Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Тенденции развития законодательства об уголовной ответственности за незаконное прослушивание телефонных переговоров и аудио-видеонаблюдение за жилищем в РФ и ФРГ 16
Глава 2. Уголовно-правовая характеристика нарушения тайны телефонных переговоров посредством прослушивания телефонных переговоров и неприкосновенности жилища путем аудио-, видеонаблюдения по законодательству РФ и ФРГ 38
2.1. Объект незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ 38
2.1.1. Понятие объекта преступления в уголовном праве РФ и ФРГ 38
2.1.2. Объект незаконного прослушивания телефонных переговоров 44
2.1.3. Объект нарушения неприкосновенности жилища посредством аудио-, видеонаблюдения за ним 51
2.1.4. Право на неприкосновенность частной жизни (right to privacy) 70
2.2. Объективная сторона незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ 82
2.2.1. Объективная сторона незаконного прослушивания телефонных переговоров 82
2.2.2. Объективная сторона незаконного аудио- и видеонаблюдения за жилищем 97
2.3. Субъект незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем по законодательству РФ и ФРГ 108
2.4. Субъективная сторона незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем по уголовному законодательству РФ и ФРГ 129
Глава 3. Гарантии от незаконного посягательства при проведении прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем по законодательству РФ и ФРГ 141
Заключение 167
Список использованной литературы 173
Приложения 188
- Тенденции развития законодательства об уголовной ответственности за незаконное прослушивание телефонных переговоров и аудио-видеонаблюдение за жилищем в РФ и ФРГ
- Объект незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ
- Объективная сторона незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ
- Гарантии от незаконного посягательства при проведении прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем по законодательству РФ и ФРГ
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Прогрессивное развитие общества невозможно представить без отлаженного механизма реализации прав личности, без обеспечения ее свободного развития. На сегодняшний день практически все современные правовые, демократические государства в мире закрепляют в своих национальных законодательствах приоритет и защиту прав человека. Не случайно ст. 2 Конституции РФ устанавливает, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Аналогичное положение содержится также и в ст. 1 Основного Закона ФРГ (03 ФРГ). Защита прав и свобод человека и гражданина нашла свое отражение не только в национальном законодательстве конкретного государства, но и на международном уровне.
Однако параллельно этому процессу в современном мире для борьбы с организованной преступностью, с терроризмом, с незаконным оборотом наркотических средств возрастает необходимость в осуществлении контроля, наблюдения за человеком. Для этого, используя достижения научно-технического прогресса, прибегают к прослушиванию телефонных переговоров, устанавливают аудио-, видеонаблюдение за жилищем. При проведении данных мероприятий происходит глубокое вмешательство в частную жизнь человека и посягательство на его конституционные права, в частности, на тайну телефонных переговоров и неприкосновенность жилища, не только гарантируемые национальным законодательством (ст. ст. 23, 25 Конституции РФ, ст. ст. 10, 13 03 ФРГ), но и закрепленные во многих международных документах (ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод). Во многих государствах намечается тенденция постепенной утраты автономии человеческой жизни, вызванной стремлением власти, отдельных лиц к обладанию информацией о частной жизни человека. Поэтому перед законодателем каждой страны стоит важная задача: найти баланс между правами и свободами отдельного лица и интересами общества. Ые случайно Европейский суд по правам человека за последние 20 лет уделяет все больше внимания данной проблеме, вырабатывая критерии обоснованности и законности рассматриваемых мероприятий и требуя от европейских государств приведения внутреннего законодательства к единообразию с учетом созданных критериев. Проведение подобных мероприятий, в сильной степени затрагивающих конституционные права человека, - это вынужденная мера, необходимость, поскольку они являются достаточно эффективными методами в борьбе с организованной преступностью. Следует констатировать, что, например, количество случаев прослушивания телефонных переговоров (далее - ПТП) в ФРГ и в РФ с каждым годом все возрастает. В частности, в ФРГ в 1995 г. зафиксировано 3700 случаев ПТП, в 1997 г. - 7800, а сейчас ежегодно - более 10 000. В России наблюдается также аналогичная ситуация. Однако какую-либо официально опубликованную статистику по данному вопросу обнаружить сложно, поскольку в нашей стране долгое время производство ПТП было тайной «за семью печатями». Например, к моменту распада СССР ежегодно КГБ СССР прослушивалось около 1 100 000 телефонных разговоров. В современной России доля ПТП как оперативно-розыскного мероприятия в числе других мер составляет 70%.3 На сегодняшний день количество случаев ПТП в РФ также возрастает, как и в ФРГ.
Наряду с использованием данных мероприятий правоохранительными органами для предотвращения и расследования преступлений, в частности, в сфере борьбы с организованной преступностью, существует порочная практика проведения прослушивания телефонных переговоров, аудио-, видеонаблюдения за жилищем в незаконных целях и не уполномоченными лицами, желающими незаконным путем собрать информацию о личной жизни человека. Все это ведет к постепенной утрате автономии человеческой жизни. В связи с этим очень важно на законодательном уровне предусмотреть четкие условия привлечения виновных к ответственности (в том числе уголовной) за незаконное нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина. Незаконное ПТП и аудио-, видеонаблюдение за жилищем (далее - аудио-, видеоНЖ), предусмотренные УК РФ и уголовным законодательством ФРГ, представляют собой яркий пример «завуалированного» насилия, поскольку при нарушении тайны телефонных переговоров и неприкосновенности жилища посредством аудио-, видеонаблюдения потерпевшему лицу прямо не причиняется физическое насилие в традиционном понимании уголовного права. Но с использованием специальных подслушивающих, подсматривающих устройств происходит порой глубокое вторжение в частную сферу лица, что фактически есть насилие над свободной волей человека, но в скрытой форме.
