации, однако необходимо признать, что количество отдаваемых незаконных приказов велико, и даже наметилась тенденция к их увеличению. Этому способствует правовой нигилизм значительной части населения, а также крайне низкий уровень правовой культуры большинства руководителей. Так, по данным Главной военной прокуратуры, только в 1994 году количество жалоб, связанных с неправомерными действиями органов военного управления и воинских должностных лиц, по сравнению с 1993 годом, возрасло более чем в 30 раз, и достигло 13501 жалобы, из которых было удовлетворено 11081.¹

Значительные трудности в выяснении истинного положения дел в области отношений власти-подчинения вызывает то, что на сегодняшний день не выработаны единые четкие критерии определения правомерности отдаваемого приказа.

¹ Зайцев А.А., Чудновский Н.Е., Юшков СВ. О проекте концепции военно-правовой реформы в Вооруженных Силах РФ.// Государство и право. 1996. >& 1. С. 24.

Впервые попытка установления таких критериев была предпринята в Артикуле Воинском 1715 года, где в 53 Артикуле говорилось, что солдат не должен исполнять приказания, которые: 1. "службы его величества не касаются"; 2. "службы солдатской непристойны"; 3. "неполезны для царя и государства".¹

В Артикулах укалывалось лишь на то, какие приказы не должны исполняться, иные приказы признавались правомерными, и, естественно, должны были быть исполнены.

В дальнейшем ситуация изменилась, - практика пошла по пути установления критериев правомерного приказа, те же приказы, которые этим критериям не соответствовали, признавались незаконными. Так, согласно статьи 44 Уголовного уложения 1903 года, приказ признавался правомерным, если он : а) отдан по службе; б) отдан надлежащей властью; в) в пределах ее ведомства;;;_: г) с соблюдением установленных правил, и д) не предписывал деяния, явно преступного.²

Критерии правомерности приказа, предлагаемые сегодня, схожи с критериями, содержащимися в Уголовном уложении 1903 года.

Так, П.П.Андрушко полагает, что правомерным является приказ, который издан : а) компетентным органом или должностным лицом этого органа ; б) в пределах компетенции этого органа или должностного лица ; в) с соблюдением

¹ Российское законодательство Х-ХХ веков. Т.4. М., 1986. С.338.

² Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В
2-х томах. Т. 1.М., 1994. СЛ90.

требуемой формы и порядка его издания, и г) основан на соответствующем законе и подзаконных актах.¹

А.А.Пионтковский под законным понимает приказ, который : а) отдан соответствующим начальником своему подчиненному ; б) не выходит за пределы компетенции приказывающего ; в) по своему содержанию не предписывает чего-либо явно преступного, и г) отдан с соблюдением надлежащей формы, если такая форма требуется законом.²

На наш взгляд, наиболее оптимальным является перечень требований, предъявляемых к актам исполнительной власти (к коим относится и приказ) на предмет определения соответствия их .закону, предлагаемый Д.Н.Бахраком.⁵ Согласно этому перечню, ^приказ будет законным, когда : а) он отдан компетентным автором ; б) приказ соответствует закону по существу ; в) приказ соответствует пели закона; г) соблюдены процессуальные правила отдачи приказа.

Наличие компетенции у автора приказа означает, что приказ не выходит за рамки установленных законом требований.

Под соответствием цели закона понимается то, что при отдаче приказа начальник должен преследовать цель, для достижения которой ему предоставлено право отдавать приказы.

¹ Андрушко П.П. Указ. соч. С. 13.

² Курс советского уголовного права. Часть общая. Т. 2. М., 1970.
С.397-398.

³ Бахрак Д.Н. Административное право России. Ч. 1.
Екатеринбург, 1996.С.170.

Приказ может быть отдан устно, письменно, по телефону или другими способами, включая все современные средства связи, позволяющие не сомневаться в подлинности лица, отдающего приказ. В ряде случаев устанавливается только определенная форма отдачи приказа. Так, если государственный служащий сомневается в правомерности отдаваемого ему распоряжения, то согласно пункту 4 статьи І4 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" руководитель обязан в письменной форме подтвердить свое распоряжение.

Приказ, не состаетствуюгций хотя бы одному из указанных критериев, должен признаваться незаконным.

Критерии законности отдаваемых приказов, на наш взгляд, необходимо закрепить в законах и иных нормативных актах, устанавливающих права и обязанности лиц, занятых в конкретных сферах профессиональной и служебной деятельности, что, несомненно, упростит для них оценку отдаваемых приказов на предмет соответствия последних закону.

Приказ входит в зону действия уголовного права лишь тогда, когда в результате его исполнения причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам.

С этой позиции, все приказы, по нашему мнению, можно разделить на следующие две категории :

1. законные приказы, в результате правомерного исполнения которых причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам;

2. преступные приказы.

Соглашаясь, в принципе, с тем, что в случае правомерного исполнения законного приказа уголовная ответственность исключается» ученые по-разному это объясняют.

П.П.Андругшсо^,_ї Я.М.Брайнин2, А.Б.Сахаров³ и

А.А.Пиотковский⁴ относят исполнение законного приказа к обстоятельствам, исключающим общественную опасность или противоправность деяния. Их поддерживают авторы одного из проектов Уголовного Кодекса, сформулировавшие часть 1 статьи 38 следующим образом : "Не является преступлением причинение вреда иравоохраняемым интересам при правомерном исполнении лицом приказа или иного распоряжения."⁵

Другие авторы, такие как В.Н.Козак*, А,И.Санталов⁷, А.Н.Трайнин⁸ , ВД.Пакутин⁹ и Е.А.Фролов^,(> придерживаются

¹ Андрушко П.П. Указ. соч. С.15.

² Брайнин ЯМ. Уголовная ответственность и ее основания в
советском уголовном праве. М., 1963. С.247.

³ Уголовный закон : опыт теоретического моделирования. М.,
1987.С.137.

⁴ Советское социалистическое уголовное право. Часть общая М.,
1950. С. 205.

⁵ Преступление и наказание : Комментарий к проекту Уголовного
кодекса. М., 1993. С.48.

⁶ Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости.
Саратов, 1981. С.52.

⁷ Курс советского уголовного права. Часть общая. Т. 1. Л., 1968.
С.527.

иной точки зрения, согласно которой уголовная ответственность, в данном случае, исключается по другому основанию. По мнению Е.А.Фролова, некоторые обстоятельства, к которым он относит и причинение вреда во исполнение законного приказа, "встречаются в практике редко и зачастую имеют законный характер, поэтому нет необходимости включать их в одну группу с необходимой обороной, крайней необходимостью и задержанием преступника"¹.

В.Н.Козак, полагая, что проблемой урегулирования исполнения приказа должны заниматься иные, кроме уголовного, отрасли права, утверждает, что особая природа такого обстоятельства состоит в том, что оно представляет собой необходимый и естественный элемент функционирования общества, и поэтому обоснованно его рассмотрение в той системе правовых норм, которые регулируют соответствующую область общественных отношений. Объединение его в одну группу с "признанными" обстоятельствами носит искусственный характер, изучение такого обстоятельства в курсе уголовного права представляет собой вторжение в совершенно постороннюю для этого права область.²

⁸ Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951.С.350.

⁵ Советское уголовное право. Часть общая. М., 1964. СЛ50. ¹⁰ Советское уголовное право. Общая часть.М.> 1977. С.203.

¹ Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977. С.203.

² См.: Козак В.Н. Указ. соч. С.55.

А,Н.Трайнин и В.Д.Пакутин полагают, что действия лица, исполнившего законный приказ, характеризуются наличием в них общественной полезности, и на разграничении общественно полезного от общественно вредного поведения не относят исполнение законного приказа к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.

На наш взгляд, сам факт причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате правомерного исполнения законного приказа является неординарным, нетипичным событием, однако следует признать, что все же это иногда случается, отсюда с неизбежностью встает вопрос о том, подлежит ли лицо, исполнившее законный приказ, уголовной ^ответственности или нет.

Аксиомой является то, что право, как социальный регулятор общественных отношений, лишь тогда способно успешно выполнять свою роль, когда оно представляет собой единую, сбалансированную систему. Но на практике имеют место ситуации, когда возникают коллизии между нормами различных отраслей права. В качестве примера можно сосласться на случай, при котором лицо, действуя правомерно с позиции административного права, а конкретно - исполняя законный приказ, причиняет ущерб собственнику, чьи интересы охраняются уголовным законом - налицо коллизия между нормами административного и уголовного права.

