Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Юридическая природа уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа
1. Провокация как метод борьбы с преступностью в истории права России 14
2. Уголовно-правовое значение провокации преступления в праве зарубежных стран 39
Глава II. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа
1. Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа 59
2. Субъективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа 105
Глава III. Криминологические аспекты предупреждения провокации взятки либо коммерческого подкупа
1. Факторы, способствующие совершению провокации взятки либо коммерческого подкупа 133
2. Меры предупреждения провокации взятки либо коммерческого подкупа 158
Заключение 175
Список использованной литературы 186
Приложение 203
- Провокация как метод борьбы с преступностью в истории права России
- Уголовно-правовое значение провокации преступления в праве зарубежных стран
- Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа
- Факторы, способствующие совершению провокации взятки либо коммерческого подкупа
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования
Возросшие масштабы организованной преступности и коррупции ослабляют и в определенной мере изменяют государственное воздействие на различные сферы социальной жизни. Наиболее распространенным и опасным видом коррупционного преступления является взяточничество. Имея высочайшие приспособительные свойства, оно меняет формы, усложняя способы передачи незаконного вознаграждения. Латеятность - одна из главных его особенностей. В результате специфики отношений, возникающих между дающим и получающим предмет взятки либо коммерческого подкупа, а также имеющихся пробелов в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве возникают ситуации, когда при очевидной виновности в получении, даче незаконного вознаграждения отдельным лицам удается избежать уголовной ответственности. В этих условиях правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий для того, чтобы выявить и доказать конкретные факты взяточничества. Целью борьбы со взяточничеством, как, впрочем, и с другими преступлениями, является выявление, пресечение и раскрытие совершаемых преступлений. Серьезнейшее искажение поставленной задачи борьбы с данным явлением заключается в провоцировании, искусственном и намеренном создании новых эпизодов взяточничества в целях их последующего изобличения. Подобные действия не только не снижают рост коррупционных преступлений, но и еще больше усугубляют криминогенную обстановку в обществе.
Впервые появившись в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г., а затем и в УК РСФСР 1926 г., норма об ответственности за провокацию взятки была направлена на пресечение неправомерных действий сотрудников правоохранительных органов в борьбе со взяточничеством. Просуществовав около сорока лет, данная статья Уголовного кодекса РСФСР 1926 г. была признана законодателем редко встречающейся в судебной практике и не
4 имеющей практической значимости. В Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. провокация взятки была декриминализирована.
Отсутствие нормы, предусматривающей уголовную ответственность за провокацию взятки в УК РСФСР 1960 г., привело к пробельности в опыте борьбы правоохранительных органов с данной категорией преступлений. Так, по данным Главного информационно-аналитического центра МВД России за период с 1997 г. по 2005 г. по обвинению в провокации взятки либо коммерческом подкупе возбуждено только 22 уголовных дел, шесть из которых окончено производством и направлено в суд.
* В 2000 году по одному уголовному делу, возбужденному в Республике Башкортостан, обвинение предъявлено двум лицам.
Анализ практики применения ст. 304 УК РФ показывает, что содержащиеся в ней законодательные предписания не лишены недостатков, затрудняющих как уяснение смысла предусмотренного ею уголовно-правового запрета, так и его реализацию.
Неэффективность применения нормы о провокации взятки либо коммерческого подкупа связана также с отсутствием в современной юридической литературе теоретических разработок, должным образом освещающих все стороны уголовно-правовой характеристики провокационной деятельности. В ней можно встретить дискуссионные суждения по ряду принципиальных вопросов понимания объекта преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, момента его окончания,
5 отличия от мероприятий, проводимых в рамках оперативно-розыскной деятельности и подстрекательства. Кроме того, в научной литературе не изучены криминологические аспекты противодействия провокации взятки либо коммерческого подкупа.
Степень научной разработанности темы
Избранная в качестве диссертационного исследования тема в отечественном правоведении не подвергалась самостоятельному комплексному изучению. Отдельные ее аспекты рассматривались учеными, как правило, в свете тех или иных более общих проблем. Такие советские криминалисты, как И.А. Гельфанд, А.Гюнтер, А.А. Жижиленко, В.Ф. Кириченко, М.В. Красилъников, Н.П. Кучерявый, Ю.И. Ляпунов, А.Н. Траинин, Б.С. Утевский, А.Я. Эстрин и др. уделяли внимание провокации получения и дачи взятки в рамках исследований, посвященных взяточничеству. В современной литературе к изучению отдельных проблем провокации взятки либо коммерческого подкупа обращались Б.В. Волженкин, НА Егорова, В.Д. Иванов П.В. Котин, П.С. Янн и др. Собственно уголовно-правовому исследованию провокации взятки либо коммерческого подкупа посвящены диссертационные работы СИ. Радачинского и О.А. Мансурова.
В трудах названных авторов содержится немало значимых положений и выводов, относящихся к рассматриваемой проблеме и сохраняющих свою актуальность до сего дня. Тем не менее ее научную разработанность нельзя признать достаточной. Большинство исследований проводилось в период действия УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг., и, разумеется, их результаты не могли учитывать изменения, происшедшие в законодательстве Российской Федерации за период с 1997 г. по 2006 г. Кроме того, до настоящего времени так и не было проведено комплексное изучение уголовно-правовых и криминологических проблем, связанных с провокацией взятки либо коммерческого подкупа.
Цель и задачи диссертационного исследования
Целью диссертационного исследования является комплексный анализ уголовно-правовых и криминологических аспектов провокации взятки либо коммерческого подкупа, исследование места состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, в системе Особенной части Уголовного кодекса России, изучение российского исторического опыта установления правовой природы и социальной обусловленности провокации взятки либо коммерческого подкупа, разработка научно-обоснованных предложений и рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства, предусматривающего уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, а также выработка конкретных мер, направленных на предупреждение данного преступления.
Данная цель предопределяет необходимость решения в рамках исследования следующих задач:
исследования социальной обусловленности установления уголовной ответственности провокации взятки либо коммерческого подкупа;
определения юридического содержания основных понятий, содержащихся в диспозиции ст. 304 УК РФ;
рассмотрения объективных и субъективных признаков провокации взятки либо коммерческого подкупа;
выявления основных проблем, возникающих в правоприменительной деятельности при квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа;
раскрытия криминологической характеристики преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, причин и условий, способствующих его совершению;
разработки предложений по усовершенствованию уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа;
определения мер предупреждения провокации взятки либо коммерческого подкупа.
7 Объект и предмет диссертационного исследовании
Объектом диссертационного исследования избраны уголовно-правовые и криминологические проблемы применения нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа.
Предметом исследования являются:
уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, гражданско-правовые, административно-правовые нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с рассматриваемой темой;
научные публикации по исследуемым вопросам;
судебно-следственная практика по соответствующим категориям дел;
- эмпирический материал (данные ГИАЦ МВД РФ, результаты
анкетирования судей).
Методологии и методика диссертационного исследования
Методологическая основа диссертационного исследования включает
всю совокупность методов, используемых в современном правоведении, в
том числе таких, как диалектический, системный, историко-правовой,
сравнительно-правовой, формально-логический, социологический,
статистический.
Теоретическая основа диссертационного исследования состоит из работ: Б.В. Волженкина, А.В. Галаховой, О.А. Мансурова, А.А. Мастеркова, С.Н. Радачинского, Г.Ф. Хохрякова, П.С. Яни и др. Тема и содержание диссертационного исследования обусловили необходимость изучения научных трудов по теории государства и права, криминологии, оперативно-розыскной деятельности, гражданскому праву, истории государства и права.
Нормативная основа диссертационного исследования состоит из Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса Российской Федерации, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, источников отечественного уголовного законодательства (в том числе и
8 дореволюционного периода), законов Российской Федерации, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, касающихся толкования и разъяснения состава взяточничества и иных коррупционных преступлений.
