Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Юридическая природа института крайней необходимости 13
1. Исторический очерк развития института крайней необходимости в российском уголовном законодательстве 13
2. Социально-правовая характеристика крайней необходимости ...28
3. Условия правомерности крайней необходимости 62
Глава 2. Применение крайней необходимости в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел 79
1. Крайняя необходимость при проведении оперативно-розыскных мероприятий 79
2. Значение института крайней необходимости при проведении оперативного внедрения 101
3. Пределы причинения вреда в условиях крайней необходимости при проведении оперативно-розыскных мероприятий 119
Глава 3. Пути совершенствования уголовного законодательства о крайней необходимости при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 139
1. Опыт законодательного регулирования причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий в странах ближнего зарубежья 139
2. Теоретические основания правового регулирования причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий 151
Заключение 163
Библиография 166
Приложения 184
- Исторический очерк развития института крайней необходимости в российском уголовном законодательстве
- Социально-правовая характеристика крайней необходимости
- Крайняя необходимость при проведении оперативно-розыскных мероприятий
- Опыт законодательного регулирования причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий в странах ближнего зарубежья
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современное состояние преступности в России фактически представляет собой угрозу национальной безопасности. Преступность приобретает все более агрессивные черты и сохраняет насильственный, вооруженный и организованный характер. Появились новые ее формы, основанные на идеях терроризма и личного самопожертвования для достижения преступного результата. В этих условиях деятельность органов внутренних дел по защите интересов российского общества и государства от преступных посягательств, осуществляемая в рамках закона, становится особенно значимой.
Обстоятельства, исключающие преступность деяния, во многом влияют на состояние правоприменительной практики, определяют пределы уголовно-правового запрета, стимулируют правомерное и социально-полезное поведение, дают возможность для дифференциации и индивидуализации ответственности. Важная роль в этих процессах принадлежит институту крайней необходимости.
Практика показывает, что экстремальные ситуации, при которых вынужденно причиняется вред третьим лицам, то есть фактические условия крайней необходимости, возникают в деятельности большинства подразделений и служб органов внутренних дел. Это характерно как для криминальной милиции (подразделений уголовного розыска, по борьбе с организованной преступностью и др.), так и для деятельности милиции общественной безопасности (участковых инспекторов, ГИБДД, патрульно-постовой службы и др.). В правовую сферу деятельности милиции важнейшей составной частью входит использование положений, предусмотренных ст. 39 УК РФ, поскольку отражение любой опасности при защите прав и интересов физических и юридических лиц для подавляющего большинства сотрудников органов внутренних дел является их ежедневной обязанностью.
Однако опыт свидетельствует, что наиболее острыми и труднорешае-мыми являются вопросы, связанные с оценкой правомерности действий оперативных сотрудников милиции, причиняющих вред интересам третьих лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Их правовой режим определен Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон «Об ОРД»). Как правило, большинство ОРМ характеризуются конспиративностью, протяженностью во времени, неясно выраженной опасностью, угрожающей правам и интересам личности, общества или государства, а также чрезвычайностью самой ситуации при их проведении- Юридическая оценка подобных действий неочевидна, поскольку по внешним признакам они совпадают с соответствующими преступными деяниями. Учитывая, что наиболее сложные ОРМ, такие как оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, проводятся в условиях непосредственно угрожающей опасности, исходящей от организованных террористических или профессиональных преступных объединений, можно сделать вывод о том, что в основании их правомерности лежит норма о крайней необходимости.
Между тем, уголовно-правовая практика в абсолютном большинстве случаев этого не признает. Уголовный закон фактически не исполняется, ст. 39 УК РФ бездействует, что в отдельных случаях приводит к противоречивым юридическим решениям. В полной мере не используются и возможности Закона «Об ОРД», который также регулирует ситуации вынужденного причинения вреда третьим лицам. В этой связи теоретическая и практическая важность соотношения уголовного законодательства о крайней необходимости с ее правовым аналогом в оперативно-розыскном законодательстве становится очевидной и свидетельствует о необходимости научного исследования проблемы.