З.А.Незнамова предлагает в таких ситуациях решать вопрос в пользу регулятивных норм ( в нашем случае - в пользу

административного права) путем коррекции норм охранительных (уголовное право).¹

Мы полагаем, что в рассматриваемом случае коллизия между нормами административного и уголовного права является следствием другой, "первичной" коллизии между нормами административного и гражданского права. Нормы административного права требуют исполнить приказ, в результате чего нарушаются права собственника, регулируемые нормами гражданского права, которые, в свою очередь, обеспечиваются охранительными нормами уголовного права.

Гражданским кодексом Российской Федерации установлснно, что вред, причиненный в состоянии необходимой обороны возмещению не подлежит (статья 1066 ГК РФ), вред же, ' причиненный в состоянии крайней необходимости, по общему правилу, подлежит возмещению лицом, его причинившим ( статья 1067 ГК РФ). Таким образом, в гражданском праве, вопрос об ответственности лица, причинившего вред правомерными действиями решается неоднозначно, лицо освобождается от ответственности в полном объеме лишь когда оно действовало в состоянии необходимой обороны. В этой связи можно заключить, что на первичном уровне рассматриваемая коллизия, на сегодняшний день, не разрешена.

На наш взгляд, причинение вреда в результате правомерного исполнения законного приказа является обстоятельством,

¹ Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 196.

исключающим преступность деяния, так как оно отвечает всем требованиям, предъявляемым к таким поступкам.

То, что правомерное исполнение законного приказа является общественно полезным деянием несомненно, ибо правовое государство, на путь к достижению которого мы встали, в упрощенном виде можно представить как государство, в котором все люди действуют в соответствии с законом, единичные же случаи причинения вреда во исполнение законного приказа ни в коем случае не могут "затмить" всю пользу от исполнения других, коих абсолютное большинство, законных приказов.

Правомерность рассматриваемого деяния состоит в том, что лицо действует в соответствии с предписаниями той или иной отрасли законодательства (в приведеном нами в качестве примера случае - в соответствии с нормами административного права).

Действующий УК не решает рассматриваемую проблему, так как в статье 42 УК "Исполнение приказа или распоряжения" речь вдет лишь об исполнении незаконного приказа или распоряжения.

На наш взгляд, в главу 8 УК "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" необходимо включить норму, указывающую на то, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, правомерно действующим во исполнение законного приказа, однако выделять данную норму в отдельную статью представляется нецелесообразным по двум причинам : а) случаи причинения вреда во исполнение законного приказа встречаются на практике относительно редко ; б) исполнение получаемых приказов является лишь одной из обязанностей, возложенных на

лиц, занятых в той или иной сфере профессиональной или служебной деятельности.

В этой связи, оптимальным решением рассматриваемой проблемы было бы включение в Общую Часть УК, в главу 8 "Обстоятельства, исключающие преступность деяния", специальной статьи "Выполнение служебных обязанностей или общественного долга", устанавливающей, что не является преступлением причинение вреда правомерными действиями, то есть действиями лица, исполняющего свои служебные обязанности или общественный долг, что предлагает, в частности, В.И.Михайлов.¹

Для того, чтобы согласиться с тем, что исполнение приказа является лишь одной из обязанностей лица, занятого в той или иной сфере профессиональной или служебной деятельности, достаточно ознакомиться с текстом законов и иных нормативных актов, устанавливающих права и обязанности сторон. Так, в соответствии со статьей 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", к основным обязанностям государственного служащего относятся обеспечение поддержки конституционного строя и соблюдения Конституции Российской Федерации, реализации федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, добросовестное исполнение должностных обязанностей, обеспечение соблюдения и защиты прав и законных интересов

¹ Михайлов В.И. О социально-юридическом аспекте содержания обстоятельств, исключающих преступность деяния.// Государство и право. 1995. № 12. С. 59-69.

граждан, исполнение приказ ов, распоряжений и указаний вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, своевременное рассмотрение обращений граждан и общественных объединений и т.д.

Исполнение законного приказа может быть как одной из служебных обязанностей лица, так и разновидностью выполнения общественного долга. Их отличие состоит в круге лиц, которые могут быть субъектами данных деяний. Так, исполнение приказа как выполнение служебной обязанности возможно лишь в отношении лица, занятого в конкретной сфере профессиональной или служебной деятельности, а исполнение законного приказа как разновидность выполнения общественного долга распостраяяется *яа неограниченное количество лиц, на весь социум, и характерно, в основном, для ситуационных отношений подчиненности.

Для того, чтобы признать действия лица,причинившего во исполнение законного приказа вред правомерными, необходимо, по нашему мнению, соблюдение следующих условий :

- признание конкретных действий общественно полезными
или, по крайней мере, социально допустимыми;

наличие закона или иного нормативного акта, регламентирующего права и обязанности сторон, занятых в той или иной сфере профессиональной,служебной или общественной деятельности, и предусматривающего возможность причинения вреда при определенных условиях;

- соблюдение всех правил, закрепленных в законе или
нормативном акте;

pfavAA»c?e=wHtfy;

невозможность иными, без причинения вреда, действиями выполнить требование, содержащееся в приказе;

причиненный вред должен быть минимально возможным в конкретной ситуации.

Предлагаемую норму мы видим в следующей редакции :

"Выполнение служебных обязанностей или общественного долга

l.He является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам липом, правомерно выполняющим свои служебные обязанности или общественный долг.

2. Причинение вреда признается правомерным при условии, что у лица не было возможности иными действиями исполнить свои служебные обязанности или общественный долг. Причиненный вред должен быть минимально возможным в конкретной ситуации."

Пленуму Верховного Суда Российской Федерации, в специальном постановлении, посвященном проблеме исполнения приказа, целесообразно дать разъяснение, что правомерное исполнение законного приказа является одной из служебных обязанностей или разновидностью выполнения общественного долга.

В настоящее же время* лицо, причинившее вред при исполнении законного приказа, должно освобождаться от уголовной ответственности на основании общих принципов права, в соответствии с которыми, не должно запрещаться одной отраслью права то, что разрешается или допускается другой. Исполнение в рамках допустимого определенных действий,

предписанных какой-либо отраслью права, - правильно отмечает М.И.Ковалев, - не может считаться уголовно-наказуемым деянием.¹

К следующей категории приказов, интересующих нас с позиций уголовного права, мы относим преступные приказы.

Единого понятия преступного приказа нет, предлагаемые же варианты, на наш взгляд, не являются полными.

Так» В.И.Михайлов, выделяя в определении преступного приказа два аспекта: формальный (явное несоответствие действий требованиям уголовного закона) и материальный (очевидная направленность этих действий на причинение реального вреда здоровью, правам граждан, их имуществу, а также интересам общества и государства), предлагает считать преступным приказ, который "предписывает совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на причинение реального вреда здоровью, правам граждан, их имуществу, а также интересам общества и государства'*.²

В.Ткаченко считает незаконным (очевидно, имея в виду преступный) "приказ о лишении жизни, причинении вреда здоровью, об изнасиловании, об изъятии имущества граждан, о

¹ Ковалев М.И. Понятие преступления в советском уголовном
праве. Свердловск, 1987. С.83.

² Михайлов В. И. Преступный приказ : вопросы и решения,//
Российская юстиция. 1995. № 9. С.47.

самовольном сносе, о захвате летательных аппаратов и еще о многих других действиях, преступность которых ясна всем" .¹

При изучении предлагаемых определений возникает резонный вопрос, а как быть с теми деяниями, преступность которых ясна не всем, а лишь ограниченному кругу лип, к которому, допустим, относится и исполнитель приказа ? Что, в данном случае его действия будут непреступными ?

По нашему мнению, понятие преступного приказа должно охватывать все случаи, при которых возможно совершение любого преступления во исполнение преступного приказа.

Следует определиться с классификацией приказов вообще. Мы считаем, что все приказы можно подразделить на:

а) приказ - цель, в котором содержится требование о
достижении какой-либо цели, при этом конкретные способы
достижения цели не указываются ( например, приказ - добраться
до определенного места в течении суток). В международном праве
такие приказы называют "уполномачивающими"²;

б) приказ, содержащий в себе требование о совершении
определенных действий (бездействия). В международном праве
такие приказы называют "точными", не оставляющими
исполнителям свободы выбора действий³;

^! Ткаченко В. Насилие по приказу : преступление или норма. //Ваше право. 1995. № 23. С.7.