Несмотря на наличие в УК РФ и в уголовном законодательстве ФРГ соответствующих норм (ст. 138, ст. 139 УК РФ и §§ 123, 201, 206 УК ФРГ и § 10а закона ФРГ об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны), судебная практика по рассматриваемым составам достаточно мала в обоих государствах. Одной из причин такого положения является несовершенство законодательной конструкции незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем, а также иных норм, оказывающих влияние на квалификацию. Кроме того, по рассматриваемой проблеме в России практически отсутствуют современные научные исследования монографического уровня, что, несомненно, оказывает существенное влияние на правоприменение.
Это определило необходимость дальнейшего научного исследования уголовно-правового аспекта незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем, исследования легальных возможностей проведения данных мероприятий и выработки рекомендаций но совершенствованию уголовной политики по борьбе с преступностью. Рассмотрение данной проблематики в сравнении, в частности, с законодательством ФРГ позволяет глубже и многосторонне изучить, понять существующие в этой области проблемы в РФ и найти их решение.
На сегодняшний день в России практически отсутствуют крупные работы, посвященные комплексному исследованию уголовной ответственности за незаконное прослушивание телефонных переговоров и незаконное аудио-, видеонаблюдение за жилищем. В той или иной мере отдельные вопросы уголовно-правового характера в данной сфере затрагиваются в работах В. Н. Винокурова, А. Н. Красикова, В. Н. Крутикова, А. А. Рожнова, А. В. Серебренниковой, И. А. Юрченко, в диссертациях В. П. Жеребкина, Е. В. Калашниковой и других ученых. Частные проблемы уголовно-процессуального и конституционно-правового характера неприкосновенности частной жизни, в том числе тайны телефонных переговоров и неприкосновенности жилища исследуются в работах И. Л. Петрухина, Ю. И. Стецовского, Л. О. Красавчиковой.
Однако многие аспекты данной проблемы не получили достаточного освещения. Дискуссионными остаются вопросы, связанные с уголовно-правовой квалификацией деяний, нарушающих тайну телефонных переговоров, неприкосновенность жилища, а также тайну частной жизни. Спорны ситуации разграничения незаконного прослушивания телефонных переговоров или аудио-, видеонаблюдения за жилищем, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, от иных служебных преступлений (в частности, от злоупотребления и превышения должностных полномочий). Кроме того, учитывая тенденцию к интеграции и все возрастающую роль Европейского суда по правам человека, практически не было проведено исследования в РФ на соответствие требованиям Европейской Конвенции ныне действующего российского законодательства, предусматривающего легальные возможности проведения в ограниченных случаях прослушивания телефонных переговоров, аудио- и видеонаблюдения за жилищем, а также сравнения российского законодательства с иным зарубежным законодательством по данным вопросам.
Актуальность этих проблем, теоретическая и практическая их значимость предопределили выбор темы диссертационного исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются теоретические и практические вопросы, связанные с применением действующего российского и германского законодательства в области охраны конституционного права на тайну телефонных переговоров, на неприкосновенность жилища и неприкосновенность частной жизни в результате проведения ПТП и аудио-, видеонаблюдения за жилищем.
Предметом исследования выступают:
уголовно-правовые нормы, связанные с защитой права на тайну телефонных переговоров, неприкосновенность жилища и неприкосновенность частной жизни, которые содержатся в российском, германском и европейском законодательстве;
уголовно-процессуальные нормы и нормы оперативно-розыскного права, предусматривающие законные возможности проведения прослушивания телефонных переговоров, аудио-, видеонаблюдения за жилищем по законодательству РФ, ФРГ, а также по Европейской конвенции;
научные исследования в данной области (статьи, учебная литература, монографии, диссертации);
практика применения анализируемых норм судами по конкретным делам, решения Конституционного суда РФ и ФРГ, Европейского суда по правам человека.
Цель и задачи исследования. Целью представленной работы является определение уровня уголовно-правовой защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина (в частности, права на тайну телефонных переговоров, на неприкосновенность жилища и на неприкосновенность частной жизни) и формулирование рекомендаций по улучшению современного положения посредством комплексного изучения правовых институтов прослушивания телефонных переговоров, аудио- и видеонаблюдения за жилищем, в том числе с учетом германского опыта, а также практики Европейского суда по правам человека.
Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:
- выявить и обозначить объект уголовно-правовой охраны при незаконном ПТП и аудио-, видеоНЖ по российскому и германскому уголовному праву;
- выработать и сформулировать критерии, позволяющие отнести помещение и строение к жилищу в уголовно-правовом значении в российском и германском уголовном праве;
- исследовать вопросы уголовной ответственности за нарушение тайны телефонных переговоров, неприкосновенности жилища посредством проведения ПТП, аудио-, видеоНЖ по законодательству РФ и ФРГ;
- провести анализ системы гарантий законности при проведении ПТП и аудио-, видеоНЖ по законодательству РФ и ФРГ, а также сравнить их с требованиями, предъявляемыми Европейским судом по правам человека;
- изучить и обобщить научный опыт, практику применения уголовного законодательства, а также общественное мнение о преступлениях, связанных с незаконным ПТП и аудио-, видеоНЖ, в РФ и ФРГ;
- предложить варианты квалификации некоторых преступлений, совершаемых в процессе незаконного ПТП и аудио-, видеоНЖ;
- сформулировать рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства, а также норм других отраслей права.
