Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Характеристика криминальных процессов, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений
1. Оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм: понятие, сущность, особенности преступлений, связанных с ним 16
2. Оценка криминальной ситуации, связанной с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 39
3. Детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 57
4. Совершенствование криминологических мер противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 74
Глава II. Уголовно-правовое противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 110
1. Международное законодательство и зарубежный опыт уголовно-правового противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм ПО
2. Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 130
3. Совершенствование уголовного законодательства, направленного на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм 168
Заключение 184
Библиография 192
- Оценка криминальной ситуации, связанной с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
- Детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
- Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
- Совершенствование уголовного законодательства, направленного на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Эффективное развитие экономики страны невозможно без надежного функционирования механизма защиты интеллектуальной собственности, являющейся одной из значимых составляющих национальных ресурсов государства. Обострение проблемы защиты интеллектуальной собственности в России обусловлено многими факторами. До недавнего времени важнейшим из них являлось стремление нашей страны к вступлению во Всемирную торговую организацию. Сегодня уже можно говорить, что принятие России в ВТО имеет место. Является ли этот факт подтверждением тому, что в нашей стране создан оптимальный механизм защиты интеллектуальной собственности? Несмотря на то, что к концу прошлого века создание основ российского законодательства по обеспечению защиты авторских и смежных прав в основном было завершено, а с 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующая вопросы интеллектуальной собственности, заметного роста эффективности такой защиты не наблюдается. Свидетельством тому служат многочисленные факты правонарушений (в том числе, преступлений), совершаемых в этой сфере.
Особенно ярко проблема преступного нарушения авторского и смежных прав проявляется в сфере оборота аудиовизуальных произведений и фонограмм.
В.В. Путин, выступая в эфире федеральных теле- и радиоканалов во время «Прямой линии» 15 декабря 2011 года, заявил: «Россия продолжит борьбу с производством и реализацией контрафактной продукции, для этого будут совершенствоваться правовые нормы, в том числе соответствующие шаги будут сделаны в рамках присоединения страны к ВТО <...> Не могу сказать, что мы все сделали в сфере борьбы с контрафактом. Много проблем, которые наносят ущерб нашим зарубежным партнерам, а также отечественным производителям, в том числе и в сфере производства гуманитарной продукции: я имею в виду видео- и аудиоматериалы <...> Мы здесь не зарабатываем, будем совершенствовать наши правовые нормы и правоприменительную практику".
По итогам 2010 г. Россия заняла второе место в Приоритетном наблюдательном списке, подготовленном для правительства США Международным альянсом владельцев интеллектуальной собственности (IIPA). В список заносятся страны с высоким соотношением распространенности контрафактной продукции на рынке и ущерба причиняемого правообладателям.
По подсчетам IIPA, потери американских музыкальных правообладателей от контрафактных продаж в России в 2008 г. составили 514 млн долл. США.
Помимо традиционных вариантов распространения контрафактных аудио-видеоматериалов на кассетах, СD и DVD в информационную эру появились новые способы, связанные с использованием Интернет, файлообменных сетей, что существенно осложнило проблему противодействия обороту этих контрафактных интеллектуальных продуктов. Так, по оценкам специалистов объемы контрафактной реализации в Интернет в 2006–2007 гг. превышали легальные в 1,9 раза, а ущерб американских правообладателей в результате онлайн-пиратства в 2008 г. составил более 2,7 млрд долл..
В этих условиях особое значение приобретает институт уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности. Подавляющее большинство исследователей, как российских, так и западных, признают, что ее эффективная защита возможна только путем применения уголовно-правовых методов.
Усиление уголовной ответственности за нарушение авторского и смежных прав, отнесение части 2 статьи 146 УК РФ к категории тяжких преступлений – это важный шаг на пути совершенствования «антиконтрафактного» законодательства. Тем не менее, ужесточение репрессивных мер само по себе не сможет решить указанную проблему.
Прежде всего, следует признать наличие проблем в теоретическом осмыслении рассматриваемого явления, классификации уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за совершение общественно опасных деяний, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, квалификации этих деяний, определении приоритетных направлений противодействия преступности в указанной сфере.
Здесь важен комплексный подход, включающий организационные, правовые, технические и иные меры, способные снизить уровень контрафакции в интеллектуальной сфере.
Все вышеизложенное определяет актуальность избранной темы, предполагая научное осмысление широкого спектра проблем, возникающих в связи с определением контрафакции, установлением юридических признаков аудиовизуального произведения и фонограммы, криминологической характеристикой преступности, связанной с оборотом аудиовизуальных произведений и фонограмм, рассмотрением механизма уголовно-правовой охраны данных объектов интеллектуальной собственности, научным обоснованием положений, направленных на совершенствование организационно-правовых (прежде всего уголовно-правовых) и иных мер противодействия данному виду преступности.