Эмпирическая основа диссертационного исследования
В соответствии с выработанными в правоведении методическими требованиями при проведении исследования производилось изучение материалов следственно-судебной практики по 125 уголовным делам, возбужденным по обвинению в даче взятки, получению взятки, а также провокации взятки либо коммерческого подкупа; анкетирование 150 судей федеральных районных судов; изучение статистических сведений ГИАЦ МВД РФ о преступлениях, предусмотренных ст. 304 УК РФ за 1997 - 2005 гг„ ст. ст. 290 и 291 УК РФ за 2000 - 2005 гг.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что впервые в правовой литературе на основе уголовного, уголовно-процессуального, гражданского и административного законодательства Российской Федерации проведено комплексное уголовно-правовое и криминологическое изучение провокации взятки либо коммерческого подкупа. Представлен подробный юридический анализ состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, на основе которого даны рекомендации по внесению изменений в российское законодательство и применению действующих положений в практической деятельности органов предварительного следствия и суда. Совокупность сформулированных предложений и выводов представляет собой систематизированную основу научных знаний, существенно дополняющую и в определенной мере изменяющую имеющееся представление о том, как следует толковать и применять уголовно-правовую норму о провокации взятки либо
9 коммерческого подкупа, и вносят определенный вклад в развитие науки уголовное право.
Основные положения, выносимые на защиту:
Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа являются интересы правосудия в части соблюдения установленного законом процессуального порядка получения доказательств по делу, дополнительным непосредственным объектом - право гражданина на защиту от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, факультативным - честь, достоинство и деловая репутация.
Изменение ст. 304 УК РФ и изложение ее в следующей редакции; «Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа
Склонение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к получению денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера в целях последующего изобличения принявшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления, - наказывается...
Склонение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, к даче денег, ценных бумаг, иного имущества или предоставлению выгод имущественного характера в целях последующего изобличения давшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления, -наказывается...»
3) Проанализировав предмет рассматриваемого преступления,
диссертант предлагает заменить в диспозиции ст. 304 УК РФ признак
«услуги имущественного характера» на «выгоды имущественного
характера».
4) Диссертант предлагает расширить правовой статус должностного
лица, дополнив формулировку примечания 1 к ст. 285 УК РФ фразой «либо
государственные служащие, представляющие интересы государства в
10
коммерческих организациях». Кроме того, при перечислении функций
должностного лица, между словами «организационно-распорядительные» и
«административно-хозяйственные» исключить знак препинания - запятую и
вставить разделительный союз «или». Примечание 1 к ст. 285 УК РФ
изложить в следующей редакции: «Должностными лицами в статьях
настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по
специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти,
либо выполняющие организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации, либо государственные служащие, представляющие интересы государства в коммерческих организациях».
5) Исключить шантаж как специальную цель преступления,
предусмотренную ст. 304 УК РФ, поскольку ее наличие в составе провокации
взятки либо коммерческого подкупа противоречит содержанию объекта
посягательства. Иными словами, запугивание провоцируемого
использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом
преступлении прежде всего посягает на права и свободы личности, а не на
регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих
ему органов по реализации задач и целей правосудия.
6) Сообщение провокатором в правоохранительные органы
информации о даче взятки либо коммерческого подкупа следует отличать от
добровольного отказа от начатой преступной деятельности. Во избежание
противоречий в применении примечаний к ст. ст. 204 и 291 УК РФ,
целесообразно дополнить формулировку примечания к ст. 204 УК РФ фразой
«в тех случаях, если действия этого лица не связаны с провокацией
коммерческого подкупа», а примечание к ст. 291 УК РФ - «в тех случаях,
если действия этого лица не связаны с провокацией взятки». Изложить
примечание к ст. 204 УК РФ в следующей редакции: «Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело, в тех случаях, если действия этого лица не связаны с провокацией коммерческого подкупа». А примечание к ст. 291 УК РФ изложить как: «Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки, в тех случаях, если действия этого лица не связаны с провокацией взятки».
7) Факторы, непосредственно детерминирующие взяточничество,
являются «благоприятными» условиями совершения провокационных
действий в отношении должностных лиц. Причинами существования
провокации взятки либо коммерческого подкупа являются низкая
эффективность деятельности правоохранительных органов и несовершенство
уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за данный вид
преступления. Соотношение показателей выявленных фактов провокации
взятки либо коммерческого подкупа и установленных лиц, совершивших
данное преступление, указывает на процессуальный нигилизм сотрудников
правоохранительных органов, упрощенчество при доказывании и неполное
расследование уголовных дел.
Анализ динамики числа выявленных фактов провокации взятки за разный период времени свидетельствует об утрате навыков расследования данного вида престуяления, наработанных за период с 1922 г. по I960 г., а также о неудачной формулировке ст. 304 УК РФ, лишенной однозначного толкования и простоты применения.
8) К специальным мерам предупреждения провокации взятки либо
коммерческого подкупа относятся мероприятия, направленные на
1.2 повышение престижа службы в правоохранительных органах и формирование профессионального штата сотрудников. Стабильная высокая заработная плата, выдерживающая конкуренцию по оплате труда юристов в иных организациях, различного рода социальные гарантии и льготы, обеспечение служебным жильем сотрудников и их семей, а также возможность профессионального роста способны заинтересовать специалистов в занимаемых ими рабочих местах. Заинтересованность в рабочих местах является залогом стремления сотрудников к повышению профессиональной квалификации, добросовестного отношения к исполнению должностных обязанностей, обмену опытом.
Кроме того, выводы относительно толкования диспозиции провокации взятки либо коммерческого подкупа и рекомендации по ее изменению, предложенные диссертантом в данном исследовании, смогут способствовать успешному практическому применению ст. 304 УК РФ органами следствия и суда.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется его актуальностью, научной новизной и выводами прикладного характера. Диссертация расширяет научные представления в сфере преступлений против правосудия. Теоретические положения работы могут стать основой дальнейшей научной разработки проблем уголовно-правового и криминологического характера. Изложенные в диссертационном исследовании положения, выводы и предложения могут быть учтены в правотворческой деятельности при принятии соответствующих изменений в законодательстве, в правоприменительной деятельности правоохранительных органов при квалификации преступлений, связанных с провокацией взятки либо коммерческого подкупа, а также в учебном процессе при подготовке лекций, учебных пособии, методических рекомендаций и преподавании спецкурса «Преступления против правосудия».
Апробация результатов исследования
Некоторые из основных теоретических выводов и положений диссертационного исследования были изложены в докладах на двух научных межвузовских конференциях, проходивших в Ставропольском институте им. В.Д. Чурсина и Российской академии правосудия. Кроме того, по теме диссертационного исследования опубликованы три научные статьи.
Структура диссертационного исследования обосновывается его целью и задачами и состоит из введения, трех глав (шести параграфов), заключения, списка использованной литературы и приложения.
I. Юридическая природа уголовной ответственности за провокацию
взятки либо коммерческого подкупа
1. Провокация как метод борьбы с преступностью
в истории права России
Интерес к истории России, в том числе и к истории законодательства, в немалой степени объясняется возвращением общественного сознания к общечеловеческим ценностям, накопленной веками научной и практической базе незаслуженно отброшенным в ходе революции и подвергнутым забвению в последние годы. Несмотря на современное развитие экономической и политической системы общества недопустимо игнорирование достижений философской и юридической мысли России прошлых столетий. Бесспорно, важным является историческое толкование законодательства в сфере действующих нормативно-правовых актов для уяснения «судьбы» того или иного правового явления. С этой целью обратимся к анализу юридической природы уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, причин и условий ее возникновения и дальнейшего развития.
В отличие от провокации взятки первое упоминание о запрете получения «тайных посулов» князем и посадником относится к Новгородской и Псковской судным грамотам XIV - XV веков. В последствии нормативные акты стали содержать вид и размер наказания за взимание «лишка», т.е. превышение норм, при отправлении правосудия.
Вплоть до середины XVII столетия при производстве уголовных дел и вынесении приговоров судьи руководствовались опытом предыдущих процессов, а также Русской правдой, Псковской судной грамотой и Судебниками. Последний Судебник 1550 г. в основном содержал процессуальные нормы порядка судопроизводства и далеко не полный перечень норм уголовного права, что позволяло широко толковать признаки преступлений. Более поздние дополнения и изменения сделали Судебник 1550 г. беспорядочным, громоздким и неудобным для использования.
15 Поэтому судьи вносили в процесс много личного, а с ним проникали произвол, несправедливость и лихоимство. Недовольство населения ведением судопроизводства накапливалось столетиями.