Методологической основой диссертационного исследования является система философских знаний, определяющая основные требования к научным теориям, к сущности, структуре и сфере применения различных методов познания. Для достижения целей работы использовалась совокупность общенаучных и частнонаучных методов познания. В ходе исследования применялись такие общенаучные методы, как: диалектический подход, метод анализа и синтеза, логический метод. В работе использовались также специальные методы правовых исследований: метод анализа уголовной статистики, социологический (при проведении социологических исследований), исторический, формально-логический и др. Особое место занимает сравнительно-правовой метод.
Теоретическая и правовая основы исследования. Теоретической основой исследования стали работы таких ученых, как: С. С. Алексеев, В. Ы. Винокуров, Б. В. Волженкин, А. С. Горелик, Н. Егорова, Б. В. Здравомыслов, А. И. Коробеев, Л. О. Красавчикова, А. Н. Красиков, В. Н. Кругликов, Ю. В. Кудрявцев, Н. А. Лопашенко, В. Малахова, В. М. Манохин, А. В. Наумов, В. В. Николюк, И. Л. Петрухин, А. А. Пионтковский, А. А. Рожнов, А. В. Серебренникова, Ю. И. Стецовский, А. М. Трухин, Т. Устинова, И. В. Шишко, А. Ю. Шумилов, Н. В. Щедрин, И. А. Юрченко; работы зарубежных специалистов: W. Beulke, S. Breitenmoser, J. Dittrich, R. Frank, H-H. Kuhne, K. Lemke, C. Momsen, M. Miiller, H. Schall, W. Schild, S. С Thaman, J. Wesscls и других исследователей.
Положения и выводы диссертации основываются на анализе действующего законодательства РФ и ФРГ, руководящих постановлений Пленумов Верховных судов РСФСР, РФ и ФРГ.
Эмпирическая основа исследования включает материалы Европейского суда по правам человека; опубликованную судебную практику Конституционного суда РФ и ФРГ, Верховного суда РФ и ФРГ; статистические данные о количестве зарегистрированных преступлений, предусматривающих ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ за 1997 - 2003 гг. на территории РФ и ФРГ; результаты анкетирования 400 практических работников органов суда и следствия; материалы опроса 300 жителей Красноярска, проведенного в целях оценки отношения лиц к отдельным вопросам, рассматриваемым в работе.
Научная новизна работы состоит в том, что впервые на монографическом уровне дан анализ германского законодательства, предусматривающего уголовную ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ. Данная работа представляет собой первое комплексное исследование рассматриваемых институтов, где анализируются не только нормы УК РФ и уголовного законодательства ФРГ, закрепляющие ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ, но и российские и германские правовые нормы, регламентирующие основания, условия и порядок проведения законных данных мероприятий. Сравнительно-правовое исследование позволяет по-новому взглянуть на составы преступления незаконного ПТП и аудио-, видеоНЖ и сконцентрировать внимание на объекте и объективной стороне рассматриваемых составов.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Учитывая практику Европейского суда по правам человека и германскую судебную практику, основным непосредственным объектом при незаконном ПТП и аудио-, видеоНЖ в России и в Германии является комплексное, многоаспектное международное и конституционное право на неприкосновенность частной жизни (right to privacy), где право на тайну телефонных переговоров и право на неприкосновенность жилища выступают его частными проявлениями.
2. Для более точной квалификации незаконного аудио-, видеоНЖ, где проникновение в жилище - это не самоцель, а лишь способ незаконно собрать информацию о частной жизни лица; для устранения проблемы, связанной с разграничением ст. 137 и ст. 139 УК РФ, и используя опыт германского законодателя, предлагается дополнить ст. 137 УК РФ. Действующую часть 2 ст. 137 УК РФ сделать частью 3 и предусмотреть в новой части 2 данной статьи ответственность за незаконное собирание сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия, совершенное с незаконным проникновением в жилище.
3. При законодательном определении жилища следует руководствоваться не только субъективным представлением конкретного лица, проживающего в данном помещении или строении, но и учитывать также функциональное предназначение помещения или строения для проживания в нем. Предлагается термин «жилище» заменить понятием «жилое помещение» в ч. 3 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 161 и ч. 3 ст. 162 УК РФ, поскольку применение законодательного определения жилища (примечание к ст. 139 УК РФ) усиливает в настоящее время уголовную репрессию за хищения, совершенные с незаконным проникновением в жилище. Единое законодательное понятие жилища, указанное в примечании к ст. 139 УК РФ, следует использовать только в главе 19 УК РФ и в УПК РФ, поскольку ч. 10 ст. 5 УПК РФ, где также дано определение жилища, в сравнении с УК РФ неоправданно широко трактует данный термин.