Цели и задачи диссертационного исследования. Цели настоящего исследования заключаются в разработке и обосновании теоретических выводов и рекомендаций, направленных на повышение эффективности уголовного и других отраслей российского законодательства, регламентирующих отношения в области защиты авторского и смежных прав на указанные объекты интеллектуальной собственности, а также практики применения судебно-следственными органами правовых норм, предусматривающих ответственность за нарушение авторского или смежных прав на аудиовизуальные произведения и фонограммы.
Достижение указанных целей определило постановку и решение следующих задач:
- исследовать понятие «контрафакция», а также юридическое содержание терминов «аудиовизуальное произведение» и «фонограмма»;
- дать оценку криминальной ситуации, связанной с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;
- проанализировать криминогенные детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;
- изучить зарубежный опыт уголовно-правового противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм и международное законодательство в этой сфере;
- дать уголовно-правовую характеристику преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;
- разработать предложения по совершенствованию организационных, экономических, технических мер противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;
- обосновать необходимость внесения в действующее уголовное и административное законодательство изменений, касающихся норм об ответственности за нарушение авторского и смежных прав.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе реализации норм законодательства, направленного на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Предметом исследования выступают криминологические и уголовно-правовые меры, включая нормы российского и зарубежного уголовного законодательства, направленные на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, а также собранный по теме научный и практический материал, отраженный в монографиях, статьях и материалах средств массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
Степень научной разработанности темы. Вопросам правового регулирования отношений в области права интеллектуальной собственности посвящены работы таких ведущих российских ученых, как: А. А. Алексеев, Б. М. Асфандиаров, Н. С. Борщ-Компанейц, А. Б. Венгеров, Г. В. Виталиев, Э. П. Гаврилов, С. М. Мирзоян, В. А. Дозорцев, В. Д. Ларичев, В. А. Рясенцев, И. В. Савельев, А. П. Сергеев, В. И. Серебровский, Б. Л. Терещенко и др.
Специальные научные исследования проблем гражданско-правового регулирования и защиты таких объектов интеллектуальной собственности, как аудиовизуальные произведения и фонограммы проводились С. Е. Кружаловым, С. Б. Бреусом, Н. Г. Толочковой, А. С. Суховым, Е. А. Звегинцевой, Л. А. Савинцевой и др.
Вопросы уголовной ответственности за нарушение авторского права в Российской Империи рассматривались такими видными правоведами, как Н. А. Неклюдов, С. В. Познышев, В. Д. Спасович, Г. Ф. Шершеневич.
В советский и постсоветский периоды времени уголовно-правовым и криминологическим аспектам проблемы защиты авторских и смежных прав, противодействию интеллектуальному пиратству (в т. ч. в аудиовизуальной сфере) посвящены работы А. И. Ваксберга, М. В. Вощинского, Г. О. Глуховой, Б. В. Здравомыслова, В. И. Корецкого, И. А. Близнеца, В. Н. Бондарева, О. А. Дворянкина, Б. Д. Завидова, В. П. Злоти, Ю. В. Логвинова, П. А. Морозова, Г. М. Спирина, А. Г. Ступникова, А. В. Тихонова, Ю. В. Трунцевского, С. П. Щербы, И. В. Иващенко.
Методология и методика исследования. Методологическую базу исследования составляют теоретические положения диалектико-материалистического подхода к познанию общественных явлений и процессов. В ходе исследования применялись следующие методы: историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурного и логического анализа, анкетирования, анализа документов, статистических материалов. В работе использовались современные достижения науки в области философии, теории права, уголовного, гражданского и административного права, уголовного процесса, относящиеся к проблемам диссертационного исследования.
Нормативной правовой базой исследования являются: международные нормативные акты, в числе которых: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений; Всемирная конвенция об авторском праве; Международная конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций; Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм; Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники; Соглашение о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности и др.; Конституция Российской Федерации; Уголовный кодекс Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Гражданский кодекс Российской Федерации; федеральные законы; другие нормативные акты федеральных органов власти Российской Федерации (указы Президента РФ, постановления Правительства Российской Федерации, приказы и иные подзаконные документы министерств и ведомств Российской Федерации).
Кроме того, в процессе проведения исследования проанализировано действующее уголовное законодательство некоторых зарубежных стран (США, Испании, Италии, Эстонии, Украины, Беларуси, Казахстана, Узбекистана, Азербайджана, Таджикистана), а также рассмотрена практика Верховного Суда РФ, касающаяся изучаемой проблемы.