² Обер М. Вопрос о приказах начальников и ответственности
командиров. Международный Комитет Красного Креста. 1994.
С.13.

3 Обер М. Указ. соч. С. 13.

в) комбинированные приказы, когда четко указывается и цель, и способы ее достижения.

Приказ-цель будет преступным, на наш взгляд, когда : а) сама по себе цель преступна. Например, цель - убить человека любым способом, и б) цель сама по себе законна, но достичь ее, в конкретной ситуации, законными действиями невозможно (например, отдается приказ об уничтожении террористов, захвативших заложников, но сделать это, не причинив вреда невиновным людям невозможно).

Если у подчиненного лица есть реальная возможность действовать для достижения поставленной в приказе цели законным способом, каким бы неудобным он бы ни был, такой приказ нельзя признать преступным.

Так, народным судом г. Северодвинска П. был осужден по части і статьи 211 УК РСФСР за то, что он, управляя трактором "Беларусь", совершил наезд на Д., причинив ей менее тяжкие телесные повреждения. Л. заявил, что работая трактористом в подсобном хозяйстве, он получил распоряжение заведующего гаражом В. отвести на склад две пустых фляги из-под молока. Желая быстрее выполнить распоряжение, П. поехал по короткой, только что расчищенной от снега дороге, по которой на технике, как правило, не ездили, так как она была очень узкой. П. сбил шедшую ему на встречу Д., так как не смог ее объехать.

П. также пояснил, что кроме данной дороги, была еще, по крайней мере одна, по которой он всегда ездил, но в тот день он не

поехал по ней, так как заведующий гаражом потребовал от П., что бы тот вернулся до обеда.¹.

Распоряжение заведующего гаражом нельзя признать преступным, ибо у П. было несколько вариантов пути, однако он, по собственной инициативе, выбрал наиболее опасную дорогу.

Преступным, по нашему мнению, следует признавать приказ, содержащий в себе требование о совершении любого деяния, предусмотренного уголовным законом в качестве преступного, а также ставящий перед исполнителем цель, достичь которую непреступными средствами, в конкретной ситуации, невозможно.

В сформулированном нами определении нет указания о необходимости направленности действий на причинение реального вреда, что предлагает, в частности, В.И.Михайлов.²

Мы полагаем, что такое условие существенно заужает круг преступлений, к совершению которых понуждается лицо посредством приказа, так как имеются преступления, которые предполагают собой лишь совершение определенных действий (так называемые преступления с формальным составом). К тому же, содержащееся в определении В.Михайлова, указание о явном несоответствии требованиям уголовного закона и о явной направленности на причинение ущерба, оставляет "за бортом" определения преступного приказа преступления, совершаемые с косвенным умыслом и по неосторожности.

¹ Уголовное дело Mb 1-127. Архив народного суда г.Северодвинска
за 1990 год.

² Михайлов В.И. Преступный приказ : вопросы и решения.//
Российская юстиция. 1995. Мі 9. С.47.

Для признания приказа преступным, необходимо, чтобы хотя
бы одна из сторон - лицо, отдающее приказ, либо подчиненное
лицо осознавало общественную опасность своих
действий(бездействия) и предвидело возможность или

неизбежность наступления общественно опасных последствий, либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия.

Определение преступного приказа должно быть закреплено, но нашему мнению, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, посвященному проблемам исполнения приказа.

С учетом сказанного, нам представляется нелогичным использование в тексте статьи 42 УК РФ "Исполнение приказа или распоряжения" термина "незаконные приказ или распоряжение", так как речь может идти лишь о преступном приказе. Другие разновидности незаконного приказа находятся вне рамок уголовно-правового воздействия, так как уголовный закон вступает в действие лишь тогда, когда причиняется ущерб охраняемым им интересам. Приказ, отданный некомпетентным лицом, в неустановленной форме, конечно, является незаконным, но преступным он станет только тогда, когда в результате его исполнения будет совершено преступление.

П.П.Андрушко предлагает считать исполнение приказа, незаконного по форме, но законного по содержанию,

обстоятельством, исключающим общественную опасность деяния, и на этом основании исключать уголовную ответственность.¹

На наш взгляд, здесь вопрос об уголовной ответственности ставится вообще не должен, так как отсутствует само событие преступления. Исполнение незаконного приказа (кроме преступного) может служить основанием для привлечения исполнителя к юридичесскоЙ (кроме уголовной) ответственности -административной, дисциплинарной и др.

Такой же позиции, относительно предлагаемой терминологии, придерживаются и такие ученые, как А.Н.Трайнин², И.И.Слуцкий⁵, М.Д.Шаргородский\ А.А.ПионтковскиЙ⁵, А.И.Саяталов⁶ и др.

Фактически всеми авторами, относящими исполнение приказа
,к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, к числу
которых относятся и авторы статьи 42 УК действующей редакции,
Л подчеркивается, что такой приказ должен быть обязательным.

¹ Андрушко П.П. Указ. соч. С. 15.

² Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному
праву. М., 195LC.350.

³ Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную
ответственность. Л., 1956. С. 9.

⁴ Шаргородский М.Д. Вопросы Общей части уголовного права.
Л., 1955. С.115.

⁵ Курс советского уголовного права. Часть общая. Т.2. М., 1970.
С. 397-398.

* Курс советского уголовного права. Часть общая. Т.1. Л.,1968, С.527

Некоторые из них, правда, оговаривают при этом, что обязательным может быть лишь законный приказ.¹

У нас по этому поводу сразу возникает вопрос - разве бывают необязательные приказы ? Приказ тем и отличается от иных способов воздействия на волю лица, что главной его особенностью является нормативно закрепленная обязательность исполнения, в ином случае мы будем иметь дело не с приказом, а с просьбой, убеждением и т.д.

Другое дело, что степень обязательности исполнения приказов различается, в зависимости от сферы профессиональной или служебной деятельности. Так, согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона ^иОб основах государственной службы Российской Федерации", исполнению подлежат все приказы, за исключением незаконных.

В 31 статье Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации содержится положение, согласно которому исполнению подлежат все приказы. Аналогичное положение содержится в статьях 4 и 7 Дисциплинарного устава военизированных горноспасательных подразделений в транспортном строительстве.²

Остальные, помимо указанных, сторонники отнесения исполнения обязательного приказа к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, указывают лишь на

¹ См. напр.: Советское социалистическое уголовное право. Часть общая. М., 1950. С. 205 ; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть. М., 1996. С, 120. ' Собрание законодательства РФ. 1994. Ко 17. Ст.1979.

обязательность приказа, замечая, правда, при этом, что к таким обстоятельствам не относится исполнение заведомо (в некоторых редакциях - явно) преступного приказа, то есть, с их точки зрения, обстоятельством, исключающим преступность деяния, следует признавать исполнение приказа, преступность которого, для исполнителя, не очевидна, а также совершение во исполнение приказа неосторожного преступления.

Талсой же вывод можно сделать и при анализе статьи 42 УК РФ.

Э.Ф.Побегайло, комментируя данную статью, отмечает, правда, что при исполнении заведомо незаконных приказа или распоряжения, может быть совершено и неосторожное npecTymieHHeJ Действительно, это возможно, но такая трактовка прямо противоречит тексту статьи 42 УК, где в части 2 закреплено положение, согласно которому уголовной ответственности подвергается на общих основаниях лишь лицо, "совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения".

Мы считаем, что исполнение любого преступного приказа не может являться обстоятельством, исключающим преступность деяния, на том основании, что оно не отвечает , на наш взгляд, такому необходимому критерию рассматриваемых обстоятельств, как наличие в нем общественной полезности, или, по крайней мере, социальной приемлимости.

¹ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть. М., 1996. С. 121.

Можно ли признать соответствующим интересам общества исполнение преступного приказа, даже если его преступность не была очевидна ? На наш взгляд - нет. Что же вынуждает отдельных юристов отстаивать свою точку зрения, согласно которой исполнение преступного приказа является обстоятельством, исключающим преступность деяния.