Степень разработанности темы исследования. Вопросы крайней необходимости всегда были и остаются одними из самых сложных в теории уголовного права. На протяжении длительного периода времени их исследованию уделяли внимание многие отечественные криминалисты. Среди них: Ю.В. Баулин, СВ. Бородин, Н.И. Ветров, В.А. Владимиров, М.С. Гринберг, П.С. Дагель, Ю.А. Демидов, С.А. Домахин, Н.Д. Дурманов, В.А. Елеонский, Н.Г. Кадников, И.И. Карпец, В.Н. Козак, В.Н. Кудрявцев, Ю.И. Ляпунов, А.В. Наумов, Н.Н. Паше-Озерский, А.А. Пионтковский, Э.П. Побегайло, В.П. Ревин, И.И. Слуцкий, В.И. Ткаченко, А.Н. Трайнин, М.Н. Якубович и многие другие.
В последнее время отдельным аспектам причинения вреда интересам третьих лиц при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уделяли внимание: К.К. Горяинов, Ю.Ф. Кваша, В.И. Михайлов, С.С. Овчин-ский, А.В. Опалев, К.В. Сурков и другие.
Работы этих и других ученых имеют безусловно важное научное и практическое значение, однако у криминалистов не сложилось единого мнения относительно содержания и сущности рассматриваемого обстоятельства. Кроме того, труды указанных авторов в большинстве своем были написаны до принятия УК РФ 1996 г., поэтому ряд вопросов, непосредственно связанных с применением новой редакции ст. 39 УК РФ, не могли быть исследованы в свете современного уголовного законодательства. Особенно это касается таких аспектов, как определение пределов крайней необходимости и их превышения, а также установление непосредственно угрожающей опасности правоохраняемым интересам.
Вопросы применения нормы о крайней необходимости при проведении оперативно-розыскных мероприятий практически не рассматривались в теории уголовного права. Существо проблемы лишь обозначалось, причем в рамках таких предполагаемых обстоятельств, исключающих преступность деяния, как исполнение профессиональных функций или осуще-
ствление своего права. Даже в специальных работах, появившихся после принятия УК РФ 1996 г. и посвященных институту крайней необходимости в деятельности правоохранительных органов (В.Н. Винокуров (1999); В.Ф. Антонов (2000); М.В. Балалаева (2001)), этому вопросу уделено чрезвычайно мало внимания.
Цели и задачи исследования. Целями диссертационного исследования является, во-первых, определение социально-правовой сущности крайней необходимости в современных условиях и установление места и роли этого обстоятельства в системе других обстоятельств, исключающих преступность деяния. Во-вторых, изучение правоотношений, обусловленных применением института крайней необходимости в оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел, а также разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.
Достижение поставленной цели обеспечивалось решением следующих задач:
исследование юридической природы крайней необходимости и условий ее правомерности в истории и современности;
анализ содержания института крайней необходимости при проведении оперативно-розыскных мероприятий;
изучение следственной и судебной практики по материалам уголовных дел, связанных с причинением вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий в условиях крайней необходимости;
определение пределов правомерного причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий;
обобщение теоретических разработок по данной проблеме, анализ действующего уголовного законодательства стран ближнего зарубежья, предусматривающего непреступность причинения вреда в оперативно-розыскной деятельности.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с применением уголовно-правового института крайней необходимости. Самостоятельность этого института определяется тем. что, во-первых, его положения используются в других нормах Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (ч. 2 ст. 40; п. «ж» ч. 1 ст. 61). Во-вторых, частные случаи крайней необходимости фактически описываются во многих нормативных актах, то есть нередко тот или иной закон является бланкетной нормой применительно к ст. 39 УК РФ. В-третьих, необходимость уголовно-правовой оценки причинения вреда третьим лицам требует отграничения крайней необходимости от аналогичной нормы, предусмотренной в административном законодательстве.
Предметом исследования являются нормы отечественного законодательства о крайней необходимости и правоприменительная практика, а также уголовное законодательство ряда союзных республик бывшего СССР, в которых сохраняется одинаковая с Российской Федерацией доктрина уголовного права.
Методология и методика исследования. Диссертационное исследование основывается на диалектическом методе научного познания объективной действительности, что позволяет рассматривать институт крайней необходимости в единстве его социального содержания и юридической формы. В качестве частнонаучных методов использованы: историко-правовой, логико-юридический, сравнительно-правовой и конкретно-социологический методы.