Эмпирическую базу исследования составляют статистические данные ГИАЦ МВД России за период с 2001 по 2010 год, материалы судебной практики судов общей юрисдикции, а также факты, получившие отражение в научной литературе, публикациях в периодической печати и глобальной сети Интернет.
Кроме того, использованы результаты ряда уголовно-правовых и криминологических исследований, проведенных другими авторами и затрагивающих отдельные проблемы темы.
В процессе исследования проанализированы и обобщены данные, полученные в ходе опроса по специально разработанным анкетам 112 сотрудников правоохранительных органов, 87 предпринимателей, 230 граждан различных категорий. Социологические исследования проводились в городах: Воронеж, Белгород, Старый Оскол, Липецк.
Изучено 150 уголовных дел, рассмотренных судами городов Москвы, Санкт-Петербурга, Белгорода, Воронежа, Новосибирска, Ростова-на-Дону, Старого Оскола за период с 2000 по 2011 гг. Репрезентативность выборочного исследования, которая составила около 20% генерального совокупности подобных дел, позволила обеспечить достоверность полученных результатов.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что настоящая работа является одной из первых теоретических работ, посвященных междисциплинарному исследованию проблем, связанных с интеллектуальной собственностью на аудиовизуальные произведения и фонограммы, а также комплексному, сравнительно-правовому анализу норм законодательства, направленного на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. В то же время применение системного подхода позволило, во-первых, выявить криминогенные детерминанты, способствующие преступности в сфере оборота контрафактной аудиовизуальной продукцией, во-вторых, получить результаты анализа опыта ряда зарубежных стран, добившихся значительных успехов в сфере борьбы с интеллектуальным пиратством.
На базе обобщенного теоретического и практического материала автор обосновывает предложения, направленные на совершенствование уголовного законодательства и практики его применения, повышение эффективности организационных, экономических, административно-правовых, уголовно-правовых и иных мер противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие новые или содержащие элементы новизны положения:
-
Авторское определение понятий:
- «контрафакция», под которой понимается деятельность, направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них, как с целью извлечения прибыли, так и без таковой;
- «противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм», которое представляет собой систему правовых, включая уголовно-правовые, криминологических и организационных и иных мер, направленных на предупреждение криминальной контрафакции в данной сфере, устранение факторов, ее порождающих, пресечение нарушений авторских и смежных прав, непосредственную реализацию уголовной ответственности за совершение подобных деяний, а также на обеспечение возмещения ущерба правообладателям;
- «оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм», по которой предлагается понимать совокупность виновных противоправных деяний, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.
2. Уголовно-правовые меры противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм включают в себя предусмотренные Общей и Особенной частями Уголовного кодекса Российской Федерации нормы и институты, направленные на уголовно-правовое предупреждение и пресечение названных преступлений, а также на непосредственную реализацию уголовной ответственности за их совершение.
3. Классификация уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за совершение общественно опасных деяний, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, в рамках которой предлагается выделить следующие группы таких норм:
а) Специальные составы преступлений, непосредственно ориентированные на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм: «Нарушение авторских и смежных прав» (статья 146 УК РФ), «Незаконное использование товарного знака» (статья 180 УК РФ);
б) Составы преступлений, дополнительно дающие основания уголовной ответственности за те или иные деяния, связанные с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, которые непосредственно не посягают на установленный порядок их использования, но могут сопровождать данное негативное явление: «Незаконное предпринимательство» (статья 171 УК РФ), «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица» (статья 198 УК РФ), «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации» (статья 199 УК РФ), «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» (статья 242 УК РФ).
4. При квалификации деяний, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных материалов, с целью усиления уголовной ответственности и повышения уровня противодействия этому явлению представляется целесообразным исходя из предложенного авторского понятия термина «контрафакция» при отсутствии цели «извлечение прибыли», квалифицировать указанные деяния как совокупность преступлений, предусмотренных статьями 146 и 180 УК РФ.
В случае если преступное деяние совершено с целью извлечения прибыли, то оно должно быть дополнительно квалифицировано также по статьям: 171, 198, 199 УК РФ. Если предметом преступления стали аудиовизуальные произведения порнографического содержания – по статье 242 УК РФ.