Так, В.И.Ткаченко полагает, что "введение указанного института повышает авторитет руководителей и их распоряжении, а также укрепляет безопасность исполнителей"¹. Таким образом, по мнению В.И.Ткаченко, авторитет руководителей, отдающих преступные приказы, и безопасность исполнителей, эти приказы выполнивших, оказывается более социально значимыми по сравнению с интересами людей, общества, которые пострадали в результате исполнения преступных приказов. Подобная позиция вряд ли может быть признана приемлимой.

Естественно, что главной целью признания исполнения преступного приказа обстоятельством, исключающим преступность деяния, является укрепление дисциплины в сфере профессиональной и служебной деятельности. Но являются ли соотносимыми такие социальные ценности, как беспрекословное послушание (гарантом которого является непривлечение к уголовной ответственности лиц, исполняющих преступные приказы), с одной стороны, и жизнь, здоровье, имущество конкретного лица, группы лиц, общества, с другой.

По нашему мнению, - нет, ибо не стоит уравнивать цель -нормальное существование и гармоничное развитие человека и

¹ Уголовное право России. Общая часть. М., 1996. С.334.

общества, со средствами ее достижения, в данном случае -посредством беспрекословного послушания огромных масс людей, обязанных исполнять приказы. Впрочем, стоит заметить, что такая шкала ценностей существует лишь в демократическом государстве, в государстве же тоталитарном благие цели всегда достигались ценой огромных людских жертв.

Мы склонны признать, а многовековой опыт общества это подтверждает, что исполнение преступного приказа - поступок не общественно полезный, и не социально допустимый, а, наоборот -общественно опасный.

То, что исполнение приказа может быть, в ряде случаев, общественно опасным деянием, признают и некоторые юристы.

Так, если В.Н.Козак утверждает, что действия, совершенные при выполнении профессиональных обязанностей, исполнении приказа и др., "не лишены такого признака преступления, как общественная опасность, в них отсутствует лишь уголовная противоправность, поэтому они не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния"¹, то В.И.Ткаченко² и П.П.Андрушко\ подтверждая, что исполнение приказа (даже законного, не говоря уже о преступном) обладает

¹ Козак В.Н. Указ. соч. С.52.

² Ткаченко В.И, Теоретические основы необходимой обороны и
квалификации преступлений, совершаемых при превышении ее
пределов. Автореферат диссертации на соискание ученой степени
доктора юридических наук. М., 1983. С.23.

3 Андрушко П.П. Указ. соч. С.10-П.

общественной опасностью, все таки относят его к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.

П.П.Андрушко пишет по этому поводу, что "иногда правомерные действия могут обладать свойством общественной опасности"¹.

Иными словами, по их мнению, государство, в некоторых случаях, обязывает граждан совершать поступки, опасные для общества. Мы считаем, что такая позиция неверна.

"Свойство общественной опасности того или иного поступка, - пишет Ю.В.Баулин, - способно проявиться лишь в условиях относительно широкого его распостранения"².

События последнего столетия, а именно - огромные человеческие и материальные потери в течении революций, переворотов, мировых войн, последующих локальных конфликтов, (а на территории нашего государства их было более чем достаточно - Вильнюс, Баку, Тбилиси, Абхазия, Приднестровье, Таджикистан, Чечня) со всей наглядностью показывают, насколько ободественно опасным бывает исполнение приказа, ведь все люди, учавствовавшие в этих войнах, революциях, переворотах, разгонявшие демонстрации и т.п., действовали по чьим-то приказам.

Уголовная ответственность при исполнении преступного приказа для исполнителя может исключаться, на наш взгляд, только по одному основанию, - отсутствию в его действиях вины.

¹ Андрушко П.П. Указ. соч. СП. " Баулин Ю.В. Указ. соч. С.36-37.

Впрочем, если внимательно проанализировать аргументы сторонников отнесения исполнения преступного приказа к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, то неизбежно приходишь к такому же выводу.

Так, М. Д -Шаргогодский пишет, что уголовная ответственность лица, исполнившего преступный приказ, исключается лишь при отсутствии вины, если лицо "не знало, и не должно было знать о преступных целях лица, отдавшего приказ или распоряжение"¹.

А.А.Пионтковский решает вопрос об уголовной ответственности за исполнение преступного приказа в зависимости от того, сознавало ли лицо незаконность приказа или нет, должно было сознавать или не должно.²

И.И.Слуцкий, в одном случае, указывая на три варианта, при которых исполнение преступного приказа может вызвать у уголовного права интерес : а) выполнение приказа подчиненным» не осведомленным о преступном характере полученного приказа ; б) исполнение заведомо преступного приказа ; в) исполнение преступного приказа лицом, сомневающимся в правомерности полученного приказа³, в другом случае отмечал, что "ответственность исполнителей преступного приказа имеет под

¹ Шаргородский М.Д. Вопросы Общей части уголовного права.
Л., 1955.С.115.

² Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому
уголовному праву. М., 1961. САН.

³ Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную
ответственность. Л., 1956. С. 9.

собой общие основания, на которых строится ответственность за совершение любого преступления. Вина, как необходимый элемент состава преступления, сохраняет свое значение для лиц, совершающих общественно опасные действия во исполнение преступного приказа"¹.

П.П.Андрушко признает обстоятельством, исключающим преступность деяния, исполнение незаконного по содержанию приказа, если "исполнитель не сознает общественной опасности совершаемых во исполнение приказа действий и наступивших последствий"².

Э.Ф.Побегайло считает условием правомерности действий (бездействия) лица, исполнившего незаконный приказ "отсутствие у данного лица сознания его незаконности"³.

В.И.Ткаченко полагает, что исполнитель незаконного приказа не должен привлекаться к уголовной ответственности, если он действует "по неосторожности или невиновно"⁴.

С.Г.Келина пишет по этому поводу, что лицо, исполнившее приказ, не подлежит ответственности, если исполнитель в момент выполнения такого приказа (распоряжения) не осознавал их незаконный характер"⁵.

¹ Советское уголовное право. Часть общая. Л., 1960. С. 363.

² Андрушко П.П. Указ. соч. С. 15.

³ Комментарий к "Уголовному кодексу Российской Федерации.
Общая часть. М., 1996. C.12I.

^А Уголовное право России. Общая часть. Учебник. М.,1996. С.335. ⁵ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1996. С.136.

Если формально подойти к проблеме обстоятельств, исключающих преступность деяния, то сторонники отнесения к ним исполнения преступного приказа, в случае, когда исполнитель действовал невиновно,правы. Однако, и об этом говорилось выше,мы полагаем, что в число обстоятельств, размещенных в главе 8 УК "Обстоятельства, исключающие преступность деяния", должны входить лишь такие поступки, которые характеризуются наличием в них следующих свойств - правомерностью и общественной полезностью либо социальной приемлимостью.

Законодатель, включая в 8 главу УК то или иное обстоятельство, покалывает, тем самым, что данный поступок не только не наказуем, но и ж елателея, что о бществ о заинтересованно в таких действиях людей.

Очевидно, что научно-технический прогресс не мыслим без обоснованного риска, что на современном этапе справиться с преступностью силами только правоохранительных органов невозможно, и законодатель, поместив в УК нормы о необходимой обороне и о причинении вреда, при задержании липа, соверпшвшего преступления, стимулирует граждан на данные действия, и т.д.

А чего мы добьемся, поместив в УК норму об исключении уголовной ответственности лиц, невиновно исполнивших преступные приказы ? На наш взгляд, единственным результатом этого будет резкое увеличение преступлений, совершаемых во исполнение приказа, исполнители же таких приказов будут озабочены лишь тем, как "отстоять", если в этом, конечно, будет необходимость, свою невиновность. Если же следовать логике

сторонников отнесения исполнения преступного приказа к обстоятельствам, исключающим преступность деяния» то самым логичным было бы включение в главу 8 УК статьи "Невиновное причинение вреда", ибо невиновное причинение вреда во исполнение преступного приказа ничем не отличается от всех иных случаев невиновного причинения вреда, чем же последние хуже. Думается, что необходимость в такой статье вряд ли назрела.

То, что невиновное причинение вреда во исполнение преступного приказа не является обстоятельством, исключающим преступность деяния признают такие ученые, как А.И.Санталов¹, В.Д.Пакутин², В.Михайлов³, М.С.Гринберг⁴ и другие.