4. Принимая во внимание опыт германского законодателя, а также исходя из буквального толкования действующего в настоящее время Уголовного кодекса РФ, под законодательной формулировкой «лицо с использованием своего служебного положения» следует понимать не только субъектов ст. ст. 201, 285 УК РФ, но и других лиц - служащих, использующих свое служебное положение. Воспользоваться предоставленными по службе правами и возможностями для проведения незаконного ПТП и аудио-, видеоНЖ могут не только должностные лица или субъекты ст. 201 УК РФ, занимающие, как правило, ответственные посты, но также и рядовые служащие, например, телефонистка.
Используя сформулированное Н. Егоровой понятие служащего, предлагается дополнить его формальным критерием, он официально закрепляет объем прав и обязанностей, по характеру и содержанию которых юридически возможно признать лицо служащим. Можно предложить следующее его определение: «служащим является физическое лицо, осуществляющее на основании юридически значимого документа управленческую либо иную юридически значимую деятельность, непосредственно не связанную с производством материальных благ или оказанием услуг, либо осуществляющее интеллектуальное или документальное обслуживание управленческой или иной деятельности».
Отмечается, что при вынесении судами приговоров следует дифференцировать уголовную ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ должностных лиц и иных служащих, поскольку общественная опасность преступлений, совершаемых должностными лицами (например, сотрудником милиции), значительно выше по сравнению с рядовыми служащими (например, телефонисткой).
5. При решении проблемы квалификации перерастания сканирования радиоэфира (уголовно ненаказуемое деяние) в прослушивание телефонных переговоров (преступление) необходимо учитывать, прежде всего, умысел, мотив и цель лица, совершающего данные действия.
6. Рассмотрены варианты квалификации некоторых преступлений, совершаемых в процессе незаконного ПТП или аудио-, видеоНЖ, а также лицом с использованием своего служебного положения.
В целях устранения существующей в настоящее время нелогичности в степени наказуемости деяний, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ и ч. 2 ст. 138 или ч.З ст. 139 УК РФ (общей и специальных норм), предлагается внести изменения в санкции ч. 2 ст. 138 и ч. 3 ст. 139 УК РФ: увеличить максимальный срок наказания в виде ареста с 4 до 6 месяцев, предусмотреть наказание в виде лишения свободы сроком до 4 лет и исключить из санкции ч. 2 ст. 138 УК РФ обязательные работы.
Предлагается также внести изменения в санкции ч.1 ст. 138 и ч.1 ст. 139 УК РФ во избежание несоответствия между санкциями общей и специальных норм, предусмотренных ч.1 ст. 137 УК РФ и ч.1 ст. 138 и ч.1 ст. 139 УК РФ (когда при незаконном ПТП и аудио-, видеоНЖ собираются сведения о частной жизни лица, составляющие его личную или семейную тайну).
7. В связи с тем, что уголовно-правовые нормы в УК РФ, предусматривающие ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ, являются бланкетными, для уточнения рассматриваемых составов преступлений, правильного применения уголовного закона необходимо внести изменения в УПК РФ, а также в ФЗ РФ «Об ОРД». В соответствии с выработанными Европейским судом по правам человека требованиями, предъявляемыми к законным мероприятиям, ограничивающим конституционные права и свободы человека и гражданина, а также принимая во внимание германское законодательство (на сегодняшний день ФРГ -единственная страна, действующие нормы о ПТП которой были одобрены Европейским судом по правам человека), следует дополнить российское законодательство (в основном, ФЗ «Об ОРД») фактически действующими гарантиями от посягательства государственных органов на законные права человека при проведении ПТП и аудио-, видеоНЖ. Изменения касаются реализации в полной мере принципа соразмерности тяжести вмешательства в конституционные права защищаемым законом ценностям (автор предлагает проводить ПТП и аудио-, видеоНЖ как ОРМ только при наличии подозрения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления). Необходимо предусмотреть и максимальный срок проведения данных ОРМ, условие субсидиарное™ производства рассматриваемых мероприятий (т.е. их осуществление допускается, если исследование обстоятельств дела или обнаружение места пребывания подозреваемого (обвиняемого) другим способом затруднено или невозможно); а также фактическую обязанность правоохранительных органов уведомить лицо, в отношении которого осуществлялись ПТП и аудио-, видеоНЖ.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая значимость исследования заключается в научных выводах и предложениях по совершенствованию уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ, а также уголовно-процессуальных норм и положений ФЗ «Об ОРД», регулирующих проведение законного ПТП и аудио-, видеоНЖ. Выводы, сделанные на основе анализа зарубежного права, обогащают отечественную науку уголовного права. Сформулированные предложения могут послужить предпосылкой для проведения дальнейших научных исследований.
Практическая значимость заключается в том, что сделанные в работе заключения и рекомендации возможно использовать для совершенствования уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за незаконное ПТП и аудио-, видеоНЖ, а также норм, регулирующих порядок их законного проведения. Содержащиеся в исследовании выводы способствуют точному пониманию и следованию закону и тем самым улучшению правоприменительной практики, исключению из нее следственных и судебных ошибок. Результаты исследования целесообразно также использовать в учебном процессе в юридических учебных заведениях.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждались на заседании кафедр уголовного права и уголовного процесса ЮИ КрасГУ, а также на кафедре уголовного права, уголовного процесса и восточноевропейского права профессора М. Финке (университет Пассау, Германия) и на кафедре уголовного права, процесса и криминологии профессора В. Бойльке (университет Пассау, Германия) в ходе неоднократных стажировок автора в ФРГ как стипендиата ДААД. Ряд положений настоящей работы выносился на обсуждение на научно-практической конференции, проходившей в Сибирском юридическом институте МВД России в 2003г., и научно-практическом семинаре Совета Европы на тему «Торговля людьми как часть организованной преступности» (Красноярск, 9 февраля 2005 г.). Материал диссертационного исследования используется при чтении курса «Основы ОРД» студентам Юридического института КрасГУ. По теме диссертации опубликованы шесть научных статей.