Теоретической базой исследования явились труды по философии, общей теории права, социологии, психологии, уголовному праву и криминологии.
Нормативной основой работы явились: Конституция Российской Федерации, отечественное уголовное законодательство, гражданское, ад-
министративное, уголовно-процессуальное, таможенное и оперативно-розыскное законодательство, Федеральные законы «О борьбе с терроризмом», «О Государственной границе Российской Федерации», «О милиции», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О чрезвычайном положении» и другие. В процессе исследования диссертант обращался к уголовному законодательству Республики Беларусь, Казахстана, Литвы, Украины, Эстонии и других стран. В ходе исследования были изучены правовые источники дореволюционной России и бывшего СССР.
Эмпирическую базу исследования составили репрезентативные данные, полученные в ходе обобщения 109 уголовных дел, как прекращенных органами предварительного следствия, так и рассмотренных судами Владимирской, Липецкой и Рязанской областей в 2000-2003 г. (ст. 162, 163, 209, 222, 228 и др.). В этих делах использовались результаты таких рассекреченных оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, прослушивание телефонных переговоров, оперативное внедрение и оперативный эксперимент, а действия оперативных сотрудников при их проведении по причинению вреда третьим лицам были признаны правомерными.
В ходе исследования были проанкетированы 317 работников правоохранительных органов и судов (прокуроры, следователи, оперативные уполномоченные и судьи) со средним стажем работы около четырех лет. Опрос проводился в четырех областях Центрального федерального округа (Владимирская, Липецкая, Московская, Рязанская области).
В необходимых случаях использовались результаты других исследований, изучалась практика Верховных Судов Российской Федерации, СССР и РСФСР, имеющая отношение к теме диссертации.
Научная новизна исследования заключается в том, что на
монографическом уровне впервые осуществлено комплексное
исследование целого ряда неразрешенных в теории и практике вопросов,
связанных с применением института крайней необходимости,
ниєм института крайней необходимости, определением правомерности причинения вреда третьим лицам в деятельности органов внутренних дел при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Новизна работы, в частности, заключается в следующем:
в установлении такой социально-правовой черты института крайней необходимости как его репродуктивная функция;
систематизации источников опасности при крайней необходимости и классификации новых социальных угроз;
анализе условий причинения вреда интересам третьих лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий;
соотносимости критериев вреда причиненного и предотвращенного при проведении оперативно-розыскных мероприятий;
определении правомерности поведения лица при оперативном внедрении в соотношении с учением о соучастии и стадиях совершения преступления;
обосновании предложений по совершенствованию уголовного законодательства о крайней необходимости и разработке нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, репродуктивно вытекающего из института крайней необходимости.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Социальный характер крайней необходимости как института уголовного права обусловливает его репродуктивную функцию, которая заключается в способности воспроизводить или служить основой для образования новых обстоятельств, регулирующих возможность причинения вреда третьим лицам. Институт крайней необходимости фактически репродуцировал такие обстоятельства, исключающие преступность деяния, как физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения.
2. Правомерное причинение вреда при проведении оперативно-
розыскных мероприятий требует законодательного регулирования. Пред
лагается дополнить уголовное законодательство новым обстоятельством,
исключающим преступность деяния, которое следует закрепить в ст. 391
УК РФ в следующей редакции:
«Статья 39 . Причинение вреда при проведении оперативно-розыскного мероприятия
Не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам при оперативно-розыскном мероприятии, то есть при его проведении лицом, специально уполномоченным на то государственным органом и действующим в целях пресечения или раскрытия преступления, если достижение таких целей не могло быть осуществлено другими способами, и если не было допущено превышения пределов проведения оперативно-розыскного мероприятия».
3. Понятие превышения пределов проведения оперативно-розыскного
мероприятия следует закрепить в ч. 2 ст. 391 УК РФ, изложив ее в следую
щей редакции:
«Превышением пределов проведения оперативно-розыскных мероприятий признается умышленное причинение правоохраняемым интересам вреда равного или большего, чем вред, готовящийся к причинению, причиняемый или причиненный преступлением, а равно умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, смерти другому человеку или иные тяжкие последствия».