5. Теоретическое обоснование предложений по совершенствованию уголовного законодательства, направленные на эффективное противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм:
а) дополнить часть 3 статьи 146 УК РФ пунктом «д», предусматривающим повышенную ответственность за совершение деяний, установленных в части 2 данной статьи, «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (в т. ч. с использованием сети Интернет)»;
б) включить в части 2 и 3 статьи 146 УК РФ в качестве последствия «причинение крупного ущерба», определение которого зафиксировать в примечании к данной статье, подобно тому, как это сделано в примечаниях к статьям 169, 216, 293 УК РФ. Представляется разумным приравнять крупный размер в денежном выражении к крупному ущербу, поскольку в обоих случаях указанная сумма свидетельствует о степени общественной опасности совершенного преступления;
в) дополнить действующую редакцию части 2 статьи 146 УК РФ положением о возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступного деяния в течение года после наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение;
г) учитывая эффективность действия уголовно-правовых норм отдельных зарубежных стран по установлению ответственности за нарушение личных неимущественных и имущественных прав в интеллектуальной сфере, представляется целесообразным вынесение положений, сформулированных в частях 2 и 3 статьи 146 УК РФ, в самостоятельную норму – статью 1801 «Незаконное использование авторских и смежных прав» и размещение последней в главе 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», сохраняя при этом в статье 146 УК РФ положения, предусмотренные только частью 1;
д) дополнить УК РФ специальной нормой (например, статьей 1802), устанавливающей ответственность за оборот технических или программных средств, способствующих посягательствам на результаты интеллектуальной деятельности.
6. Среди детерминант преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, целесообразно выделить:
а) экономические криминогенные факторы (высокая рентабельность контрафакции в рассматриваемой сфере; низкая покупательская способность большинства занятого населения при довольно серьезных экономических «запросах» правообладателей; разрозненность рынка аудио-видео продукции и др.);
б) политические факторы (коррумпированность чиновничьего аппарата, свобода предпринимательства и т. п.);
в) нравственно-психологические факторы («поддержка» россиянами распространения контрафактной аудио-видео продукции в стране и т.д.);
г) факторы организационно-управленческого характера (недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей, многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования и пр.);
д) технические факторы (отсутствие защиты от несанкционированного копирования материальных носителей, расширение пиринговых сетей и др.).
7. Криминологические меры противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм представляют собой комплекс общесоциальных, специальных профилактических и организационных мер, направленных на криминологическое предупреждение криминальной контрафакции названных предметов. Представляется, что к таким мер, в частности, следует отнести:
а) снижение цен на лицензионную аудио-видеопродукцию;
б) расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видео продукцией;
в) ужесточение контроля исполнения законодательства о запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток;
г) совершенствование профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов, специализирующихся в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;
д) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальных произведений и фонограмм;
е) внедрение систем централизованной логистики доставки лицензионного товара на торговые точки;
ж) создание единой информационной базы правообладателей;
з) разработка механизма контроля работы общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальной собственности;
и) осуществление более жесткого контроля правообладателей, производящих и использующих аудиовизуальные произведения и фонограммы;
к) разработка и создание технических средств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видео продукции;
л) реализация мер информационного характера.
Обоснованность и достоверность результатов исследования. Научная обоснованность и достоверность положений, выводов и практических рекомендаций диссертации обеспечиваются использованием научной методологии и методики исследования, аргументацией поставленных задач, репрезентативностью эмпирического материала и комплексным характером проведенного исследования. Научная обоснованность выводов подтверждается также эффективностью внедрения полученных результатов в практику.
Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и предложения могут быть использованы при дальнейшей научной разработке проблем криминологического и уголовно-правового противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм; в правотворческой деятельности по совершенствованию административного и уголовного законодательства в сфере противодействия нарушению авторского и смежных прав; в правоприменительной практике для разработки мер по противодействию указанным преступлениям, а также при решении вопросов квалификации конкретных преступных деяний, посягающих на интеллектуальную собственность.
Отдельные положения и выводы исследования могут быть использованы при подготовке юристов по специальностям «Юриспруденция» и «Правоохранительная деятельность» в юридических вузах в рамках таких дисциплин, как: «Уголовное право», «Криминология», «Правовые основы обеспечения информационной безопасности», «Уголовно-правовая охрана экономических отношений».
Апробация результатов исследования и внедрение. Диссертация выполнена на кафедре уголовно-правовых дисциплин АНОО ВПО «Воронежский экономико-правовой институт». Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждались на заседаниях кафедры и нашли свое отражение в шести научных работах автора, одна из которых является монографией (в соавторстве) и три статьи опубликованы в юридических, научно-практических журналах и изданиях, входящих в Перечень, определенный ВАК РФ. Общий объем публикаций составляет 8,7 п. л.
Кроме того, результаты исследования и базовые концептуальные соображения были представлены автором на Межвузовской научно-практической конференции «Проблемы совершенствования управления, укрепления национальной безопасности, обеспечения прав и свобод личности в Российской Федерации» (Москва, 18 декабря 2008 г.) и IX Всероссийской конференции «Защита авторских и смежных прав» (Москва, 7 июня 2010 г.).