Объем и структура работы. Работа выполнена в соответствии с требованиями ВАК РФ. Структура и объем диссертации определяются целью и задачами исследования. Диссертация включает в себя введение, три главы, заключение, список использованной литературы и положения.
Тенденции развития законодательства об уголовной ответственности за незаконное прослушивание телефонных переговоров и аудио-видеонаблюдение за жилищем в РФ и ФРГ
Институты уголовной ответственности за незаконное прослушивание телефонных переговоров (далее - ПТП) и аудио-, видеонаблюдение за жилищем (далее - аудио-, видеоНЖ) включают не только уголовную ответственность за незаконное ПТП и аудио, видеоНЖ, но регламентируют также основания, условия и порядок проведения рассматриваемых законных мероприятий, поскольку в случае нарушения их проведения возможно привлечь лиц к уголовной ответственности.
История возникновения и развития институтов ПТП и аудио-, видеоНЖ в России и в Германии заслуживает изучения хотя бы потому, что исторический опыт во многом предопределяет развитие современного законодательства и помогает избежать повторения ошибок, допущенных в прошлом.
Обычно уяснению смысла какого-либо научного термина предшествует обращение к общеупотребительному значению слова, обозначающего данный термин. Толковый словарь В. И. Даля дает такое определение слова «прослушивать»: «выслушать от начала до конца».4 С развитием научно-технического прогресса появилось второе значение этого слова. «Прослушивать - это подслушивать (чьи-нибудь разговоры) с помощью специальных технических средств». Одним из ключевых понятий является слово «подслушивать», которое определяется как: «скрытно слушать чью-то беседу, украдкой вслушиваться во что-то» . Второе основное понятие -специальные технические средства - этимологически обозначает предметы или их совокупность, связанные с техникой, с ее использованием, предназначенные и необходимые для осуществления чего-либо.7 Таким образом, этимология словосочетания «прослушивание телефонных переговоров» означает, что с помощью специальных технических средств негласно слушают разговоры, ведущиеся по телефону. Происхождение словосочетания «аудио- и видеонаблюдение» по сути также близко к прослушиванию телефонных переговоров. С. И. Ожегов толкует слово «наблюдать» как: «внимательно следить глазами за кем-нибудь, чем-нибудь; изучать, исследовать кого-либо, о что-либо; иметь надзор за кем-либо, чем-либо» . Исследовать, изучать объект возможно как непосредственно, так и опосредованно, при помощи технических средств (аудио- и видеонаблюдение). Термины аудио- и видеонаблюдение появились сравнительно недавно. Этимологически близким к ним являются слова «подслушивать» и «подсматривать», первое из которых уже было определено. Таким образом, аудионаблюдение - это фактически подслушивание разговоров где-либо, осуществляемое при помощи специального технического средства, подслушивающего устройства, под которым понимают «миниатюрное устройство для записи или беспроволочной передачи на расстояние чьих-либо разговоров».9 Слово «подсматривать» определено в словаре В. И. Даля как: «подглядеть, высмотреть тайком, скрытно увидеть, наблюдать».10 Итак, видеонаблюдение - это визуальное негласное изучение объекта при помощи специальных технических средств. Таким образом, этимологически словосочетания «прослушивание телефонных переговоров» и «аудио-, видеонаблюдение» имеют принципиально общие моменты: во всех случаях происходит негласное слежение за объектом при помощи специальных технических средств.
Исторически первым прибором, передавшим электрические сигналы, стал телеграф. Сообщения передавались в виде специального кода, так называемой азбуки Морзе. Этот код, изобретенный в 1838 г. Сэмюэлем Морзе, использует различные комбинации коротких и длинных импульсов электрического тока для обозначения букв алфавита. В 1875 г. американско-шотландский изобретатель Ллександер Белл, работавший над совершенствованием телеграфа, открыл его способность передавать звуки. Так он почти случайно стал изобретателем телефона. Первая телефонная станция, соединявшая 28 номеров, была открыта уже в 1878 г. В 1956 г. был проложен трансатлантический телефонный кабель, а в 1962 г. запущен первый спутник связи «Телстар». В 1960-е гг. началась активная разработка оптических волокон для передачи цифровых сигналов.11 Таким образом, возможность ПТП возникла сравнительно недавно. Относительно истории возникновения специальных технических средств, предназначенных для аудио-, видеоНЖ, достаточно сложно найти достоверную информацию. Это обусловлено спецификой самой этой деятельности, которая носит негласный характер.
С развитием техники многие государства легитимировали использование в ограниченном объеме ПТП и аудио-, видеоНЖ. Прежде всего, следует остановиться на истории возникновения данных институтов в российском и германском праве.
Изначально в России длительное время ПТП и НЖ рассматривались в качестве оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ), т.е. проводились в рамках оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД), действовали в основном в сфере превенции. Традиционно в России ОРД, которая в большей мере носит негласный характер, регламентировалась различными ведомственными подзаконными актами.