Целесообразно дополнить п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ таким смягчающим наказание обстоятельством, как нарушение условий правомерности проведения оперативно-розыскного мероприятия.
В ст. 62 УК РФ необходимо предусмотреть ссылку на п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ и тем самым ограничить назначение наказания не более чем тремя четвертями максимального срока или размера наиболее строгого ви-
да наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, за превышение пределов причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
6. В ч. 2 ст. 39 УК РФ необходимо заменить термин «предотвращенный» на «предотвращаемый», поскольку только в этом случае будут признаны правомерными действия лица, причинившего вред в целях устранения опасности, если даже опасности не удалось избежать.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что материалы диссертации могут служить основой для дальнейшей разработки всей системы обстоятельств, исключающих преступность деяния и быть использованы при внесении изменений и дополнений в УК РФ.
В правоприменительной деятельности разработанные рекомендации могут способствовать совершенствованию практики применения действующего законодательства при оценке допустимости причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий и правильной квалификации фактов в случае превышения их пределов.
Выводы и предложения могут быть использованы в научно-исследовательской работе и учебном процессе при изучении обстоятельств, исключающих преступность деяния, в теории уголовного права, а также в курсе «Оперативно-розыскная деятельность».
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации отражены в 8 опубликованных статьях. Предложения и выводы, сформулированные в диссертации, прошли апробацию на кафедре уголовного права Московского университета МВД России. Основные положения работы докладывались автором в выступлениях на 4 научно-практических конференциях. Материалы диссертационного исследования используются в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий
в Рязанском филиале Московского университета МВД России в рамках курса «Уголовное право».
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, восьми параграфов, заключения, библиографии и приложения.
Исторический очерк развития института крайней необходимости в российском уголовном законодательстве
Институт крайней необходимости в российском уголовном законодательстве имеет свою историю. До того, как законодательное закрепление крайней необходимости предстало перед нами в таком виде, в котором оно существует в настоящее время (ст. 39 УК РФ), ему пришлось пережить процесс становления от нормы, регулирующей частный случай, до самостоятельного института уголовного права, исключающего преступность деяния.
Рассматривая вопрос о развитии института крайней необходимости в российском уголовном законодательстве, следует заметить, что по сравнению" с другими странами Европы, где причинение вреда с целью защиты более ценного блага допускались уже римским правом, в России упоминания о причинении вреда интересам третьих лиц при защите от опасности впервые нашли свое отражение лишь в середине XVII века. Н.Н. Розин отмечал, что «наши древние юридические понятия совершенно не упоминают о крайней необходимости» .
Впервые российский законодатель сделал упоминание о крайней необходимости в Соборном уложении 1649 года, статья 283 которого гласила: «Если кто убьет собаку ручным боем, бороняся от себя, и ему за ту собаку не платить и в вину ему того не ставить»2. Содержание данной нормы свидетельствует о ее частном характере, так как нормы, которая бы обобщала ситуации вынужденного причинения вреда охраняемым интересам к тому времени в российском законодательстве тогда еще не было сформулировано. Как отмечал Н.Н. Розин, «трудно и думать, чтобы крайняя необходимость, хотя бы как субъективный момент деяния могла в ту пору вырасти до самостоятельного института. Сама личность стояла невысоко и мало было дела до ее субъективных оттенков в деянии: закон стоял исключительно на стороне государственных интересов»1.