Также результаты исследования внедрены в учебный процесс и используются кафедрой уголовно-правовых дисциплин АНОО ВПО «Воронежский экономико-правовой институт» и кафедрой уголовного права, криминологии Белгородского юридического института МВД России.
Отдельные положения диссертации используются в практической деятельности сотрудников управления по борьбе с экономическими преступлениями УВД по Белгородской области.
Структура диссертации. Работа выполнена в объеме, соответствующем требованиям ВАК России. Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, библиографии и приложения.
Оценка криминальной ситуации, связанной с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
Для определения внутреннего содержания такого явления, как контрафакция, следует сопоставить его с понятием «плагиат», т. к. в трудах многих ученых наблюдается смешение данных понятий.
Обратимся к лексикологической литературе, чтобы выяснить этимологический смысл слова «плагиат».
Так, Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона объясняет слово «плагиат» следующим образом; «это нарушение авторских прав путем заимствования без указания источника»1.
Большинство толковых словарей, в том числе Словарь под редакцией С. И. Ожегова, толкуют значение слова «плагиат», как «выдача чужого произведения за свое или незаконное опубликование чужого произведения под своим именем, литературное воровство»2.
Слово «плагиат» образовано от латинского «plagium» и в переводе означает «хищение», а «плагиатор» - «похититель».
Исходя из проведенного этимологического анализа, следует, что основополагающими моментами, раскрывающими юридический смысл понятия «плагиат», следует считать действия нарушителя, выражающиеся в представлении окружающим чужого произведения или его части в качестве собственного интеллектуального результата3.
Приведенная формулировка, на наш взгляд, наиболее полно отражает специфику данного явления в современных условиях, так как случаи присвоения оригинального авторского труда в полном объеме без каких-либо изменений, являются редким исключением.
Когда речъ заходит о плагиате, сам факт нарушения должен основыватъся на незаконном присвоении, копировании или цитировании оригиналъных авторских произведений в объеме, запрещенном законом. И если лицо будет при знано плагиатором, у последнего ни при каких обстоятельствах не должно возникнуть авторских прав на созданное произведение, в целом или части содержащее чужой результат творчества .
Когда же речь идет о контрафакции, то следует говорить о незаконном использовании имущественных прав без возникновения прав авторства на произведение и правомочий пользователя.
По справедливому замечанию Н. Г. Толочковой различие между плагиатом и контрафакцией заключается в том, что при первом происходит посягательство, прежде всего, на лично-неимущественные права творца, выраженные в присвоении или заимствовании лицом чужого произведения, во втором речь может идти об использовании имущественных авторских прав без дозволения со стороны Закона, автора или его правопреемников . При всем при этом провести точную границу между плагиатом и контрафакцией достаточно сложно.
Впервые в российской правовой науке проблему защиты интересов обладателей интеллектуальной собственности от контрафакции и плагиата затронули Я. А. Канторович и Г. Ф. Шершеневич.
Последний писал: «Понятия о контрафакции и плагиате представляются далеко неисследованными в науке и законе... Плагиат представляется заимствованием не противозаконным, потому что он не может перейти пределов, установленных законом, - иначе становится контрафакцией. Не составляя явления противозаконного, оно считается явлением безнравственным, противоречащим правилам литературной жизни и потому подлежащим строгому приговору литературной критики» .
Таким образом, ученый выносил за рамки правовой ответственности заимствование из чужого произведения без ссылки на первоисточник. Использование же чужого произведения либо его отдельной части без согласия автора в объеме, превыщающем законодательно допустимый, считалось в Российском государстве контрафактным. Контрафакцией считался и «подлог в авторстве», т.е. когда лицо издавало или публично исполняло чужое произведение под собственным именем .
Как видно из приведенного примера, в законодательстве царской России происходило смешение понятий «плагиат» и «контрафакция», хотя первый вид правонарушений таковым не считался, и обозначал заимствование в допустимых, с точки зрения Закона, пределах. В качестве же контрафакции Я. А. Канторович рассматривал «воспроизведение и распространение кем-либо чужого произведения с целью извлечения прибыли, в ущерб интересам автора и его правопреемника»2.
Отношение законодателя по данному вопросу до 1 января 2008 г. мало чем отличалось от российского закона об охране литературной собственности конца XIX - начала XX вв.
Так, Федеральным законом от 09 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее - ЗоАП) было установлено, что, «контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав»( п. 3 ст. 48)3.
Кроме того, в соответствии с п. 4 ЗоАП контрафактными признавались охраняемые законодательством РФ экземпляры произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором данные произведения и фонограммы ранее не охранялись или перестали охраняться.