ОРД в России появилась достаточно давно. Сыскная служба в Российской Империи как прообраз современной ОРД в РФ получила свое начало в период царствования Петра I. Исходя из опыта Германии в борьбе с уголовной преступностью, Петр I со своими сподвижниками, среди которых много было немцев, учредили в 1707 г. фискальную службу. Основное ее назначение - «над всеми делами тайно надсматривать и проведывать про неправый суд, также сбор казны и прочего».12 17.03.1714 г. императором был издан указ «О должности фискалов»; это был первый нормативный документ, в котором данные органы были определены как сыскные, которые с различными видоизменениями просуществовали вплоть до 1917 г. После победы Октябрьской революции 1917 г. были ликвидированы органы прокуратуры, суда, внутренних дел, жандармерии, а вместе с ними и служба внутренней безопасности. Но уже в декабре 1918 г. было утверждено Положение о военной цензуре, которое ввело контроль над телефоном. Все эти действия носили негласный характер, и впервые на законодательном уровне возможность производства ОРД в советской России была предусмотрена УПК РСФСР только в 1923 г. Однако необходимо заметить, что и до этого времени ОРД в советское время осуществлялась, однако она не была ни законодательно, ни организационно урегулирована. Вплоть до 1990 г. ОРД была засекреченной и оставалась за «семью печатями», хотя была легализирована.13 30.06.1990 г. были приняты «Рекомендации по применению средств видео- и звукозаписи, кинофотоаппаратуры, телефонной связи и использованию полученных результатов при раскрытии и расследовании преступлений», в которых были зафиксированы средства и способы раскрытия преступления и установления лица, его совершившего, которые в последствии отразились в первом ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД») 1992 г. Впервые основания, порядок ОРД, а также исчерпывающий перечень ОРМ были закреплены на законодательном уровне, а не в различных ведомственных актах, затем 5.07.95 г. был принят второй ФЗ «Об ОРД», который действует и по ныне.
Объект незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ
Прежде чем исследовать объекты конкретных составов преступлений, которым причиняется вред в результате незаконного ПТП и НЖ с применением технических средств, следует разобраться в проблеме объекта преступления. При анализе преступных посягательств с точки зрения их направленности, знания об объекте преступления являются важной предпосылкой для выяснения сущности и правовой природы понятия преступления, соотношения преступления и его состава, функций уголовного права. Правильное определение объекта посягательства имеет большое значение для квалификации совершенного преступления, поскольку большинство составов отличаются друг от друга именно по объекту преступления. Кроме того, это влияет также на выбор конкретной меры уголовного наказания. Все сказанное в совокупности выступает надежной гарантией строгого соблюдения законности при расследовании и рассмотрении уголовных дел.
Понятие объекта преступления является одним из ключевых и дискуссионных в теории уголовного права. Начиная с XIX века и по сей день, многие как российские, так и зарубежные ученые пытались разобраться, что следует понимать под объектом преступления. Не стремясь привести все существующие позиции по данному вопросу, представляется необходимым рассмотреть только основные подходы и определиться с содержанием объекта преступления.
Некоторые дореволюционные российские ученые (Ы. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий), а также классическая германская школа (Ф. Лист, Р. Иеринг) придерживались нормативистского подхода к понятию объекта преступления. В частности, Н. С. Таганцев определял преступное деяние как «посягательство на правовую норму в ее реальном бытии», где объектом посягательства выступает «заповедь или норма права, нашедшая свое выражение во входящем в сферу субъективных прав, охраненном этой нормой интересе жизни». Аналогично интерпретируется объект преступления в германской классической школе. Однако объектом преступления может быть признано лишь то, на что посягает лицо, совершающее преступное деяние, и чему причиняется или может быть причинен вред в результате преступления. Сама по себе уголовно-правовая норма не терпит и не может терпеть ущерба от совершенного преступного деяния. При рассмотрении уголовно-правовой нормы в качестве объекта преступления, происходит отвлечение от реального содержания тех благ, которые охраняются нормой от преступных посягательств.
Иной подход детально был разработан в советское время, когда в качестве объекта преступления выступают общественные отношения, охраняемые уголовным законом от преступных посягательств. При этом под общественными отношениями понимают отношения между людьми в процессе их совместной деятельности или общения, урегулированные правовыми или моральными нормами. Признав общественные отношения в качестве общего объекта преступления, многие ученые расходятся в трактовках сущности так называемого непосредственного объекта преступления. В частности, Б. С. Никифоров считает, что это - условия нормального функционирования общественного отношения, Е. К. Каиржанов утверждает, что непосредственным объектом являются интересы как проявление общественных отношений. Другие предлагают рассматривать общественные отношения как объект преступления с позиции системного подхода. Во многих ситуациях подобное понимание объекта преступления вполне справедливо, например, в случаях признания объектом преступления отношений собственности при краже, грабеже и других хищениях имущества. Но в других случаях такая трактовка не всегда действует. Когда хотят доказать ущербность этой теории, в литературе часто ссылаются на преступления против личности, в частности, убийство. Согласно данному подходу объектом убийства является жизнь человека не как таковая, сама по себе, а понимаемая как совокупность общественных отношений; тем самым принижается абсолютная ценность человека. С принятием Конституции РФ 1993, нового УК РФ и в связи со становлением в России демократического общества приоритет отдан защите прав и свобод граждан, где в первую очередь охраняется личность, ее права и свободы, как это существует во многих правовых и социальных государствах, в частности, в ФРГ. Таким образом, сам законодатель встал на позицию, что не всегда целесообразно рассматривать общественные отношения как объект преступления.