Развитие общественных отношений в конце XVII - начале XVIII века, повлекли за собой реформирование законодательства, что не могло не сказаться на расширении случаев правомерного причинения вреда охраняемым законом интересов, которые получили закрепление в Артикуле воинском Петра І. В первую очередь, моменты крайней необходимости, описанные в Артикуле, касались военных условий. Так, например, артикул 123 указывал на причины, «которых ради комендант, офицеры и солдаты извинены, могут быть, когда крепость сдается». К ним относились: - «крайний голод, когда ничего не будет чем человек питаться может, имея наперед всевозможную в лице бережливость»; - «когда от амуниции ничего не останется, которая также со всякой бережливостью трачена»; - «когда людей так убудет, что обороняться весьма не в состоянии будут». Следует учесть, что все эти обстоятельства освобождали от ответственности лишь в случае, если «кто особого указа не имеет». В Артикуле впервые прослеживается обобщенность оснований возникновения ситуации крайней необходимости. К ним относились: - «крайняя нужда» (арт. 118), «крайний голод», «когда от амуниции ни чего не остается», «когда людей так убудет, что обороняться весьма не в состоянии будут» (арт. 123) - относительно сдачи крепости комендантом, офицерами и солдатами; - «нужда и смертный страх» (арт. 154) - относительно убийства; - «необходимая нужда» (арт. 180) - относительно истребления чужого имущества; - «крайняя голодная нужда» (арт. 195); - относительно воровства, при условии, что похищено было «съестное или питейное, или иное, что не великой цены»1.
Здесь усматриваются более четкие очертания института крайней необходимости. Законодатель уже не заключает крайнюю необходимость в рамки одного частного случая, а представляет ее в виде нормативно закрепленных юридических фактов, которые являются основаниями для правомерного причинения вреда правоохраняемым благам. Однако следует заметить, что эти положения крайней необходимости были заимствованы в отечественное законодательство того времени из права иностранных государств2.
Кроме Артикула воинского, принятого Петром І в 1715 году, положения о крайней необходимости в российском законодательстве длительное время не появлялись.
Однако в 1832 году Свод законов Российской империи уже содержал статью, освобождающую от ответственности за деяния, совершенные в результате физического принуждения, при неспособности лица руководить своими действиями: «Преступление, учиненное кем-нибудь по насильству, не вменяется в вину, когда будет доказано, и судом признано, что принуждение точно было насильственно и непреодолимо» .
Судя по практике применения уголовного законодательства того времени причинение вреда при осуществлении акта крайней необходимости рассматривалось как деяние уголовно-наказуемое со смягчающими обстоятельствами.
Изданное в 1845 году Уложение о наказаниях уголовных и исправительных впервые дает в ст. 98 перечень «причин, по коим содеянное не должно быть вменяемо в вину». Пункт 5 ст. 98 среди таких причин называл «принуждение от превосходящей непреодолимой силы», содержание которого раскрывалось в ст. 106 Уложения. Здесь крайняя необходимость определялась следующим образом: «Учинившему противозаконное деяние вследствие непреодолимого к тому от превосходящей силы принуждения и токмо для избежания непосредственно грозившей его жизни в то самое время неотвратимой другими средствами опасности, содеянное им так же не вменяется в вину» . Данное положение впервые собрало в себе ранее имевшиеся в различных статьях признаки крайней необходимости и сформулировало их в качестве самостоятельного института общей части уголовного права в отдельной норме. Условия правомерности крайней необходимости приняли отчетливый характер. В теории уголовного права стали выделять условия опасности, действительно влекущей за собою крайнюю необходимость .
Социально-правовая характеристика крайней необходимости
Ситуации крайней необходимости возникали в жизни людей с момента формирования общества и были неразрывно связаны с различными сферами их деятельности. В настоящее время крайняя необходимость приобрела статус комплексного правового института. Крайняя необходимость известна гражданскому1 и административному праву2, ее положения отражены в ряде законов Российской Федерации3.
Однако принципиальное отличие уголовно-правового института крайней необходимости от аналогичных институтов в других отраслях права заключается в том, что Уголовный кодекс допускает причинение самых тяжких последствий и самого серьезного вреда правоохраняемым интересам. В административном праве так же имеется институт крайней необходимости, однако причинение вреда третьим лицам допускается значительно в меньших объемах, чем в аналогичных случаях регулируемых уголовным правом. Понятно, что это связано с принципиально различным уровнем общественной опасности преступления и административного правонарушения.
Институт крайней необходимости известен и гражданскому праву. Для гражданского законодательства первичным является регулирование вопроса о возмещении вреда. В связи с этим для применения ст. 1067 ГК РФ не имеет значения характер вреда. В отличие от уголовного права, вред причиненный может быть равным или даже большим, чем вред предотвращенный.