Посол герцога Шлезвиг-Гольштинского А. Олеарий красочно описывал нравы в Московских судах: «Хотя брать взятки всем строго запрещается под опасением наказания за то кнутом, но их тайно берут, особенно писцы, которые вообще охотно принимают посулы или подарки...» . Взяточниками были ~ и в еще более крупных размерах - и виднейшие деятели. «В этом отношении, - пишет далее Олеарий, - особенно отличался Леонтий Степанович Плещев. который посажен был главным судьею в Земском Дворе или Приказе (Ратуше). Он без меры драл и скоблил кожу с простого народа; подарками не насыщался, но когда тянущиеся приходили к нему в Приказ, то он высасывал у них мозг из костей до того, что обе стороны делались нищими».2
Одним из поводов к московскому восстанию 1648 года было взяточничество судей. Царю в специальном обращении к народу пришлось пообещать, что он сам будет следить за тем, чтобы вновь назначенные судьи «чинили расправу без посулов». Для стабилизации внутриполитической обстановки и усиления центральной власти в 1650 году Алексей Михайлович учредил Приказ тайных дел, придав ему функции царской канцелярии. Так началось выделение политического сыска в специализированное подразделение центрального государственного аппарата.
После введения в действие Соборного уложения 1649 г. начался интенсивный процесс выделения политических дел из общего потока преступлений. Царь потребовал от воевод обращать особое внимание на данную категорию дел, быстрое и тщательное их производство. Постепенно появились особо доверенные лица, которым дозволялось вести эти дела. Зная о непременном контроле столичных чиновников за результатами сыска и
Акты Земских Соборов / Под ред. А.Г. Манькова. Т. 3. М, 1985. С. 2S8. 2 Там же.
поощрении ими высоких показателей, воеводы все больше выслушивали доносчиков и ловили предполагаемых преступников, тех на кого поступал извет.
В самом Соборном уложении 1649 г. впервые в отдельной статье упоминалось наказание в виде тюремного заключения за необоснованное обвинение во взяточничестве лица, возбудившего дело. Особый интерес представляет и глава XXV данного Уложения 1649 г., посвященная борьбе с незаконным производством и торговлей спиртными напитками и табаком. Так, ст. 14 Уложения 1649 г. устанавливала ответственность лиц за передачу без согласия «торговых людей, стрельцов, иноземцев, боярских и всяких чинов людей»3 табака с целью их привода органам власти и обвинения в незаконном обороте продукции. Таким образом, искусственное создание доказательств совершения отдельных видов преступлений, не относящихся к политическим, каралось Соборным уложением 1649 г.
Служба в Приказах «неверстанно»4, т.е. без жалования, на основе подношений просителей приводила не только к поощрению и развитию мздоимства, вымогательства и шантажа, но и вынесению неправосудных решений по важным делам, а также разложению чиновничьей среды.
Принцип формирования доходов служащих за счет просителей сохранялся еще несколько столетий. В 1726 году вышел Указ, в соответствии с которым велено было «приказным людям» жалования не давать, «а довольствоваться им от дел по прежнему обыкновению с челобитчиков, кто, что дает по своей воле»3. С этим Указом понятие «лихоимство» изменилось. Оно стало означать лишь вымогательство «излишних» взяток. Однако подобная мера не сократила взяточничества в среде чиновников.
18 июля 1762 года Екатерина II установила жалование всем чиновникам, а взяточникам угрожала смертной казнью. «Тем не менее, -заметил В.Н. Ширяев, - суровые угрозы тяжкими последствиями, по-
3 Акты Земских Соборов, Указ. соч. С. 256.
4 Лурье Ф.М. Полицейские и провокаторы: Политический сыск в России 1644- 1917. СПб., 3992. С. 18.
5 Законодательство первой половины XIX века / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 6. М., 1988. С. 391.
17 видимому, оставались только на бумаге, в действительности же участь виновных всегда существенно смягчалась, и смертной казни взяточники не подвергались»6. Но ни снисходительность Петра I, ни репрессии Екатерины II не уменьшили лихоимства в России. Александр І в Указе от 18 ноября 1802 года вынужден был констатировать, что «пагубное лихоимство и взятки в империи нашей не токмо существуют, но даже распространяются между теми самыми, которые бы гнушаться ими и всемерно пресекать их
долженствовали». Царь поручил Сенату усовершенствовать законы, направленные на борьбу с этим злом, но дальше обсуждения вопроса дело не пошло.
Уголовное законодательство царской России специально не выделяло ответственности за провокацию взятки как самостоятельный состав преступления. Но в общих нормах о взяточничестве этот вопрос имелся в виду. К началу второй половины XIX в. основным законом, определявшим круг преступного поведения и устанавливавшим его наказуемость, стало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Громоздкий и казуистический закон (в первоначальном виде он насчитывал 2224 статьи) сохранял свое действие вплоть до революции 1917 года, хотя в 1866 и в 1885 годах был подвергнут существенному редактированию и сокращению. Раздел пятый Уложения о наказаниях назывался «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» и состоял из одиннадцати глав, некоторые из которых, в свою очередь, делились на отделения. Глава 6 Уложения «О мздоимстве и лихоимстве» определяла предмет взятки, способы его получения: лично должностным лицом либо через жену, детей, родствеїшиков или знакомых, а также устанавливала ответственность за дачу взятки и ее вымогательство.
Как уже выше отмечалось, в дореволюционном законодательстве отсутствовали специальные нормы об ответственности за провокацию
6 См.: Ширяев B.H. Указ. соч. С. 109.
7 Законодательство первой половины XIX века. Указ. соч. С. 391.
18 взятки. Однако, ст. 412 Уложения о наказаниях 1845 г. содержала положение о подстрекательстве к получению взятки «предложением взяток или иными обещаниями, или же угрозами побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы, не взирая на его отвращение от того»8 и называла подобных виновных лиц лиходателями. Специальной цели лиходателя на привлечение служащего к уголовной ответственности за получение спровоцированной взятки данная норма не содержала. После решения Государственного Совета от 27 декабря 1865 года, предусматривавшего, что уголовное преследование взяткодателей приводит к невозможности изобличения взяткополучателей, она была исключена. «Наше Уложение, - писал И. Беляев, - исходя из принципа безмездности служебных действий должностного лица, карает нарушение этого принципа самими служащими, т.е. наказывает за мздоимство, лихоимство и вымогательство; самый же подкуп, т.е. предложение взятки, подлежит уголовной репрессии по действующему законодательству лишь при условиях, указанных в 382 статье Уложения, т.е. если скрыть, истребить документ или совершить в нем подлог. Лиходательство же само по себе, без наличности указанных обстоятельств, оставлено без уголовной репрессии» . Развивая данную точку зрения, П. Пушкарев писал: «То, что в первом случае именуется, положим, предложением взятки, во втором называется предложением совершить преступление. Но кто же не привык к такому порядку вещей, по которому, в юридическом смысле, предложение нарушить закон, оставшееся без последствий, не наказуемо, потому что представляет собою только обнаружение умысла на нарушение запрета. Не то же ли самое мы видим в предложении должностному лицу взятки, не повлекшем за собою злоупотребления со стороны должностного лица своим служебным положением; а если нельзя не согласиться с безнаказанностью того, кто по какой-либо причине остановиться на попытке найти себе соучастника в
Законодательство первой половины XIX века. Указ. соч. С. 399. 9 Беляев И. О лиходательстве // Судебная газета. 1895. № 10. С. 7,
19 преступлении, то на каких юридических данных конструировать из безрезультатного предложения должностному лицу взятки преступление sui generis?»10.
Ответственность за лиходательство в известной степени была восстановлена спустя десятилетия Уголовным уложением 1903 г. в ст. 149 (глава VI «Неповиновение власти»), в которой говорилось о наказании лица, давшего взятку, за склонение или попытку склонения таким путем служащего к совершению преступления. Однако, если наказание за преступление, совершенное подкупленным служащим было более суровым, чем предусмотренное ст. 149 Уложения, лицо виновное в даче взятки, наказывалось как соучастник учиненного служащим преступного деяния.