Такую же позицию занимает и судебная практика. Верховный Суд СССР прекратил дело по обвинению Ш. и А. в обмане покупателей н злоупотреблении служебным положением на том основании, что превышая розничные цены, они поступали в соответствии с указаниями руководства, не сознавая их незаконного характера⁵.

Исполнение преступного приказа связано с обстоятельствами, исключающими преступность деяния в том смысле, что приказ

¹ Курс советского уголовного права. Часть общая. Т. 1. Л., 1968,
С.527.

² Советское уголовное право. Часть общая. М.,1964. С. 150.

³ Михайлов В. Указ. соч. С. 46.

⁴ Гринберг М.С. Технические преступления. Новосибирск, 1992.
С. ПО.

⁵ Бюллетень ВС СССР. 1972. № 5. С.28-30.

может поставить подчиненное лицо в состояние крайней необходимости, на что обращали внимание А.А.Пионтковский¹, И.И.Слуцкий³, М.С.Гринберг³ и другие.

В качестве примера приказа, могущего поставить подчиненного в состояние крайней необходимости, приведем приказ № 0064, отданный Г.К.Жуковым при обороне Ленинграда в сентябре 1941 года : "Военный совет Ленинградского фронта приказывает объявить всему командному, политическому и рядовому составу, обороняющему указанный рубеж, что за оставление без письменного приказа Военного совета фронта и армии указанного рубежа все командиры, политработники и бойцы подлежат немедленному расстрелу."⁴

Мы не имеем морального права осуждать данный приказ, однако следует признать, что бойцы оказались поставленными перед выбором возможной смерти в бою и неизбежной смерти в случае отступления, поэтому действия лиц, сдавшихся в плен, и сохранивших, тем самым, свою жизнь, на наш взгляд, можно признать действиями, совершенными в состоянии крайней необходимости.

Преступный приказ, как источник опасности, могущий вызвать состояние крайней необходимости, ничем не отличается, по нашему мнению, от других таких источников.

¹ Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому
уголовному праву. М., 1961. С. 479.

² Советское уголовное право. Часть общая. Л., i960. С.363.
^ь Гринберг М.С. Указ. соч. С.110.

⁴ Цит. по : Волкогонов Д.А. Сталин. Книга 2. М.> 1992. С. 338.

В случае совершения подчиненным лицом преступления во

^ исполнение преступного приказа, в качестве смягчающего

обстоятельства может быть учтено то, что в каждом приказе,

несомненно, имеется определенная доля психического

принуждения (пункт "е" статьи 61 УК).

Зарубежные страны имеют различные подходы к решению вопроса об уголовной ответственности лиц, исполняющих преступные приказы. Некоторые страны вообще не имеют в своих уголовных кодексах норм, посвященных исполнению приказа, решая данный вопрос, исходя из общих принципов права.

Страны, поместившие в уголовный закон норму об
исполнении приказа» как обстоятельства, исключающего
преступность деяния, там же помещают ряд оговорок, а именно :
приказ должен быть законным, либо лицо, исполнившее приказ,
должно действовать невиновно.
0 Так, в статье 327 Уголовного кодекса Франции 1810 года

говорилось, что "Нет ни преступления, ни проступка, если лишение жизни, нанесение ран и ударов было предписано законом и приказано законной властью"¹; уголовная ответственность исключалась только при исполнении законного приказа.

Французский уголовный кодекс 1992 года несколько изменил редакцию - теперь во Франции лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно "выполняло приказ законного органа

¹ Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии : Общая часть уголовного права. М., 1991. С. 66.

власти, за исключением случаев, когда это действие имело явно незаконный характер "^! .

Параграф 47 Германского военно-уголовного кодекса 1940 года предусматривает, что подчиненный, выполнивший приказ, подлежит уголовной ответственности, если "ему было известно, что приказ начальника содержит действия, являющиеся общеуголовным или воинским преступлением или проступком"².

Швейцарское уголовное право исключает уголовную ответственность исполнителя преступного приказа лишь в случае, когда тот действовал невиновно, - в статье 18 "Уголовного кодекса сказано, что подчиненный военнослужащий, совершающий уголовно-наказуемое действие по приказу своего начальника, подлежит ответственности только тогда, "когда он сознавал, что, выполняя приказ, он участвует в совершении преступления или проступка"³.

Согласно Финскому Военному уголовному кодексу, подчиненный подлежит осуждению лишь в случае, когда он отступил от требований приказа или "явно понимал, что выполняя приказ, он нарушает закон или свои служебные обязанности**⁴.

¹ Крылова Н.Е. Новый Уголовный кодекс Франции.//
Государство и право. 1994. Мэ 12. С. 119.

² Ромашкин П.С. Военные преступления империализма. М., 1953.
С. 291.

³ Современное зарубежное уголовное право. Т. 2. Финляндия,
Швейцария. М., 1958. С. 330.

*Тамже, С.211.

В Английском руководстве военного права 1944 года говорится* что "Представители вооруженных сил обязаны повиноваться только законным приказам, а потому не могут избежать ответственности, если, подчиняясь приказу, они совершают поступки, нарушающие одинаково как общеобязательные правила ведения войны, так и чувство человечности"⁵.

Большинство западных криминалистов также не признают исполнение подчиненным лицом преступного приказа основанием для освобождения от уголовной ответственности.²

Наиболее четкое и категоричное разрешение вопрос об
уголовной ответственности за исполнение преступного приказа
нашел в области международного права в связи с рядом
процессов над военными преступниками, творившими свои
' злодеяния в годы Второй Мировой войны.
В ходе этих процессов, международным судом были

отвергнуты попытки обвиняемых оправдать свои действия тем, что они действовали по обязательному приказу.

Так, в статье 8 Устава Международного Нюрнбергского трибунала сказано, что "Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться,

¹ Ромашкин П.С. Указ. соч. С.290.

² См. напр.: Berger J. The Legal Nature of War Crimes and the

ф Problem of Superior Command. American Political Science Revien,
* XXXVIII. 1944. p. 1207 ; Wright Q. War Criminals. American

Journal of International Law, XXXIX. 1945. p. 277.

как повод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия"¹.

Так же решался вопрос и Уставом Токийского трибунала, где в статье 6 говорится, что ни служебное положение подсудимого в любой период времени, ни то, что он действовал по приказу правительства или вышестоящего начальника, не освобождает его от ответственности за совершение любого преступления, в котором его обвиняют, однако эти обстоятельства могут быть учтены Трибуналом при определении наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия.

Принцип международного права, четко сформулированный на Нюрнбергском и Токийском процессах, согласно которому лицо, совершившее преступление во исполнение приказа, подлежит уголовной ответственности, получил свое развитие в дальнейшем.

Так, согласно статьи 2 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 года, "приказ вышестоящего начальника или государственной власти не может служить оправданием пыток"².

В пункте 26 Основных принципов прим енения силы и огнестрельного оружия должностными лицами по поддержанию правопорядка 1990 года говорится, что "Исполнение приказов вышестоящих должностных лиц не является оправданием, если

¹ Нюрнбергский процесс : Сборник материалов. В 8 томах. Т. 1.
М.,1987. С.148.

² Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. №45. Ст.747.

6!

должностные лица по поддержанию правопорядка знали о явной незаконности приказа о применении силы и огнестрельного оружия, что привело к смерти или серьезному ранению какого-либо лица, и имели разумную возможность отказаться от его исполнения"¹.

Как видно из изложенного, международное право категорически отвергает возможность освобождения подчиненного лица от ответственности на том основании, что последний исполнял приказ. Уголовное законодательство развитых демократических государств признает исполнение преступного приказа основанием для освобождения от уголовной ответственности лишь в случае, когда лицо, исполнившее преступный приказ, не осознавало его преступный характер.

Нами был проведен опрос 200 работников суда, прокуратуры и милиции. Были получены следующие результаты :

- только 3 % опрошенных заявили, что исполнение любого
приказа следует признавать обстоятельством, исключающим
преступность деяния наряду с такими обстоятельствами, как
необходимая оборона и крайняя необходимость, тогда как 62 %
полагает, что обстоятельством, исключающим преступность
деяния можно признать лишь исполнение законного приказа;

- 93 % из всех опрошенных считают, что уголовная
ответственность лица, исполнившего преступный приказ, должна
исключаться лишь в случае, когда подчиненное лицо не
осознавало, и по обстоятельствам дела не могло осознавать

¹ Документ ООН A/CONF 144/28. 1990. 5 октября. С. 124-129.