Для определения юридической природы крайней необходимости как уголовно-правового института следует уяснить его социальную и правовую характеристику, определить место и роль среди обстоятельств, исключающих преступность деяния. Выяснение юридической природы крайней необходимости, предполагает исследование вопросов о соотношении общественной полезности деяния и его правомерности. Именно противоречием между общественно опасной формой и общественно полезным содержанием характеризуется норма о крайней необходимости1.
Современное законодательство не дает определения правомерности, как и противоправности. Однако согласно ст. 14 УК РФ преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания. Данное определение содержит два признака. Первый - материальный признак, характеризующий социальную сторону деяния, это общественная опасность. «Общественная опасность (материальный признак) это объективное социальное свойство конкретного деяния человека, которое при определенной степени опасно-сти становится противоправным, а иногда и уголовно наказуемым» . Второй признак - формальный, характеризующий правовую сторону деяния. Это противоправность. Виновность и наказуемость характеризуют уголовную противоправность. Таким образом, любое деяние в уголовно-правовом смысле имеет два признака: общественную опасность или полезность (материальный признак) и противоправность или правомерность (формальный признак). Формальный признак можно представить в виде следующих элементов: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Материальный же признак не имеет самостоятельных элементов, а отражается во всех вышеприведенных.
В теории уголовного права большинство мнений авторов склоняется к тому, что действия в состоянии крайней необходимости являются общественно полезными . Б.С. Разгильдиев, помимо общественной полезности крайней необходимости, предлагает такие действия вознаграждать матери-ально . На наш взгляд, закрепление в законе такого положения, безусловно, повысит правовую активность граждан, однако вместе с тем увеличит число провокаций состояния крайней необходимости. Также в литературе встречаются и иные точки зрения по данному вопросу. Так, В.И. Ткаченко полагает, что причинение вреда в состоянии крайней необходимости является социально целесообразным .
Напротив, А.Н. Трайнин полагал, что в ситуации «когда страдает невиновный, нет основания признавать, что крайняя необходимость совершенно, так же как и необходимая оборона, устраняет общественную опасность совершенных в этом состоянии действий. С другой стороны, не может вызвать сомнения, что состояние крайней необходимости исключает уголовную ответственность. Отсюда необходимо сделать вывод, что состояние крайней необходимости исключает противоправность совершенных в этом состоянии действий»4. Как видим, А.Н. Трайнин, признавал данные действия правомерными, но общественно опасными.
Следует заметить, что преступное деяние обладает повышенной степенью общественной опасности и запрещается только уголовным законом. Таким образом, общественно полезное деяние не может быть противоправным. Отсутствие общественной опасности одновременно означает отсутствие противоправности деяния, а правомерные действия, соответственно, не могут быть общественно опасными.
Можно допустить, что в обществе на протяжении некоторого времени могут существовать деяния, запрещенные уголовным законом, но чья общественная опасность в силу изменений, произошедших в обществе, утеряна. Однако происходит это в силу того, что законодательство всегда чуть опаздывает и не успевает за развитием общественных отношений. Норма права всегда вторична по отношению к социальному явлению, которое она регулирует.
Так, например, уголовная ответственность за спекуляцию существовала какое-то время после того, как это деяние перестало быть общественно опасным, в силу возникновения принципиально новых экономических отношений. Более того, спекуляция как вид частнопредпринимательской деятельности является в настоящее время социально-поощряемым поведением.
Крайняя необходимость при проведении оперативно-розыскных мероприятий
Общественно опасное поведение человека или групп людей, как источник опасности, создающей состояние крайней необходимости, может выражаться в виде преступлений. В таких случаях государство, в лице своих компетентных органов, предпринимает необходимые меры, направленные на противодействие этому явлению.
Эффективность борьбы с преступностью определяется, наряду с высоким профессиональным уровнем сотрудников правоохранительных органов, наличием в их арсенале средств и методов, соответствующих состоянию преступности. Одним из таких средств является Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 года1 (далее - Закон «Об ОРД»). Этим нормативным актом предусматривается возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) в целях борьбы с преступностью. Однако надлежащего законодательного регулирования такого рода мероприятия еще не получили, противоречива в этом вопросе и судебно-следственная практика. Особую проблему представляет правовая оценка оперативно-розыскных мероприятий, в результате проведения которых причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам. Конечно, необходимо стремиться к безвредному разрешению социальных конфликтов. Однако общеизвестно, что это не всегда выполнимо. Поэтому признание причинения такого вреда правомерным является реакцией общества на угрозу его безопасности со стороны преступности . Существует несколько подходов к разрешению подобных ситуаций.