После произошедшей переоценки ценностей и с учетом измененных реалий появилась в обществе другая позиция относительно объекта преступления. Г. П. Новоселов предложил, руководствуясь критерием сущности и направленности вреда, рассматривать в качестве объекта преступления человека, поскольку преступление причиняет или создает угрозу причинения вреда не чему-то (благам, нормам права, отношениям и т.д.), а кому-то, т.е. лицу, пострадавшему от преступления. В конечном счете от преступления страдает отдельный человек, группа лиц или социум в целом. Но в каждом конкретном случае правонарушитель при совершении преступного посягательства имеет в виду конкретное благо, право человека (например, жизнь, здоровье, его право на неприкосновенность жилища), а не личность в целом. Если учитывать в качестве объекта людей, то происходит отчуждение от конкретных прав, свобод, общественных отношений, которым непосредственно причиняется вред и которые охраняются уголовным законом.
Объективная сторона незаконного прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем в РФ и ФРГ
Объективная сторона преступления - это внешняя сторона преступного деяния, совершаемого в определенных условиях места, времени, обстановки и причиняющего вред объекту преступления.1 4 Традиционно все преступления в зависимости от закрепления в диспозициях статей Особенной части УК наступления общественно опасных последствий подразделяются на преступления с материальным и формальным составом.125 Составы незаконного прослушивания телефонных переговоров по законодательству РФ и ФРГ, а также как и многие иные составы преступлений, посягающих на неприкосновенность частной жизни, сконструированы по типу формальных. Следовательно, преступления признаются оконченными с момента совершения хотя бы одного из альтернативных действий, входящих в объективную сторону деяния, описанного в диспозиции статьи особенной части уголовного кодекса, независимо от наступления общественно опасных последствий.
Ответственность за незаконное ПТП предусмотрена в ст. 138 УК РФ. Формулировка данной статьи представляет собой пример использования так называемой простой или назывной диспозиции, обозначающей описание преступного деяния без раскрытия его признаков, - «нарушение тайны телефонных переговоров». В литературе высказано мнение, что следует как можно меньше использовать назывные диспозиции в нормах уголовного закона, поскольку «простыми» диспозиции бывать лишь по форме, а не по содержанию, что порождает споры в теории уголовного права по вопросу уяснения точного смысла отдельных признаков составов соответствующих преступлении.
Согласно одной позиции под нарушением тайны телефонных переговоров понимают как незаконное ознакомление виновного со сведениями, содержащимися в телефонных переговорах, так и разглашение их содержания хотя бы одному постороннему лицу, поскольку именно путем оглашения тайное становится известным посторонним третьим лицам. Однако тайна телефонных переговоров уже нарушена, когда виновный незаконно, без согласия одного из корреспондентов знакомится со сведениями, содержащимися в телефонных переговорах, поскольку тайна - это нечто скрываемое от других (от третьих лиц), известное не всем, секрет. На этом этапе тайна перестает быть уже тайной. Для наличия в действиях виновного названного состава преступления не имеет значения, разглашены были полученные сведения или нет. Поэтому представляется возможным согласиться с господствующим мнением, в соответствии с которым под нарушением тайны телефонных переговоров понимается незаконное (противоправное) ознакомление виновного со сведениями, содержащимися в телефонных переговорах.129 Оконченным преступление признается с момента ознакомления даже частичного с содержанием того или иного сообщения. Незаконность указанного действия состоит, во-первых, в отсутствии согласия лица, которое пользуется названным правом, на ознакомление с его телефонной корреспонденцией, при игнорировании его воли. Поэтому не влечет уголовной ответственности оглашение содержания телефонных переговоров с согласия одного из корреспондентов, поскольку оно лишено противоправного характера. Во-вторых, незаконность состоит в нарушении установленного законом порядка, допускающего исключения из этого правила.1 Такие исключения допустимы только по решению суда, подтверждающего необходимость ограничения права на тайну телефонных переговоров, а также в иных случаях, непосредственно предусмотренных УПК РФ, ФЗ «Об ОРД». Рассматриваемое преступление может быть совершено как путем действия, таки и бездействия. Наиболее типичным способом нарушения тайны телефонных переговоров является прослушивание телефонных разговоров с возможным последующим разглашением содержания корреспонденции.