преступный характер приказа, во всех остальных случаях подчиненный должен привлекаться к уголовной ответственности;

- почти все респонденты (97 %) признали, что совершение преступления во исполнение приказа должно учитываться, при назначении наказания, как смягчающее обстоятельство.

Полученные данные опроса позволяют нам сделать вывод, что подавляющее большинство работников правоохранительных' органов, то есть людей, которые ежедневно на практике решают вопросы о привлечении к уголовной ответственности или об освобождении от нее конкретных людей, не относят исполнение преступного приказа к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.

Таким образом, мы считаем необходимым исключение из главы 8 УК РФ "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" статьи 42 "Исполнение приказа или распоряжения" на том основании, что таким обстоятельством может быть признано лишь правомерное исполнение законного приказа, которое, в свою очередь, является одной из обязанностей лиц, занятых в той или иной сфере профессиональной или служебной деятельности, а также разновидностью исполнения общественного долга, в связи с чем мы предлагаем включить в главу 8 УК статью "Выполнение служебных обязанностей или общественного долга".

Исполнение преступного приказа, даже в том случае, когда подчиненное лицо не осознавало преступный характер приказа, не является обстоятельством, исключающим преступность деяния в силу несоответствия требованиям, предъявляемым к указанным обстоятельствам.

То, что лицо совершило преступление во исполнение приказа может учитываться как смягчающее обстоятельство, согласно пункту "е" части 1 статьи 61 УК РФ. Соответственно, из текста статьи 61 УК необходимо исключить такое обстоятельство, как совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения (пункт "ж"), заменив его следующим обстоятельством, - "совершение преступления при нарушении условий правомерности выполнения служебных обязанностей-или общественного долга".

Вопрос же об уголовной ответственности лица, совершившего преступление во исполнение приказа, должен решаться на общих основаниях.

_ш $ 3. ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА

НЕИСПОЛНЕНИЕ НЕЗАКОННОГО ПРИКАЗА

В последнее время во многих цивилизованных странах широкое распостранение получила так называемая доктрина "умных штыков".

Смысл доктрины состоит в том, что подчиненные лица, в особенности, - состоящие на службе в милитаризованных подразделениях, не должны слепо повиноваться приказаниям

«#

своих начальников, а обязаны, под угрозой наказания, отказаться от исполнения незаконного приказа.¹

В международном уголовном праве этот вопрос решается в соответствии с первым Дополнительным протоколом к Женевским конвенциям о защите жертв войны 1949 года. В статье 77 проекта указанного протокола сказано, что "ни один человек не будет подвергаться преследованию за отказ выполнить приказ вышестоящего начальника, если исполнение этого приказа будет иметь своим последствием грубое нарушение условий международных конвенций или Дополнительного протокола. Факт действий в соответствии с приказом вышестоящего начальника не освобождает от уголовной ответственности, если будет установлено, что в тех обстоятельствах, в которых лицо действовало, оно должно было понимать, что соершает серьезное нарушение Конвенции или Дополнительного протокола и что может отказаться от исполнения приказа"².

Можно с уверенностью сказать, что закрепление доктрины "умных штыков" в национальном законодательстве является показателем демократичности того или иного государства.

Отечественное законодательство в решении данного вопроса лидером никогда не было, однако следует признать, что определенный позитивный опыт имеется. Как правило, в законе

¹ См. напр.: Кении К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 78 ;
Зимин В.П. Правомерное неисполнение приказа: доктрина
"умных штыков". //Правоведение. 1993. >& 2. С. 35-45.

² Цит. по : Полторак А.И., Савинский Л.И. Вооруженные
конфликты и международное право. М., 1976. С,388.

или ином нормативном акте закрепляется положение, согласно которому исполнению подлежат только законные приказы. Например, согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" исполнению подлежат только законные приказы. В другом случае в законе или ином нормативном акте содержится указание о прямом запрещении исполнения преступного приказа. Так, Дисщшлинарньш устав Рабоче-Крестьянской Красной Армии І919 года предписывал подчиненному не исполнять явно преступный приказ и незамедлительно докладывать об отдаче такого приказа вышестоящему командиру. Временный дисциплинарный устав 1925 года также содержал норму об обязанности подчиненного лица не исполнять явно преступный приказ командира.¹

Одно время даже в Конституции Российской Федерации, в 1992-1993 годах, было указано, что все должностные лица и граждане, в случае исполнения явно преступного приказа, подлежат ответственности по закону.²

Включение в УК такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как исполнение преступного приказа, как уже отмечалось, мы считаем необоснованным, однако необходимо заметить, что сам факт принятия статьи 42

¹ Артамонов Н.В., Орлов Г.В. Проблемы правового статуса
военнослужащих в СССР. //Советское государство и право. 1990.
Nbll.C.Sl.

² См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного

Совета РФ. 1992. Nb 20. Ст.1084.

"Исполнение приказа или распоряжения" указывает на то, что и на высшем законодательном уровне признали существование проблемы исполнения приказа, и сделали попытку, пусть и не совсем удачную, ее разрешить.

По нашему мнению, указанную проблему следует решать, посредством уголовного закона, однако, несколько с другой позиции.

Думается, что это возможно путем признания обстоятельством, исключающим преступность деяния, такого поступка, как неисполнение незаконного приказа.

В части 2 статьи 42 УК содержится норма, отражающая рациональную идею, согласно которой неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность, однако сама формулировка указанного положения принижает, на наш взгляд, значение такого, несомненно полезного для общества поступка, как неисполнение незаконного приказа. К тому же указание на заведомость незаконности приказа или распоряжения не позволяет подчиненному лицу отказаться от исполнения приказа, в законности которого он сомневается, что вряд ли можно признать правильным.

Неисполнение незаконного приказа отвечает, по нашему мнению, всем требованиям, предъявляемым к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.

Кроме того, что данный поступок является общественно полезным (а как иначе можно оценить отказ от исполнения любых противозаконных действий), он также является и актом высокого

гражданского мужества, ибо пойти против воли человека, который в силах значительно ухудшить нравственное, материальное состояние "отказника", а в конце концов, может существенно повлиять на его здоровье и даже жизнь, может позволить себе только смелый, решительный и честный человек. Гораздо легче исполнить приказ, а потом "укрыться" за его обязательностью.

Уголовная ответственность должна исключаться за неисполнение любого незаконного приказа, в том числе и непреступного.

Это должно, как мы думаем, иметь двойной эффект : во-первых, руководители будут вынуждены отдавать такие приказания, в законности которых у подчиненных лиц не возникало бы сомнения, во-вторых, это стимулировало бы, определенным образом, подчиненных лиц действовать осмысленно, а не бездумно, очертя голову.

Кроме того, за неисполнение незаконного приказа должна исключаться не только уголовная, но и любая другая ответственность, что должно быть закреплено в нормативных актах, устанавливающих права и обязанности лиц, занятых в различных сферах профессиональной и служебной деятельности.

В Российской Федерации, на сегодняшний день, неисполнение приказа является уголовно наказуемым деянием (статья 332 УК) для военнослужащих Министерства Обороны, пограничных войск, внутренних войск Министерства внутренних дел, железнодорожных войск, войск гражданской обороны, военнослужащих системы федеральных органов государственной

безопасности, Главного управления охраны Российской Федерации, Федерального агенства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации, Государственной противопожарной службы Министерства внутренних дел и других министерств и ведомств Российской Федерации.

Ситуация относительно исполнения приказов лицами, проходящими службу в указанных структурах, и на которых распостраняется действие общевоинских Уставов, является, по нашему мнению нетерпимой, - исполнению подлежат абсолютно все приказы.

И хотя из Дисциплинарного устава исключено положение, содержащееся в статье 6 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР "Приказ командира (начальника) - закон для подчиненных" (то есть фактически для солдата приказ сержанта был приравнен, по своей юридической силе, к Конституции страны), сути это не изменило, - согласно статьи 40 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, "Приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок". В этой же статье сказано, что военнослужащему не могут отдаваться приказы и распоряжения, ставиться задачи, не имеющие отношения к военной службе или направленные на нарушение закона, однако адресованно это требование к лицам, имеющим право отдавать приказы, и требовать их исполнения. Добиться же повиновения командир (начальник) способен очень легко - в соответствии со статьей 9 Дисциплинарного Устава Вооруженных Сил Российской

Федерации, в случае открытого неповиновения, командир (начальник) может применять все меры воздействия, вплоть до применения оружия.