Резкий рост взяточничества в связи с поставками и военными заказами, сделками с недвижимостью, основанием кооперативных обществ, особенно в период русско-японской, а затем и первой мировой войны, вызвали крайнюю необходимость как усилить ответственность за получение взяток, так и отказаться от начала ненаказуемости за дачу взятки. «Активность» полицейских в борьбе со взяточничеством приводила к нарушению законности и провокации преступлений настолько, что возникла необходимость обсуждения складывающейся ситуации законодательными органами и принятия соответствующих решении по данному вопросу. В связи с этим впервые в царской России Ш-й Государственной думой публично было признано существование провокации, и в результате голосования 175 голосами против 157 провокация была осуждена как метод борьбы с преступлениями11.
В свою очередь, на подзаконном уровне регулирования сыскной работы также предпринимались попытки искоренения провокации преступлений со стороны секретных сотрудников. В Инструкции по организации и ведению внутренней агентуры, составленной при Московском
Пушкарев П. К вопросу о лиходательстве // Судебная газета. 1895. № 16. С. 6,
Лурье Ф.М. Полицейские и провокаторы: Политический сыск в России 1644- 1917. СПб., 1992. С.!35,
20 Охранном отделении, отмечалось: «Сотрудники, состоя членами революционных организаций, ни в коем случае не должны подстрекать других на преступные деяния и таким образом подводить их иод ответственность за сделанное по их же наущению... умышленное создание обстановки преступления для получения вознаграждения, из мести или по иным соображениям личного характера является тяжким уголовным преступлением и наказуємся на общем основании, согласно существующим на сей предмет законам»12.
В 1908 году Департаментом полиции был разослан циркуляр следующего содержания: «Начальникам районных Охранных Отделений, Губернских Жандармских Управлений и Охранных Отделений <... > Департамент вновь подтверждает делавшиеся им уже неоднократно указания по поводу так называемой «провокации» <...> Сотрудники категорически должны быть предупреждены, что при полной обеспеченности конспирации их корректных услуг розыску, всякая провокационная деятельность непременно разоблачиться как путем агентуры, так и в особенности на формальных расследованиях и на суде, и что за такое нарушение своих обязанностей они будут предаваться неукоснительно в руки правосудия без всякой надежды на снисхождение, причем, конечно, будут приниматься все меры к защите их в тех случаях, когда обвинение их в провокации будет возводиться на них заведомо ложно»13.
В 64 главы IV «Розыск» Инструкции чинам сыскных отделений закреплялась обязанность начальников сыскных отделений «...строжайше наблюдать, чтобы негласные агенты не проявляли инициативы в преступных предприятиях, не склоняли других лиц к вступлению на противозаконный путь и не принимали ни под каким видом участия в преступных посягательствах»14. Кроме того, непосредственно агентам секретные циркуляры полиции предписывали: «... он (агент), находясь в революционной
12 Тайны политического сыска: Инструкция о работе с секретными сотрудниками / Под ред. З.И.
Перегудовой. СПб, 1992. С.8.
13 Жилинский В.Б. Организация и жизнь охранного отделения во времена царской власти. М., 1918. С. 27.
14 Инструкция чинам сыскных отделений. СПб., 1910, С. 6.
21 среде для преследования ее по закону, сам не может совершать преступлений и подстрекать к таковым окружающих его лиц. Роль его должна быть возможно конспиративной и по возможности сводиться к посреднической и исполнительной партийной работе; к такой, чтобы при ликвидации его сведений, в случае даже откровенных показаний задержанных, он не мог быть уличен в противоправительственной и вообще преступной деятельности. <...> Всякая неправда и провокация, даже в слабой степени, повлекут за собой прекращение работы по розыску, и, кроме того, сотрудник может ответить по закону» .
Таким образом, формально ведомственные нормативные акты
дореволюционной России запрещали использовать провокацию как метод
борьбы с общеуголовными, так и политическими преступлениями. Однако
существовавшие столетиями специальные отделения по полицейскому
политическом}' сыску сложили порочную практику использования для
достижения поставленных целей провокаторов. «Лицемерие руководителей
политического сыска, составлявших и утверждавших инструкции, - писал
Ф.М. Лурье, - заключалось в том, что все знали, что без провокаторов не
обойтись, так как служба обязывала предотвращать
противоправительственные деяния. Все офицеры политического сыска знали, что за использование провокаторов наказания не последует, лишь бы ничего не всплыло наружу»16.
Конкуренция между сыскными службами и отдельно взятыми чиновниками приводила к тому, что агенты представляли такую информацию, которая была выгодна им и их руководителю, не беспокоясь о том, чтобы раскрыть истинное положение дел. Именно такие секретные агенты-провокаторы пользовались наибольшим доверием и щедро поощрялись. Быстро и легко усвоив правила предлагаемой игры, они сообщали о том, за что платили большее вознаграждение. Сотрудники
15 Приложение к статье «Секретные сотрудники в автобиографиях» (Из секретных циркуляров полиции по работе с агентурой) //Голос минувшего. 1917. № 9-10. С. 125. 15 Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 128.
22 полицейского ведомства, пользовавшиеся услугами провокаторов, всячески их оберегали от провала, поощряли их деятельность и вплоть до Февральской революции ни при каких обстоятельствах не признавались в использовании провокации при производстве политического сыска. Лишь на допросах в Чрезвычайной следственной комиссии Временного правительства бывшие руководители политического сыска, уходя от прямо поставленных вопросов, признавались в применении ими полицейской провокации. Однако среди сотрудников политического сыска провокация, /действия провокатора трактовались совершенно иначе. СБ. Членов, являясь одним из участников работы Комиссии по обеспечению нового строя, обследовавший деятельность Московского охранного отделения весной 1917 года, так дал определение провокатору: «На жандармском языке «провокатор» - это секретный сотрудник, участвующий в революционном движении, совершающий те или иные политические акты без ведома и согласия того розыскного учреждения, в котором служит. Именно в этой «тайности» по отношению к жандармам, в этом участии в революционной работе не из «государственных», а из «личных» видов и усматривала охранка «провокацию»17. Некоторые под провокацией понимали ситуацию, когда «сотрудник во время обыска или до него подсунет товарищу по партии бомбу или литературу, без его ведома и согласия, - то это провокация. А вот, если он уговорит товарища взять эти вещи на сохранение и при обыске по его же доносу товарищ вляпается в историю, - то это не провокация, а ловкая работа. Проще говоря, если сотрудник надует охранку, то это провокатор, которого надо гнать в шето с волчьим паспортом, чтобы он не мог попасть ни в жандарменное, ни в охранное отделение в каком-нибудь другом районе; если же он надует и подведет товарища по партии, - то это не провокация, а
і о
ловкая работа, за которую можно только отблагодарить» .
Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 136. 'Жилинский В.Б. Указ. соч. С. 28.
Ведомственное определение провокатора было расплывчато и удобно для сотрудников полицейского сыска. Огромные затраты на секретную агентуру приносили свои результаты. После Февральской революции в стенах Департамента полиции была обнаружена картотека почти на сорок тысяч секретных агентов, среди которых были не только деятели революционного подполья и представители либеральной оппозиции, но и совершенно далекие от политики купцы и обыкновенные уголовники. В свое время министр внутренних дел В.П. Кочубей назвал Министерство полиции Министерством шпионства. В записке на высочайшее имя в 1819 году он писал: «Город закипел шпионами всякого рода: тут были и иностранные, и русские шпионы, состоявшие на жалованье, шпионы добровольные; практиковались постоянные переодевания полицейских офицеров... »19. Бесчинство и. произвол сыскных агентов-провокаторов вызывали беспокойство за свою дальнейшую судьбу не только у простого народа, но и у вышестоящих деятелей России. Все настойчивее стал подниматься вопрос о запрете провокационных методов борьбы с преступностью и политически неугодными лицами. Конечно, многое в работах того времени было, скорее, пропагандой, чем строго научными изысканиями, но проблема дискутировалась и объективно требовала решение данного вопроса на законодательном уровне.
Октябрьская революция 1917 г. привела к слому старого государственного механизма и отмене всего дореволюционного законодательства. Однако, обращаясь к декретам советской власти, и к первым советским уголовным кодексам, нетрудно заметить, что идеи дореволюционных правоведов отнюдь не были преданы абсолютному забвению.