Необходимо отметить, что ЗоАП употребляет слово «контрафактный» только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. По нашему мнению, это очень узкое применение, ведь контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач.
Детерминанты преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
Неравнозначность уровней уголовно-правовой защиты интеллектуальной и вещной собственности создает привлекательность контрафакции в сфере оборота аудио-видео продукции. Ограниченный риск подвергнуться уголовному наказанию и соблазн крупной прибыли привлекают организованных преступников.
Уголовное наказание за нарущение авторских и смежных прав не превыщает щести лет лищения свободы (ч. 3 ст. 146 УК РФ) и не сопоставимо по своей тяжести с наказанием за хищения или за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. Действительно, трудно найти другой вид незаконной деятельности, где бы прибыль была столь высокой, а риск задержания и судебного преследования так мал.
Изучение практики российских судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел данной категории показывает, что наиболее часто применяемым видом наказания является щтраф, который зачастую меньще суммы ущерба, причиненного правообладателям. В качестве примера можно привести приговор в отнощении С, который был осужден по 16-ти эпизодам за соверщение 16-ти эпизодов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде 20 тыс. руб. штрафа, при том, что установленный судом размер ущерба причиненного правообладателям превыщал 70 тыс. руб.2
Наказание в виде лищения свободы если и назначаются, то в основном с условным отбытием. В качестве типичного примера можно привести приговор В отношении г-ки Б., осужденной по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Далее следует обратить внимание на детерминанты технического характера.
В своем диссертационном исследовании Ю. В. Логвинов2 выделяет следующие, по его мнению, наиболее значительные технические факторы интеллектуального пиратства: 1) недостаток средств эффективной маркировки оригиналов интеллектуальных продуктов, позволяющих однозначно идентифицировать автора или правообладателя; 2) относительная простота уничтожения или замены авторских знаков и знаков правообладателей без повреждения основного объекта интеллектуальной собственности; 3) низкий уровень специальной технической оснащенности правоохранительных органов, не позволяющий с высокой эффективностью выявлять и фиксировать факты нарушения авторских и смежных прав; 4) отсутствие автоматизированных федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (описание способов и мест совершения правонарушений, сведения об объектах авторских и смежных прав, подвергшихся посягательствам, об отпечатках пальцев рук нарушителей, о принятых судебных решениях, о возмещении причиненного преступлениями вреда и др.).
По нащему мнению, не все из указанных факторов играют решающую роль в распространении контрафактной аудио-видео продукции.
Производители такого товара вовсе не стремятся уничтожить или заменить авторские знаки или знаки правообладателей. Наоборот, на вкладышах контрафактных CD или DVD (и даже на самих дисках) обозначаются соответствующие действительности идентификационные данные.
Как нам представляется, к числу технических факторов следует также отнести отсутствие на лицензионных дисках защиты (в т. ч. программными средствами) от несанкционированного копирования (хотя в последнее время такая защита стала появляться).
Еще одним важным фактором, относимым к рассматриваемой категории преступлений, является расщирение пиринговых сетей, технические возможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио или видеоресурсов бесконтрольно. О проблемах такого способа распространения пиратской продукции мы говорили в предыдущем параграфе.
Анализ литературных источников и изучение мнения экспертов позволяет также выделить обстоятельства организационно-управленческого характера: 1) недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей, противопоставленная юридической грамотности адвокатов подзащитных, что делает бессмысленными все действия по подготовке дел к судебному разбирательству. Эта причина, в частности, обсуждалась на заседания российско-американской рабочей группы по интеллектуальной собственности, проходивщем 25-26 октября 2004 г. в Торговом представительстве США (г. Ващингтон) ; 2) многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования к службе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников ; 3) малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации, анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов и эф фективности мер борьбы с интеллектуальным пиратством ; 4) отсутствие автоматизированной системы федерального и региональ ных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пират стве (о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских Прав, подвергшихся посягательствам и др.) .
Помимо названных, значительная часть авторов, занимавшихся вопросами интеллектуального пиратства, в число криминогенных организационных факторов включают отсутствие обособленного статистического учета всех видов правонарушений, связанных с посягательствами на интеллектуальную собственность (преступлений, административных проступков и гражданско-правовых деликтов) .