Первый их них состоит в том, что проведение ОРМ, причиняющих вред правоохраняемым интересам, может регламентироваться и другими законами, в зависимости от объекта, которому причиняется вред. Эта позиция получила свое выражение в Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах». Так, ст. 36 указанного закона разрешает органам, осуществляющим ОРД, использовать без лицензии наркотические средства и психотропные вещества при проведении контролируемых поставок, проверочных закупок, оперативного эксперимента, сбора образцов для сравнительного исследования и оперативного внедрения.
Однако такое решение проблемы, не безупречно. Получается, что нормативное регулирование проверочной закупки оружия должно быть предусмотрено в Законе «Об оружии», допустимость оперативного внедрения - в Законе «О борьбе с терроризмом» и т.п. Подобное положение, на наш взгляд, способно усложнить и без того не простую правоприменительную практику следователей, прокуроров и судей.
Следующий подход нашел свое отражение в ч. 4 ст. 16 Закона «Об ОРД». Согласно этой статье «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга». Нет сомнений в том, что в этом положении описан частный случай крайней необходимости со всеми условиями ее правомерности. Разумеется, в результате этого сразу возникает правовая коллизия.
По общему правилу, если действиями сотрудника ОВД или лица, оказывающего ему содействие, причиняется вред или создается угроза причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны, то им всегда следует давать уголовно-правовую оценку. А такая оценка возможна только на основании уголовного законодательства. Лишь уголовный закон может определять преступность или непреступность деяния, устанавливать обстоятельства, исключающие преступность деяния, условия освобождения от уголовной ответственности. Поэтому предоставление дискреционных полномочий в ч. 4 ст. 16 Закона «Об ОРД» является весьма спорным и позволяет подвергнуть сомнению юридическую силу этой нормы.
Существует и практическая сторона рассматриваемой правовой проблемы. Если ч. 4 ст. 16 Закона «Об ОРД» представляет собой своеобразный правовой аналог крайней необходимости, то можно предположить, что данная норма должна применяться в деятельности органов внутренних дел. Однако на практике эта норма не работает.
Этот вывод подтверждается и результатами проведенного нами изучения судебно-следственной практики.
По изученным уголовным делам, при юридической оценке действий сотрудников ОВД, проводивших ОРМ и причинивших вынужденный, но правомерный вред правоохраняемым интересам, ни по одному факту в отношении них не было прекращено уголовное преследование со ссылкой на ч. 4 ст. 16 Закона «Об ОРД». Хотя, исходя из своего содержания, данная норма именно для этого и предназначена. Значит данное положение - декларация. Такие нормы в уголовном праве называют «мертвыми».
Наше исследование позволяет сделать вывод о том, что на практике существуют трудности не только «частного» случая крайней необходимости (ч. 4 ст. 16 Закона «Об ОРД»), но и в применении анализируемого уголовно-правового института в целом. Среди опрошенных нами сотрудников ОВД, прокуратуры и судов на вопрос о том, применяли ли они в своей практике нормы УК РФ о крайней необходимости, более 75 % респондентов ответили, что не применяли ни разу, 20 % применяли, но редко (один или два раза), и лишь 5 % применяли много раз (три и более).
Значительная часть (30 %) опрошенных считают, что неприменение происходило в силу сложности законодательного регулирования данного института; 25 % - потому, что в реальной жизни практически не возникает обстоятельств, которые создавали бы состояние крайней необходимости. Примерно по 10 % опрошенных считают, что институт крайней необходимости не применяется либо из-за недостаточности юридических знаний правоприменителей, либо потому, что такие дела всегда направляются в суд по обвинению в более тяжком преступлении, с целью улучшения показателей работы, либо потому, что их всегда проще прекратить по п. 2 ст. 5 УПК РСФСР1 без ссылки на крайнею необходимость . Если последние три ответа могут отражать действительное положение дел на практике, то с первыми двумя ответами весьма трудно согласиться.