Весьма важную роль в становлении советского законодательства об ответственности за должностные преступления сыграл Декрет СНК от 8 мая
Лурье Ф.М. Указ. соч. С. 42.
24 1918 года «О взяточничестве» . В Декрете, прежде всего, определялся круг лиц, несущих ответственность за получение взятки. Кроме того, впервые в советском законодательстве предусматривалась ответственность лиц, виновных в даче взятки, а также подстрекательстве, пособничестве и иной «прикосновенности к даче взятки». Иными словами, на законодательном уровне провокационные методы борьбы со взяточничеством не допускались. Хотя существовала другая точка зрения, которая оправдывала применение провокации как вынужденную меру в силу низкого профессионализма молодого революционного уголовного розыска: «В условиях слабости деятельности уголовно-розыскного аппарата провокация преступления со стороны агентов розыска, в чистом, если можно так выразиться, своем виде, представляет собой способ ускорения назревания готовящегося к совершению преступного акта. Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия в необходимый момент, искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта, до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточные основания прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам, так как такие облегченные способы раскрытия преступления облегчают возможность раскрытия преступления, компенсируя имеющиеся в уголовно-розыскном аппарате недостатки его постановки и организации. <...> Кроме того, окрепший уголовно-розыскной аппарат, для раскрытия готовящихся преступлений, не нуждается в помощи провокационных методов, и, тем самым отпадают условия, заставляющие агентов розыска прибегать к системе провокации))21.
20 О взяточничестве: Декрет СНК от 08.05.1918// СУ РСФСР. 1818, № 35. С. 467.
21 Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925.
№1.С. 19,
В последующем Декрете СНК от 16 августа 1921 года «О борьбе со взяточничеством»22 были внесены некоторые дополнения и изменения в Декрет от 8 мая 1918 года. В частности, Декрет уточнил некоторые признаки состава получения взятки. Взятка могла быть получена «в каком бы то ни было виде» не только лично, но и через посредника за выполнение действий, входящих в круг служебных обязанностей лиц, состоящих на государственной, союзной или общественной службе, в интересах дающего взятку. Впервые в Законе упоминалось об ответственности за посредничество в получении взятки.
Проанализировав нормативные акты того времени, А.А. Герцензон сделал следующий вывод: «Нельзя не констатировать, что в период 1917 -1920 гг. Советская власть в своих декретах и постановлениях уже дала основные понятия и принципы должностных преступлений. Более того, к 1920 -1921 гг. уже сложилась стройная система должностных преступлений, воспринятая в последующие годы уголовными кодексами»23.
Первоочередное издание декретов о взяточничестве обусловлено было тем, что в период проведения социалистической революции «классово враждебные элементы пытались путем подкупа служащих государственных учреждений дезорганизовать работу советского государственного аппарата и дискредитировать его в глазах трудящихся»24. Подтверждением политического курса борьбы со взяточничеством служит записка В.И. Ленина к Д.И. Курскому: «Необходимо тотчас с демонстративной быстротой внести законопроект, что наказания за взятку должны быть не ниже десяти лет тюрьмы и, сверх того, десяти лет принудительных работ» . В этой связи не вызывает удивления, что в целях представления своей «честности» и «неподкупности», а также увеличения показателей раскрытых дел о
22 О борьбе со взяточничеством: Декрет СНК от 16.08.1921 // СУ РСФСР. 1921. J& 60. С. 421.
23 Герцензон А.А. Развитие социалистического уголовного законодательства до его кодификации //
Проблемы социалистического права. 1938. Сб. 4. С. 58.
24 Мишунин П.Г. Очерки по истории советского уголовного права 1917- 1918 гг. М., 1954. С. 128.
25 См.: Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т.27. М., 1957. С.359.
26 взяточничестве часть должностных лиц советского аппарата встала на путь борьбы со взяточничеством путем провокации дачи взятки.
Провозглашение в ходе революции отмены частной собственности и, как результат, отсутствие коммерческих организаций в Советской России объективно способствовали расширению круга субъектов, отнесенных к должностным преступлениям. Так, в связи с подготовкой первого советского уголовного кодекса народный комиссар юстиции Д.И. Курский писал о должностных преступлениях: «Эта группа деликтов получила вместе с Октябрьским переворотом исключительное значение, так как национализация промышленности и торговли превратила всех частных служащих в должностных лиц. Все торговые приказчики и фабричные рабочие являются ныне экономическими чиновниками, внесенными в штаты соответствующих учреждений и получающие жалование по определенным тарифным ставкам. Вследствие этого, группа должностных преступлений должна чрезвычайно вырасти количественно, получить большое уголовно-политическое значение и видоизменить свое содержание сравнительно со старым правом»26.
Первый Уголовный кодекс РСФСР был введен в действие 1 июля 1922 года. Глава 2 Особенной части Кодекса, помещенная вслед за главой «Государственные преступления», называлась «Должностные (служебные) преступления» и включала в себя 14 статей, содержащих развернутое описание признаков этих преступлений.
Помимо получения взятки ст. 114 УК РСФСР 1922 г. предусматривала ответственность за посредничество в получении взятки, укрывательство взяточничества и за дачу взятки.
Особенностью УК РСФСР 1922 г. стало впервые закрепление на законодательном уровне ответственности за провокацию взятки. Так, ст, 115 УК РСФСР формулировала состав провокации взятки как: «Заведомое
См.: Курский Д,М. К вопросу об издании Уголовного кодекса // Материалы Народного комиссариата юстиции, 1921. №З.С. 12.
27 создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки в целях последующего изобличения дающего взятку». Санкция данного состава преступления предусматривала суровую ответственность должностных лиц, виновных в провокации взятки; лишение свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет или высшую меру наказания. Для сравнения, получение взятки каралось высшей мерой наказания лишь при отягчающих обстоятельствах: а) особые полномочия принявшего взятку должностного лица; б) нарушение им обязанностей службы или в) допущение вымогательства или шантажа.
Объект провокации взятки совпадал с объектом взяточничества. Считалось, что должностное лицо в ходе провокации взятки искусственно создает преступление, применяя недопустимые законом методы борьбы со взяточничеством. Своими действиями оно, прежде всего, нарушает деятельность советского государственного аппарата, и уже посредством нарушения данного объекта виновный посягает на интересы лиц, спровоцированных на взятку. Таким образом, основным непосредственным объектом провокации взятки являлась нормальная деятельность государственного аппарата.
Согласно диспозиции ст. 115 УК РСФСР 1922 г. уголовной ответственности подлежали лишь должностные лица и лишь за провокацию дачи взятки. Преступление состояло в создании обстановки и условий, которые могли повлиять на частное лицо и вызвать представление о том, что от него требуется дать взятку служащему. С момента создания этой обстановки или соответствующих условий преступление считалось оконченным.
Наиболее острой стала проблема ответственности спровоцированных лиц, дискуссии по которой не прекратились с принятием УК РСФСР 1926 г. «Давший взятку провокатору вреда обществу не наносит, - считал А.А. Жижиленко, - никого своей взяткой не развращает. Ненормальность, создавшаяся при даче взятки, непременно выпрямляется, вследствие доноса
28 провокатора. Назвать действия взяткодателя в таком случае общественно опасной деятельностью также нельзя, ибо единичный случай дачи взятки (а повториться он не может, так как о даче взятки провокатор немедленно донесет) не есть еще «деятельность»27. Иного мнения придерживался Н. Ходос: «Разве факт провокации исключает наличия умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии берущего взятку? Провокация может лишь послужить моментом, уменьшающим наказуемость взяткодателя, так как она может быть рассматриваема как психическое принуждение другого лица, и согласно ст. 28 УК РСФСР 1922 г., суд может определить меру наказания ниже предела, указанного ст. 114 - а, но полное освобождение взяткодателя от наказания в подобном случае совершенно ничем не оправдывается, кроме того, представляет опасность в смысле создания уверенности в безответственности у провоцируемого, но все же дающего взятку и совершающего тем самым уголовно-наказуемое деяние»28. Солидарен с предыдущим автором и С. Канарский: «Взяткодатель в случае, если дача взятки была вызвана провокацией, не освобождается от ответственности, так как часть вторая ст. 114 - а УК РСФСР 1922 г. не упоминает о провокации, как обстоятельстве,
освобождающим от наказания» .