Ч. 2 ст. 138 УК РФ предусматривает в качестве квалифицирующего признака - использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, под которыми понимают приборы и различные приспособления, предназначенные для негласной, без ведома потерпевших, фиксации, снятия, расшифровки информации об их частной жизни, переговорах с помощью звуко- или видеозаписи либо путем подглядывания или подслушивания.131 Для квалификации преступления по этому признаку не имеет значения степень совершенства технических средств, т.е. были эти средства изготовлены кустарным способом или в производственных условиях. В РФ существует установленный Правительством РФ перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, среди которых п. 3 приложения к постановлению Правительства РФ №770 от 1.07.1996 г. предусмотрены специальные технические средства для негласного ПТП. Как правило, ПТП осуществляется посредством использования специальных средств, предназначенных для подслушивания разговоров. Следовательно, если тайна телефонных переговоров нарушается в результате применения данных средств, и отсутствуют законные ограничения этого права, то деяние следует квалифицировать по ч. 2 ст. 138 УК РФ. Германский законодатель в отличие от российского не использует простые диспозиции, а достаточно подробно в 201, 206 УК ФРГ и в 10а закона об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны описывает объективную сторону нарушения тайны телефонных переговоров. Непосредственно за незаконное ПТП ответственность наступает по 201 УК ФРГ, который содержит обширную описательную диспозицию и объединяет несколько составов преступных деяний, связанных с нарушением конфиденциальности слова. В абз. 1 201 УК ФРГ предусмотрено два альтернативных действия: 1. запись на звуконоситель конфиденциальной информации, принадлежащей другому лицу, не предназначенной для сведения других лиц, или 2. использование сделанной таким образом записи или ее предоставление третьим лицам. В абз. 2 указанного параграфа также предусмотрено два альтернативных действия: 1. подслушивание при помощи специального подслушивающего устройства конфиденциальной информации, не предназначенной для сведения других лиц, или
Гарантии от незаконного посягательства при проведении прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем по законодательству РФ и ФРГ
Конституции РФ и ФРГ провозгласили, что Россия и Германия -демократические государства, где права и свободы человека, а также их защита играют значимую роль в обществе. «Предоставление личности широкого круга прав и свобод - это, безусловно, хорошо, но вместе с тем каждое государство стремиться создать устойчивое общество, которое достигается путем сознательного самоограничения. Свобода включает добровольное самоограничение в пользу других. Наши обязательства должны всегда превышать предоставленную нам свободу.»231 Только в данном случае возможно создать истинное демократическое общество, где будут безукоснителыю уважать права и свободы человека. За незаконное прослушивание телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдение за жилищем виновные привлекаются к уголовной ответственности в соответствии с национальным законодательством (см. главу 2). Однако на сегодняшний день практически все современные государства в мире в целях эффективной борьбы с преступностью предусматривают меры принудительного ограничения прав и свобод человека и гражданина (в том числе, легальные возможности проведения ПТП и аудио-, видеоНЖ), применяемые при наличии указанных в законе оснований и имеющие целью предотвращения вредоносного воздействия определенного источника опасности либо ограждения объекта защиты от вредного влияния источников опасности. Таким образом, многие современные государства в особенности для борьбы с организованной преступностью используют в качестве мер безопасности легальные ПТП и аудио-, видеоПЖ. В соответствии со ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 8 Европейской конвенции не допускается незаконное и произвольное вмешательство в конституционные (основные) права и свободы человека и гражданина. Исходя из толкования, данного Комитетом ООН по правам человека (32-я сессия, 1968), термин «незаконное» означает, что вмешательство в частную жизнь вообще исключается, если оно не предусмотрено законом. Термин «произвольное» указывает на то, что вмешательство, допускаемое законом, должно соответствовать положениям, целям и задачам Международного пакта о гражданских и политических правах и в любых случаях быть обоснованным. Следовательно, вмешательство в конституционные права допустимо только на основании закона и только в ограниченном размере. Законодатель каждой страны должен на уровне закона установить четкие и однозначные пределы вмешательства, в частности при производстве прослушивания телефонных переговоров и аудио-, видеонаблюдения за жилищем. 4 Производство ПТП и аудио-, видеоНЖ длительное время было закреплено только в ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ОРД). В связи с произошедшими изменениями в уголовно-процессуальной сфере это (ПТП и аудиоНЖ) стало теперь возможным и в качестве следственных действий (ст. 186 УПК РФ). Однако на сегодняшний день подобные следственные действия проводятся достаточно редко. В отличие от ситуации в РФ в Германии существует уже длительная практика реализации подобных мероприятий и в области репрессии, и в области превенции, так 100b и 100с ч. 1 №3 УПК ФРГ достаточно подробно регулируют производство ПТП и акустического наблюдения за жилищем. Предусматривая возможность законного и непроизвольного вмешательства в основные права, международное и национальное право РФ и ФРГ позволяют установить равновесие между правами отдельного лица и более общими интересами демократического общества, когда между ними возникают противоречия. Поскольку международное и национальное право допускают законное и непроизвольное вмешательство, то оно рассматривается в виде оговорок к общему запрету. Вмешательство в конституционные права возможно только в ограниченном объеме при строгом соблюдении принципа формальной определенности, т.е. установленные ограничения должны быть четкими, понятными, однозначными. Должны ясно устанавливать пределы и сроки таких ограничений. Иное несовместимо с правом и верховенством закона. Европейский суд по правам человека за последние 20 лет выработал требования, предъявляемые к проведению мероприятий, ограничивающих в сильной мере конституционные права и свободы человека и гражданина. Любое законное ограничение прав и свобод человека должно допускаться только при наличии совокупности следующих факторов: 1. принципа соразмерности тяжести вмешательства в основные права защищаемым законом ценностям, 2. при наличии временных границ, 3. условия субсидиарное производства мероприятий, ограничивающих права и свободы человека, 4. четких оснований и порядка проведения мероприятий, 5. а также обязанности органов уведомить лиц, в отношении которых проводились мероприятия, и обязанности уничтожения в дальнейшем лі/ информации. Учитывая описанные выше факторы, сформулированные Европейским судом по правам человека, представляется необходимым сравнить российское и германское законодательство в области допустимого ПТП и аудио-, видеоНЖ и выяснить: насколько российское и германское законодательство в данной сфере соответствует международным стандартам.