Следует заметить, что судебная практика признает пределы повиновения приказам, чему ярким примером может служить оправдательный приговор, вынесенный Военной коллегией Верховного Суда РФ летом 1994 года по делу генерала Варенникова.

Председатель военной коллегии Верховного Суда РФ Н.Петухов считает, что включение в уголовный закон нормы, согласно которой не является преступлением неисполнение незаконного приказа, не увязывается с рядом практических соображений, вытекающих из принципа единоначалия в Вооруженных Силах. По мнению Н.Петухова, "сам факт отсутствия юридической ответственности за невыполнение неправомерного приказа гипотетически может в некоторой степени поставить под угрозу выполнение и другого приказа -правомерного, ибо грань, отделяющий правомерный приказ от неправомерного, в определенных ситуациях весьма трудно осознаваема"¹.

Мы считаем, что такая позиция неприемлема, ибо лишение подчиненного лица права анализировать отдаваемый ему приказ на предмет соответствия последнего закону, превращает его в слепое орудие начальника, в орудие, лишенное способности

¹ Н.Петухов. Военная коллегия Верховного Суда РФ : Приказ не обсуждается, но может быть обжалован.// Российская юстиция. 1995. №2. С.44.

действовать самостоятельно, сознавая запрещенное и дозволенное. Такое возможно в эпоху рабства, но не в гражданском обществе.

Выйти из сложившейся ситуации и поможет, на наш взгляд, включение в УК нормы, устраняющей наказуемость неисполнения незаконного приказа.

Так как неисполнение приказа является преступлением лишь по отношению к военнослужащим и приравненным к ним категориям лиц, то было бы логичным включить положение, предусмаривающее исключение уголовной ответственности за неисполнение незаконного приказа, не в Общую Часть УК, а в примечание к статье 332 УК, и изложить его в следующей редакции:

" Не является преступлением неисполнение незаконного приказа.

Незаконным является приказ, который а) отдан

некомпетентным лицом ; б) не соблюдена надлежащая форма отдачи приказа ; в) отдан не в интересах службы ; г) предписывает совершить любые незаконные действия."

Любое социально значимое явление, а таковым является, несомненно, исполнение приказа, многогранно, и потому познать его природу изучая лишь с одной, хотя и хорошо "разработанной" стороны, невозможно, поэтому мы не ограничимся уголовно-правовым анализом исполнения приказа лишь с позиций обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Приказ : понятие, признаки, значение

Любая общность людей, выступая во вне своеобразным системным образованием, нуждается в социальном регулировании отношений между его членами. Данное регулирование, как известно, осуществляется посредством I социальных институтов, к важнейшим из которых следует отнести религию, мораль и право. Выделяя конкретные институты - указанного регулирования, необходимо заметить, что они неразрывно взаимосвязаны. Так, право, являясь, несомненно, самостоятельным и довольно эффективным регулятором, вобрало в себя очень много норм из обычаев, морали, религии, оно фактически из них вышло, но, ни в коей мере их не заменило. Для гармоничного развития общества необходимо наличие всего спектра социальных регуляторов, причем они не должны исключать или подавлять друг друга.

Главной особенностью права как социального регулятора, помимо его нормативности, является то, что оно обеспечивается государством, придающим юридическим нормам обязательную силу. Кроме того, право имеет свои, присущие только ему методы и способы воздействия на отношения между людьми.

Все социальные регуляторы предназначены для регламентации поведения отдельных индивидумов, из которых состоит общество.

Жизнь любого человека протекает в двух сферах деятельности - в личной и профессиональной (общественной). Эти сферы различаются не только по количеству времени, на них затрачиваемому, и по их содержанию, а также по набору их социальных регуляторов.

В личной жизни преобладают нормы господствующей морали, религии, обычаев. Правовые нормы здесь играют вспомогательную роль, нормативно фиксируя общепринятые правила поведения. В правовом регулировании личной жизни применяется диапозитивное (децентрализованное) регулирование, при котором положение субъектов характеризуется отношениями координации, основными же способами правового регулирования выступают дозволение и запрет (например, запрет вступать в брак близким родственникам, который, кстати, "пришел" в право из религии).

В сфере профессиональной (общественной) деятельности, напротив, господствующее положение занимает право, мораль же здесь оказалась "оттесненной" в область внеслужебных отношений между людьми. Основными способами правового регулирования в сфере профессиональной деятельности выступают обязывание и запрещение, и лишь изредка -дозволение. Это объясняется спецификой объекта регулирования -трудно себе представить, чтобы только нормами морали и религии можно бы было упорядочить отношения между людьми в сфере профессиональной деятельности, и, наоборот, - тотальное вмешательство права в личную жизнь является абсурдом, так как в подавляющем большинстве случаев там достаточно имеющихся моральных, религиозных норм.

Что же касается метода правового регулирования, то в сфере профессиональной (общественной) деятельности применяется в основном императивное, или централизованное регулирование, основанное на властно-императивных началах. Положение субъектов здесь характеризуется отношениями субординации.

Каждый человек формируется как личность лишь в общении с себе подобными, с другими людьми, где он вынужден соразмерять силу своих страстей и желаний с потребностями других людей. Человек с рождения обречен на общение в коллективе, а при любом общении, будь то в семье, в школе, в сфере трудовой деятельности, всегда существует определенная иерархия - есть лидер (лидеры) и остальные лица, ведомые им.

Иерархия - явление естественное и необходимое в любой человеческой общности, ведь даже стадо животных или стая птиц нуждаются в вожаке.

По мере развития цивилизации, менялись критерии, которым должно было отвечать лицо, претендующее на роль лидера. И если в первобытном племени главным для вожака было обладание значительной физической силой и крутым характером, то в дальнейшем только этих качеств стало недостаточно, лидером мог стать лишь тот, кто имел незаурядный ум, богатство, принадлежал к определенной социальной группе и т.д.

Уголовно-правовая характеристика исполнения приказа

В отечественном уголовном праве, исполнение приказа, рассматривалось, традиционно, лишь как одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния.1 Такой подход нам представляется несколько односторонним, но следует признать, что на сегодняшний день, исполнение приказа уголовно-правовой теорией наиболее полно изучено именно с этой позиции, поэтому имеет смысл анализ юридической природы исполнения приказа начать в русле указанных обстоятельств.

Как известно, единственным основанием привлечения к уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания.

Общественная опасность находит свое выражение в способности деяния причинить существенный вред правам и свободам человека, собственности, общественному порядку и общественной безопасности и иным объектам, охраняемым уголовным законом.

Противоправность заключается в закреплении в уголовном законе внешних признаков деяния, признаваемого преступным.

Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности.

Наказуемость проявляется в том, что за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, Уголовным, кодексом предусматривается конкретный вид уголовного наказания.

Только при наличиии всех признаков - общественной опасности, противоправности, виновности и наказуемости, деяние признается преступным. Отсутствие одного из этих признаков автоматически означает и отсутствие преступления.

Существует ряд деяний, которые, несмотря на внешнюю их идентичность преступным, таковыми не признаются в силу своего, отличного от преступных деяний, социального содержания. Это так называемые обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Количество таких обстоятельств, признаваемых наукой уголовного права, с одной стороны, и законодательной практикой с другой, - всегда различалось, - в науке их перечень

всегда был значительно шире. Обстоятельствами, обоснованность включения которых в разряд исключающих преступность деяния, никогда не подвергалась сомнению, являются необходимая оборона и крайняя необходимость.

Что касается иных обстоятельств, таких как причинение вреда, при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск, исполнение служебного долга, согласие потерпевшего и т.д., то об их правовом статусе в науке единого мнения нет.

Мы исходим из того, что круг обстоятельств, исключающих преступность деяния, несомненно, не ограничивается лишь обстоятельствами, указанными в УК. Появление новых, пока неизвестных обстоятельств, исключающих преступность деяния, неизбежно в связи с постоянным развитием общества, науки, производства. Поэтому мы поддерживаем предложение ряда ученых о создании общего понятия обстоятельства, исключающего преступность деяния, и о размещении такого понятия в начале главы УК, посвященной данным обстоятельствам.