С субъективной стороны состав провокации взятки предполагал прямой умысел. Указание закона на то, что провокация взятки есть «заведомое создание должностным лицом <...> в целях последующего изобличения», исключало возможность выполнения этого состава преступления с косвенным умыслом и тем более по неосторожности. Субъектом преступления являлось только должностное лицо.
Переход от политики военного коммунизма к нэпу сопровождался значительным увеличением должностных преступлений и, прежде всего
21 Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М., 1924. С. 68.
28 Ходос H. Подлежит ли ответственности лицо, спровоцированное на дачу взятки? // Вестник советской
юстиции. 1924. № 24. С. 833,
29 Уголовный кодекс советских республик: Текст и постатейный комментарий / Под ред. С. Канарского. 2-е
изд. Киев, І925. С. 262.
29 взяточничества. «Взяточничество охватило, как будто тисками, все наши хозяйственные учреждения, - писал один из руководящих работников советской юстиции И. Славин, - словно дьяволы, взяточники снуют везде и всюду, внося разложение и смрад гниения»30. Ударная компания по борьбе со взяточничеством началась 10 октября 1922 года, а непосредственно этому предшествовало принятие Декрета ВЦИК и СНК от 9 октября 1922 года «Об изменении текста ст. 114 УК», которому была придана обратная сила. Изменения были внесены в перечень обстоятельств, отягчающих ответственность за получение взятки. Таковыми признавались: 1) ответственное положение должностного лица, принявшего взятку; 2) нанесение или возможность нанесения государству материального ущерба в результате взятки; 3) наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки; 4) вымогательство взятки.
Постановлением ВЦИК от 22 ноября 1926 года был введен в действие новый Уголовный кодекс РСФСР. Глава 3 «Должностные (служебные) преступления» Особенной части уголовного кодекса включала в себя практически те же составы преступлений, что и УК РСФСР 1922 г. Внесенные в новый УК РСФСР 1926 г. изменения в описание данных преступлений имели преимущественно редакционно-уточнжощий характер. Помимо получения взятки, уголовно наказуемым объявлялись дача взятки, посредничество во взяточничестве и провокация взятки.
В отличие от УК РСФСР 1922 г, в новом Уголовном кодексе ст. 119 устанавливала ответственность как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию ее получения. Однако субъектом данного преступления по-прежнему могло выступать только должностное лицо. По этому поводу А.Гюнтер отмечал, что редакция статьи 119 УК РСФСР 1926 г. не совсем удачна, поскольку «первая часть ст. 119 УК, как и ранее, говорит о должностном лице, тогда как последняя часть этой статьи имеет ввиду уже не только должностных лиц, выступивших в роли провокаторов взятки, но
Славин И. Война со взяточничеством//Еженедельник советской юстиции. 1922, №36. С. 1.
также и частных лиц, выступивших в той же роли» . Отстаивая приведенную точку зрения, В.Д. Меныпагин указывал, что «в судебной практике случаи провокации получения взятки искшочительыо редки, ибо само должностное лицо, принимающее взятку, может совершить лишь провокацию дачи взятки» . Однако с такими выводами далеко не все были согласны. Так, И.А. Гельфанд писал: «Данная точка зрения противоречит совершенно определенному указанию закона о том, что субъектом провокации взятки является должностное лицо. А ссылка некоторых авторов на «недосмотр» в этом случае законодателя или неточность формулировки закона явно не убедительна»^ .
С объективной стороны провокация взятки состояла в создании обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки. Действия должностного лица, провоцирующего дачу или получение взятки, могли выражаться в самой различной форме: это могли быть советы, намеки, уговоры, требования дачи или предложения взятки и тому подобные действия, которые создавали у взяткодателя представление о возможности путем дачи взятки добиться желаемого, а у взяткополучателя - безнаказанно получить взятку. Общераспространенным мнением среди ученых того времени являлось отождествление провокации взятки с подстрекательством, при этом подстрекательство «могло быть как в открытой форме, так и в скрытой (например, прямое требование взятки, отказ совершить те или иные действия без взятки, различного рода намеки)»34.
Подобного единодушия во взглядах теоретиков и практиков не наблюдалось в отношении вопроса ответственности спровоцированного лица. Возникший спор с момента принятия УК РСФСР 1922 г. не прекратился с действием нового УК РСФСР 1926 г. «В этих случаях весьма возможно допустить, - писал А.Н. Трайнин, - что в сношениях с правомерно
31 Понтер А. Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 76.
32 Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д., Чхиквадзе В.М. Курс советского уголовного права. Особенная
часть. Т. 2. М., 1959. С. 177.
33 Гельфанд И.А. Уголовная ответственность за взяточничество. Киев, 1969. С. 23,
34 Пионтковский А.А., Меньшагин В.Д., Чхиквадзе В.М. Указ. соч. С.177.
32 которых охватывал объективную сторону провокации взятки, несли ответственность как соучастники провокации, а пособники, умысел которых охватывал объективную сторону дачи-получения взятки, несли ответственность за соучастие соответственно в покушении на дачу, получение взятки.
Должностное лицо могло спровоцировать дачу взятки как самому себе, так и другому должностному лицу. Провокация получения взятки осуществлялась только в отношении другого служащего.
Анализ законодательных актов и научных трудов первого послереволюционного десятилетия позволяет сделать вывод о весьма плодотворной проделанной работе в рамках проблемы провокации взятки. После, почти до начала 50-х годов, эта проблема в научной сфере практически не поднималась.
В 50-е годы вопрос, подлежит ли ответственности и на каком основании лицо, спровоцированное на дачу или получение взятки, вновь стал освещаться в научной литературе. Так, по мнению Н.П. Кучерявого: «Действия лиц, спровоцированных на дачу или получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, поскольку отсутствует единый умысел на дачу-получение взятки. Дача или получение взятки в случаях провокации взятки будет представлять собой всегда лишь покушение на дачу или получение взятки»38. Иного мнения придерживался В.Ф. Кириченко, «если одно должностное лицо провоцирует другое на получение взятки, которая дается последнему лицу какими-либо посторонними лицами, то данное преступление (дача взятки), если оно было доведено до стадии передачи соответствующему должностному лшду предмета взятки, вполне может
считаться доведенным до конца» .
Реформы 50-х гг., разработка проектов нового уголовного законодательства вызвали повышенный интерес к должностным
Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. М, 1957. С. 184. Кириченко В.Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 87.
31 действующим должностным лицом, а не провокатором, давший не предложил бы взятки: иначе, зачем и провоцировать. Поэтому представляется необоснованным применение уголовной репрессии к подобным, быть может, «взяткодателям по неволе»35. По мнению А. Эстрина: «Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным в отношении частных лиц, спровоцированных на дачу взятки, и утвердительным в отношении должностных лиц, допустивших себя спровоцировать на взяточничество» . Противоположной точки зрения по этому вопросу придерживался А.Б. Сахаров: «Провокация взятки не исключает общественной опасности действий спровоцированного - будь то взяткодатель или взяткополучатель -и он подлежит ответственности за покушение на дачу или за получение
взятки» .
Оконченным состав провокации взятки считался с момента, когда должностное лицо создало обстановку и условия, вызывающие или предложение, или получение взятки. Провокация взятки не являлась сложным двуединым действием, характерным для взятоішичества. Действия виновного и действия спровоцированного на дачу или получение взятки не имели жесткой органической связи, они являлись выражением различных по своему содержанию умыслов. В связи с этим момент окончания провокации взятки ни в какой мере не влиял на момент окончания действий спровоцированного лица. Считалось, что поскольку действия лиц, спровоцированных на дачу или получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, постольку отсутствует единый умысел на дачу-получение взятки. Дача или получение взятки в случаях провокации представляли собой всегда неоконченное преступление - покушение.
В связи с тем, что по своему содержанию действия спровоцированного лица не имели ничего общего с действиями провокатора, то по отношению к провокации нельзя было говорить о посредничестве. Пособники, умысел
35 Трайнин АН. Уголовное право. Часть особенная. М., 1927. С. 256.
3 Эстриы Л. Должностные преступления. М., 1928. С.бб.