Рассмотренными факторами, разумеется, не исчерпывается все многообразие криминогенных детерминант интеллектуального пиратства. Вместе с тем полученные данные составляют, на наш взгляд, достаточный минимум для разработки адекватной совокупности правовых и организационных мер борьбы с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
В этом отношении более верным, на наш взгляд, является определение предмета преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, которое сформулировано Ю. В. Трунцевским и А. Г. Морозовым следующим образом: «это конкретное материально выраженное на носителе произведение, в котором проявляются свойства общественных отношений (объекта преступления) и которому путем физического воздействия причиняется социально опасный вред в сфере отношений по поводу интеллектуальной собственности» . В то же время, по нашему мнению, в данном определении ошибочно указано на то, что при совершении преступления социально опасный вред причиняется предмету преступления. При совершении преступления вред причиняется, в первую очередь, его объекту.
Таким образом, можно заключить, что предметом нарушения авторских и смежных прав в области аудиовизуальных произведений и фонограмм будет являться конкретный материальный носитель, содержащий аудиовизуальное произведение или исключительно звуковую запись (фонограмму), путем физического воздействия на который, причиняется вред или создается угроза его причинения общественным отношениям, сложившимся в связи с созданием и использованием аудиовизуального произведения или фонограммы.
Аудиовизуальные произведения и фонограммы в качестве признаков состава преступления могут выступать и как предмет преступления и как средство его совершения.
Так, например, если происходит воспроизведение (тиражирование) экземпляра фонограммы (произведения) и изготовление таким образом контрафактных носителей, исходный экземпляр выступает в качестве средства преступления. В данном случае последний не является объектом преступного воздействия, а выступает в качестве материального объекта, при помощи которого совершается преступление. Аналогичная ситуация складывается в случаях распространения, публичного исполнения (включая сообщение в эфир и по кабелю), публичного показа, доведения до всеобщего сведения и проката произведений или фонограмм.
Иная ситуация складывается в случаях, когда фонограммы и экземпляры произведений выступают в качестве материалъной вещи внешнего мира, на которую непосредственно воздействует виновный, осуществляя преступное посягательство на соответствующий объект. Отличительной особенностью предмета и средства совершения преступления является то, что цель действия виновного лежит непосредствено в плоскости предмета преступления, воздействуя именно на предмет, виновный добивается поставленного результата, причиняет вред объекту преступления. Фонограммы и экземпляры произведений выступают предметом преступления в случае перевода или иной переработки произведения, а также импорта экземпляра произведения или фонограммы.
По вопросу отличия средства и предмета преступления, на наш взгляд, правильно высказывается Н. Ф. Кузнецова, когда говорит, что «если вещь используется в качестве инструмента воздействия на объект, то она является орудием или средством совершения преступления. Если же вещь играет «пассивную» роль и общественно опасное деяние осуществляется лишь в связи или по поводу этой вещи, то она должна быть признана предметом преступления» .
В этой связи спорным является вывод, сделанный М. И. Орешкиным, который, в частности, указывает, что «магнитные носители будут выступать как средства совершения преступления при тиражировании, копировании, а как
Предметы преступлений при их продаже и прокате» . При этом автор не говорит о критериях разграничения средств и предмета преступления.
В ходе распространения (продажи) и проката происходит использование данных предметов виновным для причинения вреда общественным отношениям, они выступают в качестве материального объекта, при помощи которого совершается преступление, воплощают в себе активное начало, характерное для средства совершения преступления подобно тому, как это происходит в иных статьях УК РФ, например в ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В обоих случаях виновный использует эти предметы для причинения вреда объекту преступления, что характерно для средства.
Пристальному вниманию подлежит исследование вопроса о влиянии именно контрафактных экземпляров произведений и фонограмм на квалификацию преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ.
Понятие контрафакции было дано нами в параграфе 1 - это деятельность, направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них. Понятие контрафактности является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами нарушения права. Справедливым, по нашему мнению, является замечание Ю. В. Трунцевского о том, что назначение экспертизы для «определения контрафактности продукции (экземпляра произведения)» недопустимо, перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении «признаков контрафактности»2. Контрафактные экземпляры будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Выявленные при этом признаки контрафактности экземпляра будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских (смежных) прав . Окончательный вывод о контрафактности продукции можно будет сделать лишь «на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т. п.)» .
Однако Ю. В. Трунцевский также указывает, что если допушенные нарушения закона после этого будут исправлены, а от правообладателя будет получено согласие на распространение этих экземпляров, данные экземпляры произведений уже не должны считаться контрафактными2. Следовательно, при данных обстоятельствах отсутствует и состав преступления. Сделанное заключение, на наш взгляд, неверно.