Опыт законодательного регулирования причинения вреда при проведении оперативно-розыскных мероприятий в странах ближнего зарубежья
Институт крайней необходимости за время своего существования многократно подвергался совершенствованию. Возникла такая необходимость и на современном этапе развития нашего общества.
Исследуя вопрос о крайней необходимости в оперативно-розыскной деятельности, мы уже смогли убедиться, что, с одной стороны, причинение вреда интересам третьих лиц при проведении ОРМ должно рассматриваться в рамках крайней необходимости, а с другой, - что практика идет совершенно по иному пути, не признавая значение этого института в оперативно-розыскной деятельности.
В настоящее время «выведение» из дела конфидента, причинившего вред при проведении ОРМ, происходит либо с нарушением норм материального права (что и показало наше исследование), либо с использованием личных контактов оперативных сотрудников с прокурором или судьей. Ни тот, ни другой вариант не способствуют становлению законности в обществе. Как правильно, на наш взгляд, отмечается в литературе, «законность -одно из немногих общественных явлений, которое строится по принципу «или» - «или»: или безусловная, стопроцентная законность везде и всюду -или ее крушение, если допускается отступление от строжайших требований даже в самом малом. Ибо дозволенность нарушать законность «в самом малом», по «уважительным причинам», «иногда», на деле означает допустимость отступления от нее в любом случае и всегда»1.
По нашему мнению, нужен иной подход при решении анализируемых вопросов. Этот подход известен, хотя и не является совершенным - он заключается в изменении законодательства.
Социальная практика показывает, что уже назрела та ситуация, когда из института крайней необходимости, реализовав ее репродуктивную функцию, должна образоваться новая норма, которая бы регулировала общественные отношения, связанные с задачами по борьбе правоохранительных органов с профессиональной и организованной преступностью.
Исходя из этого, и в целях устранения трудноразрешимых коллизий, считаем необходимым в уголовном законодательстве поместить норму, предусматривающую условия правомерности причинения вреда при проведении ОРМ.
Эта идея не нова. Помимо того, что указанная проблема затрагивается в теоретических работах, она получила решение и в уголовном законодательстве ряда зарубежных стран.
Такие правовые акты существуют в Германии, США и других стран Запада. Они были подробно проанализированы отечественными юриста-ми , и поэтому мы не будем заострять на них внимание. Отметим лишь, что возможность при оперативно-розыскной деятельности совершения деяний, схожих с преступлениями, в этих странах была предусмотрена еще задолго до принятия в России первого закона об ОРД. В основном в них подобного рода действия допускались в случаях, когда было необходимо: - получить информацию или доказательства, имеющие первостепенное значение для привлечения подозреваемых к уголовной ответственности; - поддержать достоверность «легенды» в глазах лиц, деятельность которых расследуется; - предупредить опасность для жизни и здоровья людей или избежать опасности1.
Однако с недавнего времени, некоторые страны СНГ и Балтии, также стали уделять внимание данной проблеме в своем уголовном законодательстве. Учитывая традиционную доктрину уголовного права, схожесть правовых систем этих государств с российской, для нас представляет больший интерес опыт, имеющийся в уголовном законодательстве именно этих стран.
В уголовных кодексах пяти республик предусмотрены в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяний, нормы, позволяющие при осуществлении оперативно-розыскной деятельности причинять вред интересам третьих лиц. Все эти нормы по объему регулирования можно разделить на две категории. Во-первых, это нормы, допускающие причинение вреда лишь при оперативном внедрении. Во-вторых, нормы, предусматривающие возможность причинения вреда при проведении и других оперативно-розыскных мероприятий. Рассмотрим их подробнее.
К первой группе относятся нормы, закрепленные в уголовных кодексах Белоруссии и Украины.
Белорусская доктрина уголовного права, выделяет такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как «Пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию» (см. приложение № 2). Оно получило свое закрепление в статье 38 Уголовного кодекса Республики Беларусь, принятого в 1999 году. Согласно ч. 1 данной нормы, в случаях если лицо, выполняя специальное задание по предупреждению или раскрытию преступления и действуя с другими его соучастниками, вынужденно совершит преступление, то оно не подлежит уголовной ответственности .