37 Сахаров А.Б. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву, М., 1950. С. 43.
33 преступлениям. Уголовный кодекс РСФСР, принятый 27 октября 1960 года, вступил в действие с 1 января 1961 года. Глава 7 Особенной части УК РСФСР «Должностные преступления» включала в себя всего шесть статей. Несколько позднее, 25 июля 1962 года, в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 20 февраля 1962 года «Об усилении уголовной ответственности за взяточничество» в УК РСФСР была включена статья 1741 «Посредничество во взяточничестве».
Провокация как метод борьбы с преступностью в истории права России
Интерес к истории России, в том числе и к истории законодательства, в немалой степени объясняется возвращением общественного сознания к общечеловеческим ценностям, накопленной веками научной и практической базе незаслуженно отброшенным в ходе революции и подвергнутым забвению в последние годы. Несмотря на современное развитие экономической и политической системы общества недопустимо игнорирование достижений философской и юридической мысли России прошлых столетий. Бесспорно, важным является историческое толкование законодательства в сфере действующих нормативно-правовых актов для уяснения «судьбы» того или иного правового явления. С этой целью обратимся к анализу юридической природы уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, причин и условий ее возникновения и дальнейшего развития.
В отличие от провокации взятки первое упоминание о запрете получения «тайных посулов» князем и посадником относится к Новгородской и Псковской судным грамотам XIV - XV веков. В последствии нормативные акты стали содержать вид и размер наказания за взимание «лишка», т.е. превышение норм, при отправлении правосудия.
Вплоть до середины XVII столетия при производстве уголовных дел и вынесении приговоров судьи руководствовались опытом предыдущих процессов, а также Русской правдой, Псковской судной грамотой и Судебниками. Последний Судебник 1550 г. в основном содержал процессуальные нормы порядка судопроизводства и далеко не полный перечень норм уголовного права, что позволяло широко толковать признаки преступлений. Более поздние дополнения и изменения сделали Судебник 1550 г. беспорядочным, громоздким и неудобным для использования.
Поэтому судьи вносили в процесс много личного, а с ним проникали произвол, несправедливость и лихоимство. Недовольство населения ведением судопроизводства накапливалось столетиями.
Посол герцога Шлезвиг-Гольштинского А. Олеарий красочно описывал нравы в Московских судах: «Хотя брать взятки всем строго запрещается под опасением наказания за то кнутом, но их тайно берут, особенно писцы, которые вообще охотно принимают посулы или подарки...» . Взяточниками были и в еще более крупных размерах - и виднейшие деятели. «В этом отношении, - пишет далее Олеарий, - особенно отличался Леонтий Степанович Плещев. который посажен был главным судьею в Земском Дворе или Приказе (Ратуше). Он без меры драл и скоблил кожу с простого народа; подарками не насыщался, но когда тянущиеся приходили к нему в Приказ, то он высасывал у них мозг из костей до того, что обе стороны делались нищими».2
Одним из поводов к московскому восстанию 1648 года было взяточничество судей. Царю в специальном обращении к народу пришлось пообещать, что он сам будет следить за тем, чтобы вновь назначенные судьи «чинили расправу без посулов». Для стабилизации внутриполитической обстановки и усиления центральной власти в 1650 году Алексей Михайлович учредил Приказ тайных дел, придав ему функции царской канцелярии. Так началось выделение политического сыска в специализированное подразделение центрального государственного аппарата.
После введения в действие Соборного уложения 1649 г. начался интенсивный процесс выделения политических дел из общего потока преступлений. Царь потребовал от воевод обращать особое внимание на данную категорию дел, быстрое и тщательное их производство. Постепенно появились особо доверенные лица, которым дозволялось вести эти дела. Зная о непременном контроле столичных чиновников за результатами сыска и поощрении ими высоких показателей, воеводы все больше выслушивали доносчиков и ловили предполагаемых преступников, тех на кого поступал извет.
В самом Соборном уложении 1649 г. впервые в отдельной статье упоминалось наказание в виде тюремного заключения за необоснованное обвинение во взяточничестве лица, возбудившего дело. Особый интерес представляет и глава XXV данного Уложения 1649 г., посвященная борьбе с незаконным производством и торговлей спиртными напитками и табаком. Так, ст. 14 Уложения 1649 г. устанавливала ответственность лиц за передачу без согласия «торговых людей, стрельцов, иноземцев, боярских и всяких чинов людей»3 табака с целью их привода органам власти и обвинения в незаконном обороте продукции. Таким образом, искусственное создание доказательств совершения отдельных видов преступлений, не относящихся к политическим, каралось Соборным уложением 1649 г.
Служба в Приказах «неверстанно»4, т.е. без жалования, на основе подношений просителей приводила не только к поощрению и развитию мздоимства, вымогательства и шантажа, но и вынесению неправосудных решений по важным делам, а также разложению чиновничьей среды.
Принцип формирования доходов служащих за счет просителей сохранялся еще несколько столетий. В 1726 году вышел Указ, в соответствии с которым велено было «приказным людям» жалования не давать, «а довольствоваться им от дел по прежнему обыкновению с челобитчиков, кто, что дает по своей воле»3. С этим Указом понятие «лихоимство» изменилось. Оно стало означать лишь вымогательство «излишних» взяток. Однако подобная мера не сократила взяточничества в среде чиновников.
Уголовно-правовое значение провокации преступления в праве зарубежных стран
Исследование юридической природы провокации взятки либо коммерческого подкупа в праве России было бы неполным при отсутствии сравнительно-правового аспекта, поскольку специфические черты отечественного законодательства особенно отчетливо выявляются в сравнении с другими системами права. Изучение зарубежного опыта уголовно-правовой борьбы с провокацией преступлений позволит более основательно познать норму, устанавливающую ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа в нашей стране. Сравнительно-правовой метод исследования способствует рождению идей и аргументов, которые иногда нельзя получить даже при очень хорошем знании только отечественного права.
Проведенное сравнительное исследование охватывает две группы законодательных актов: а) Англо-саксонской системы права (США); б) Романо-германской системы права (Германия, Испания, Болгария), в том числе и стран бывших союзных республик СССР (Украина, Республика Беларусь, Азербайджан, Кыргызстан, Казахстан).
Уголовная ответственность в США предусматривается федеральным законодательством (Свод законов США) и уголовными кодексами штатов. В Примерном уголовном кодексе США, подготовленном институтом американского права в качестве рекомендательной модели для разработки уголовных кодексов штатов, закреплено достаточно четкое правовое определение провокационной деятельности: «Публичное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить» .
Одновременно уголовное законодательство некоторых штатов в ряде случаев предоставляет возможность кадровым сотрудникам спецслужб внедряться в операцию в качестве соучастника. Различая правомерную и неправомерную провокацию, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк в 40.05 ст. 40 закрепляет, что «в любом преследовании за посягательство утверждающей защитой является то, что обвиняемый осуществил запрещенное поведение в силу того, что его побудил или подстрекал к этому публичный служащий или лицо, действующее совместно с публичным служащим, стремящимся добыть доказательства против него, с целью уголовного преследования и, если способы получения доказательств были такими, что создавали значительный риск того, что это посягательство было бы совершено лицом, в противном случае не склонным его совершить. Побуждение или подстрекательство к совершению посягательства означает активное побуждение или подстрекательство. Поведение, которым просто предоставляется лицу возможность совершить посягательство, не составляет вовлечения в «ловушку» .
Таким образом, предусматривая систему критериев правомерности провокации, законодательством установлена возможность провоцировать лиц, предрасположенных к совершению преступления. Для того чтобы установить совершающего преступление или оказать помощь в его преследовании, по указанию полицейских или по личной инициативе лицо может выступать в роли «ложного соучастника преступления». В данном случае ответственность исключается, если в действиях «ложного соучастника» отсутствовало преступное намерение и не содержится иной состав преступления.
Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа
Современному значению понятия «провокация» предшествовало изменение его смысла. Так, произойдя от латинского слова provocation -(вызов), под провокацией в римском праве периода республики понималось «право апелляции к народу гражданина, осужденного консулом или тїретором» . В русский язык иностранное слово «провокация» впервые вошло в эпоху Петра \ с тем же значением. «Аще кто судом Епископа своего не довольствуется, вольно ему чинить провокацию, сие есть переносить дело на суд духовного Коллегиума»68.