Опираясь на общее понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния, законодателю будет легче отобразить в законе признаки конкретного обстоятельства, к тому же, только имея общее понятие, можно будет правильно разрешать на практике ситуации относительно новых, еще не получивших нормативное закрепление, обстоятельств.

Вряд ли в этом плане можно признать удачным определение, предложенное А.Б. Сахаровым, согласно которому деяние не признается преступным "ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или вины."

Институт соучастия и особенности преступлелений, совершаемых во исполнение приказа

В каждом случае, лицо, исполнившее приказ, и причинившее при этом вред охраняемым уголовным законом интересам, действует, изначально, не по своей собственной инициативе. Инициатором является сторона, отдавшая этот приказ. Иными словами, существуют, как миниы ум, два лица, имеющих непосредственное отношение к совершенному преступлению. Отсюда очевидна необходимость рассмотрения исполнения преступного приказа в свете учения о соучастии.

Как известно, под соучастием в уголовном праве понимается умышленное, совместное и согласованное участие двух и более лиц в совершении умышленного преступления.

Институт соучастия обладает двумя признаками (свойствами): количественным и качественным.

Количественный признак соучастия требует наличия двух или более лиц, причем подразумевается, что они, на момент совершения преступления, вменяемы и достигли возраста, необходимого для привлечения к уголовной ответственности. С количественным признаком соучастия в отношении преступлений, совершаемых во исполнение приказа особых проблем нет, за исключением, пожалуй, того, что субъектами таких преступлений могут быть лишь лица, между которыми существуют нормативно закрепленные отношения подчиненности. Например, согласно статьи 13 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ, каждый военнослужащий обязан беспрекословно повиноваться командирам (начальникам)

Ряд вопросов возникает относительно второго, качественного свойства соучастия, в котором выделяют объективный и субъективный признаки

С объективной стороны необходимо, чтобы преступление совершалось совместными, взаимообусловленными действиями участников, и эти действия должны влечь за собой единый преступный результат. Необходимо также, чтобы между действиями каждого из соучастников и общим преступным результатом имелась причинная связь.

С субъективной стороны требуется, чтобы соучастники действовали согласованно, и каждый из них должен осознавать, что он действует не один, а сообща с кем-либо.

Основные трудности при квалификации преступлений, совершенных во исполнение приказа, рассматриваемых как преступления, совершенные в соучастии, возникают при анализе именно субъективного признака соучастия.

Дело здесь в специфике взаимоотношений между соучастниками, которая выражается в существовании отношений "власти - подчинения", что значительно ограничивает свободу выбора действий у подчиненного лица.

На особое положение исполнения приказа в свете учения о соучастии указывали такие ученые, как М.И.Ковалев1, А.И.Санталов2, А.А.Пионтковский3, и другие, но, как мы считаем, данная проблема не получила дальнейшей необходимой разработки. В большинстве своем, авторы, указывая на то, что в случае умышленного исполнения явно преступного приказа, уголовной ответственности должны подлежать как начальник, так и подчиненный, этим и ограничиваются.

В судебной практике , в абсолютном большинстве случаев, не устанавливаются признаки соучастия при квалифицикации преступлений, совершенных во исполнение приказа, что, на наш взгляд, не всегда верно, ибо, преследуя в уголовном порядке лишь "стрелочников" - исполнителей преступного приказа, государство готовит почву для еще большего произвола лиц, облаченных властью.

Мы полагаем, что уголовная ответственность в отношении лица, обладающего властными полномочиями и отдавшего преступный приказ, может исключаться лишь в случаях, когда данное лицо, отдавая приказ, не осознавало и не могло осознавать преступный характер приказа, либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно или не могло их предвидеть, то есть действовало невиновно.

Не будет в действиях лица, отдавшего приказ, вины и в случае своеобразного эксцесса исполнителя приказа, когда подчиненное лицо, игнорируя доступные ему законные способы и средства достижения поставленной в приказе цели, действует преступно. Например, в романе Я.Гашека "Похождения бравого солдата Швейка", поручик Лукаш дал ординарцу роты Швейку деньги и приказал купить чего-нибудь съестного. Швейк, желая угодить командиру, украл у местных жителей курицу, за что был задержан патрулем и доставлен в штаб

Видовая характеристика соучастников при исполнении преступного приказа

Статья 33 УК РФ предусматривает четыре вида соучастников: исполнитель, организатор, подстрекатель и пособник. В отечественной науке уголовного права господствует теория, согласно которой различие между соучастниками проводится по объективным признакам, каковыми выступают характер и степень участия в преступлении.

Характер участия в преступлении подразумевает собой те действия, которые совершает каждый из соучастников и лежит в основе разграничения исполнителя, пособника и подстрекателя.

Степень участия представляет собой оценку деятельности субъекта с точки зрения выяснения его фактической роли в совершении преступления, и отличает, таким образом, организатора преступления от других его участников.

При совершении преступлений в соучастии во исполнение преступного приказа, возможно, на наш взгляд, наличие любого вида соучастников, но в любом случае, обязательным является наличие хотя бы одного исполнителя преступления, что, впрочем, является обязательным условием для соучастия в любом преступлении.

Очевидно, что главной фигурой в соучастии является исполнитель, ибо без исполнителя нет и соучастия. Говорить об ответственности подстрекателя, организатора и пособника за преступление, совершенное в соучастии, можно лишь в случае, когда исполнитель совершил, или хотя бы начал совершать преступление. В этом состоит суть акцессорной природы соучастия, сторонниками которой мы являемся.

Ряд авторов, такие как М. Д .Шаргород ский , А.А.Пионтковский2, и другие, отрицают акцессорную природу соучастия, однако, на наш взгляд, доводы противников акцессорной природы соучастия, приводимые ими в защиту собственной позиции, были, в свое время убедительно опровергнуты М.И.Ковалевым, первым в отечественной науке уголовного права, аргументировано доказавшим акцессорную сущность соучастия

Необходимо заметить, что хотя исполнитель и является главной фигурой в соучастии, это не означает автоматически, что он - самый опасный из соучастников. Понятие исполнителя преступления применимо вообще лишь к соучастию, ибо, как правильно писал А.Н.Трайнин, "....исполнитель мыслим лишь в составе соучастников...быть исполнителем одному также невозможно, как одному быть пособником или подстрекателем".2

Согласно статьи 17 УК РСФСФ 1960 года, исполнителем признавалось лицо, непосредственно совершившее преступление. Данная редакция ограничивала круг действий исполнителя лишь его собственными действиями, не учитывая то, что в ряде случаев преступление может быть совершено посредством использования в качестве орудия преступления другого человека. Речь идет о так называемом посредственном причинении.

Посредственное причинение теорией уголовного права и судебной практикой всегда признавалось, но законодательное закрепление оно получило лишь в УК РФ 1996 года, в статье 33 которого, исполнителем признается не только лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении с другими лицами, но и лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу различных причин, предусмотренных законом.

Посредственное причинение в случае использования лица, не достигшего возраста, необходимого для привлечения к уголовной ответственности либо невменяемого лица, признается всеми учеными, независимо от того, при какой комбинации вины они допускают соучастие. В отношении иных случаев посредственного причинения среди авторов единого мнения нет.

Похожие диссертации на Уголовно-правовые проблемы исполнения приказа

Исполнение приказа и его уголовно-правовое значение в деятельности органов внутренних делСоломенко Иван Геннадьевич

Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деянияВеденин Дмитрий Витальевич

Исполнение приказа и его уголовно-правовое значение в деятельности органов внутренних дел Соломоненко Иван Геннадьевич

Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния Старостина Юлия Владимировна

Исполнение приказа или распоряжения военнослужащими как обстоятельство, исключающее преступность деяния Девятко Александр Юрьевич

Уголовно-правовые последствия причинения вреда при исполнении приказа или распоряженияШулепов, Илья Николаевич

Обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения и отправление профессиональных функций в условиях военной службыТалаев Илья Владимирович

Социально-правовые проблемы исполнения наказания в виде исправительных работ Шибанкова Олеся Петровна

Рецидив преступлений и проблемы исполнения наказания в виде лишения свободы Суменков Александр Константинович

Правовое регулирование и проблемы исполнения краткосрочного лишения свободы в следственном изолятореЗубова, Алевтина Олеговна