Действительно, на основании ч. 2 ст. 20 УПК РФ, присвоение авторства (ч. 1 ст. 146 УК РФ) относится к делам частно-публичного обвинения. Право распоряжения обвинением по делам данной категории принадлежит частному обвинителю только частично: по его волеизъявлению уголовное дело возбуждается, но по его заявлению прекращению не подлежит. Однако данное правило применяется лишь в отношении плагиата и не распространяется на преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ. Кроме того, преступность деяния определяется нормами УК, а не УПК. Последний определяет лишь порядок уголовного преследования. В этой связи нельзя согласиться с В. П. Божьевым, который указывает, что без заявления потерпевшего такое деяние не может считаться преступным . Наличие или отсутствие преступления - это вопрос факта, который устанавливается на основании уголовно-правовых норм в зависимости от наличия (отсутствия) в деянии лица всех признаков состава преступления.
Совершенствование уголовного законодательства, направленного на противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм
В настоящее время российский законодатель отказалея от использования данного института в УК РФ. Из уголовного закона исчезли соответствующие термины: соверщение деяния «после наложения административного взыскания за такие же нарущения» , соверщение преступления «лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за такие же нарущения» .
Между тем определенного рода «пережитки» существования данного явления в отечественном законодательстве мы имеем до сих пор. Например, ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака» предусматривает ответственность при условии, «если это деяние соверщено неоднократно или причинило крупный ущерб»3. Неоднократность деяний в данном случае - это не разновидность множественности преступлений, поскольку каждое из этих деяний, не повлекщее причинение крупного ущерба, не является преступлением и должно квалифицироваться по ст. 14.10 КоАП РФ. Единственным, по существу, отличием использованного законодательного приема от административной преюдиции является то, что для привлечения виновного к уголовной ответственности на основании частей 2, 3 ст. 146 УК РФ не требуется привлечения к административной ответственности.
По нащему мнению, существование признака неоднократности в ст. 180 УК РФ и отсутствие его в «родственном» составе преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ свидетельствует о недостатках законодательства. Нельзя не отметить положительные моменты введения уголовной ответственности за повторное соверщение административного правонарушения. Такое поведение свидетельствует большей общественной опасности личности. В этом смысле мы не согласны с А. Г. Морозовым, который считает необоснованным установление в ст. 146 УК РФ признаков административной преюдиции, «так как составы ст. 7.12 КоАП РФ и ст. 146 УК РФ имеют различную социально-правовую природу» . Непо 174 нятно, правда, что автор имел в виду под социально-правовой природой, поскольку указанные деяния посягают на одни и те же правоотношения. Похожую мысль в 2007 г. в своем выступлении высказал Герман Греф: «Продаешь нелицензированную продукцию - плати штраф. Затем еще штраф, а потом -лишение свободы» .
Все это обусловливает необходимость включения в действующую редакцию ч. 2 ст. 146 УК РФ положения о возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступного деяний в течение года после наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение.
Говоря о недостатках современной редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ, нельзя не отметить необоснованность включения в соответствующую норму признака цели. Отвечая на вопрос «Существуют ли проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ?» 48% опрошенных экспертов указали на необходимость установления цели сбыта . Мы поддерживаем позицию экспертов. Законодатель, определяя преступность приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, использует избыточное количество признаков: деяние должно быть совершено в крупном (особо крупном) размере и в целях сбыта. Между тем указание на цель сбыта в данном случае излишне: наличие признака крупного (особо крупного) размера деяния уже предполагают умысел на распространение.
Следующее новационное предложение по совершенствованию законодательства связано с тем, что не все потребители контрафактной продукции приобретают ее сознательно. При существующей «лавине» подделок граждане могут невольно стать нарушителями закона, приобретая нелицензионную продукцию, выдаваемую за лицензионную; ориентироваться они способны, в основном по цене и внешнему виду. Проблема здесь в том, что нередко пиратскую продукцию продают сегодня по цене лицензионной. При этом и по качеству упаковки, и по качеству записи зачастую нет никакой разницы. Производители умышленно наносят на упаковку атрибуты, характерные для продукции легальных производителей: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, номер лицензии на осуществление деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм, технические характеристики носителя, а также записи аудиовизуального произведения, фонограммы, сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму1. Очевидным является тот факт, что при прочих равных условиях потребители предпочли бы легальный товар «пиратскому», что увеличивает тяжесть совершаемого преступления. Поэтому мы предлагаем дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ пунктом следующего содержания: «д) те же действия, сопряженные с обманом потребителей».
Глобализация телекоммуникационных сетей имеет очевидную тенденцию к дальнейшему расширению и становится привычным атрибутом современной жизни. Однако современный Интернет все активнее используется как для получения контрафактной продукции, так и для ее распространения. Серьезность и масштабность указанного криминального явления уже была описана нами в параграфе 1 данной главы. Интернет стал одним из важнейших звеньев операций с «пиратскими» экземплярами аудиовизуальных произведений и фонограмм.