Что касается уголовно-правового смысла провокации, то впервые закрепленное в УК РСФСР 1922 г. определение указывало на «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки в целях последующего изобличения дающего взятку». Ныне действующее уголовное законодательство в отличие от УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. в своей формулировке определения провокации взятки либо коммерческого подкупа сделало акцент на «попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Однако следует отметить, что употребление термина «провокация» относительно продиктованной законодателем цели - имитации передачи предмета, вряд ли удачно. В толково-словообразовательном словаре Т.Ф. Ефремовой провокация определяется как «действие, направленное против отдельных лиц, групп, государств и т.п. с целью вызвать ответное действие, влекущее за собой тяжелые или гибельные для них последствия» . Таким образом, в дефиниции провокации можно выделить два основных момента, определяющих суть данного понятия; а) провокация - это побуждение потерпевшего к действиям или решениям, влекущим для него негативные последствия; б) негативные последствия для спровоцированного - это та цель, к которой стремиться провокатор, и о которой не известно потерпевшему.
Следовательно, более соответствует смыслу анализируемого термина состав провокации взятки, предусматривавшийся в УК РСФСР 1922 г. и 1926г. Опасность такого рода провокации заключалась не в искусственном создании доказательств обвинения, а в том, что у лица под влиянием действий провокатора возникало желание получить или дать взятку. Иными словами потерпевший провоцировался на ответные действия - получение (дачу) взятки, которые влекли для него отрицательные последствия -привлечение к уголовной ответственности за взяточничество.
Сущность же провокации взятки по действующему Уголовному кодексу Российской Федерации заключается не в создании таких условий и обстановки, в которых заведомо для провокатора взятка будет принята, а в создании видимости, имитации, формировании ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята. Иначе говоря, дефиниция провокации, данная в Уголовном кодексе Российской Федерации, подразумевает неудавшуюся попытку передачи потерпевшему денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления. Кроме того, указание законодателем на отсутствие согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, получить незаконное вознаграждение, предусматривает возможность его передачи и в отсутствие, без ведома потерпевшего.
Таким образом, изначально следует отметить, что смысл термина «провокация» не соответствует смыслу диспозиции ст. 304 УК РФ, задуманной законодателем. Расставив подобным образом акценты в формулировке состава провокации взятки либо коммерческого подкупа, обоснуем наше мнение о целесообразности внесения изменений в диспозицию данного состава и возможности его применения в следственно-судебной практике при решении вопроса о привлечении виновного к уголовной ответственности за провокационные действия.
В теории уголовного права в течение почти семи десятилетий доминировала точка зрения, что объектом преступления являются общественные отношения. В целом эта концепция сыграла положительную роль в развитии законодательства и уголовно-правовой науки, поскольку общественные отношения занимают довольно весомое место среди тех ценностей, на которые посягает преступление. Однако несмотря на то, что большинство ученых признавали и признают объектом посягательства общественные отношения, взгляды на их сущность и содержание в уголовном праве весьма разнообразны .
По замечанию А. Трайнина признание общественных отношений объектом преступлений не исчерпывает проблему объекта, так как «по существу она лишь здесь начинается, ибо для решения важнейших для судебной практики вопросов - вопросов квалификации - необходимо изучение объекта как элемента состава конкретного преступного действия» . «Категория «общественные отношения», - пишет О. Зателепин, - является более абстрактной, чем любая категория уголовного права. В философии общественные отношения, как правило, связывают лишь с типичными устойчивыми связями, тогда как в уголовном праве под ними понимают всякие социальные связи между людьми, в том числе и конкретные, индивидуальные. В связи с этим интерпретация категории «общественные отношения» для нужд уголовного права и правоприменительной практики является весьма сложной и во многом «искусственной» задачей» . Более того, любое преступное посягательство всегда сопряжено с нарушением тех или иных правоотношении (общественных отношений), тем не менее, этот факт не образует сущности общественной опасности преступлений.
Факторы, способствующие совершению провокации взятки либо коммерческого подкупа
Анализируя любой вид преступления, всегда возникает закономерный вопрос; почему это происходит? В чем причины, порождающие, трансформирующие и сохраняющие данное негативное явление общества? Трудность заключается в том, что не существует какой-либо общей, основной, главной причины, которая исчерпывающе объясняла бы происхождение преступности в конкретных условиях во всем ее многообразии. Нельзя создать и универсальный перечень причин. В криминологической литературе анализируются наиболее распространенные, типичные факторы, порождающие преступность. В разных своих сочетаниях и проявлениях указанные факторы могут порождать различные виды преступлений, по-разному определять их качественные и количественные характеристики. В криминологии существуют как минимум два подхода к определению понятий причин и условий преступности. Первый заключается в более-менее точном отделении причин от условий, когда причинами объясняются только те общественные процессы, которые порождают преступность, а условиями -те, которые сами не порождают, но способствуют, ускоряют, катализируют совершение преступлений. Термин «причина» в русском литературном языке имеет значение «явления, вызывающего, обуславливающего возникновение другого явления». Таким образом, из данного толкования криминологи выводят два важных положения: 1. «Причины преступности должны представлять собой явления, отличающиеся определенными качественными характеристиками, смысловой оттенок которых должен объяснять их роль в возникновении преступности; Причина преступности - динамическая категория, указывающая на импульс, действие, развитие, возникновение последствия, результата» . Так, причина, производя действие, порождает следствие. Для действия причины необходимы определенные условия, которые сами по себе не способны породить следствие. Они лишь превращают возможность совершения преступления в действительность. Причина всегда предшествует во времени следствию, хотя временной интервал между ними может быть и очень маленьким. Следствие не может быть причиной, поскольку новое состояние преступности обуславливает новое состояние общества, а такое новое состояние общества, в свою очередь, если кардинально не изменяются его характеристики, будет воспроизводить преступность с новыми характеристиками. При этом действие одной и той же причины в одних и тех же условиях всегда порождает одно и то же следствие. Иными словами, причины преступности - это детерминанты, непосредственно порождающие и воспроизводящие преступность и преступления как свое закономерное следствие. Второй подход более прагматичен: он состоит в принципиальном отказе от разделения причин и условий, называя их общим термином -«факторы преступности». С этой точки зрения используемое словосочетание «причина, обуславливающая определенное явление» тождественно латинскому термину «фактор», буквально означающему «делающий, производящий» и в русском языке понимаемому как «движущая сила, причина какого-либо процесса, явления или существенное обстоятельство в каком-либо процессе или явлении»178. В криминологии существуют разнообразные подходы, когда предпочтение отдается однородным факторам (либо биологическим, либо социальным), либо определенному сочетанию тех и других, либо их эклектическому набору, под воздействием которого и происходит возникновение и развитие преступности. Поэтому, на наш взгляд, использование термина «фактор» для объяснения детерминант провокации взятки либо коммерческого подкупа более оправдано ввиду особенностей данного состава. В связи с тем, что преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, непосредственно связано со взяточничеством и коммерческим подкупом, то причины и условия, детерминирующие коррупцию, оказывают косвенное влияние и на провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Факторы, порождающие взяточничество выступают в роли «благоприятных» условий для возникновения провокации должностных лиц. Иначе говоря, детерминанты получения и дачи незаконного вознаграждения служащим сами по себе не порождают провокацию взятки либо коммерческого подкупа, но способствуют и ускоряют совершение данного вида преступления. При наличии подобного рода условий возможность совершения провокационных действий превращается в действительность. Термин «коррупция» иностранного происхождения и разными авторами относится либо к латинскому «corruptio» и определяется как прямое использование должностным лицом прав, связанных с его должностью, в целях личного обогащения (продажность, подкуп должностных лиц, политических деятелей) , либо к сочетанию латинских слов «correi» - несколько участников в одной из сторон обязательственного отношения по поводу единственного предмета и «rumpere» - ломать, повреждать, нарушать, отменять. В результате слияния этих слов образовался самостоятельный термин - «corrumpere», который предполагал участие в деятельности нескольких (не менее двух) лиц, целью которых является «порча», «повреждение» нормального хода судебного процесса или процесса управления делами общества .
