Содержание к диссертации
Введение
I. Нормативные основания осознания уголовно-правовых запре тов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних 14
1.1. Уголовно-правовой запрет: понятие, сущность, функции 14
1.2. Место процесса осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних 48
II. Характеристика процесса осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними 86
2.1. Осознание уголовно-правовых запретов в структуре правоотношений, возникающих в процессе его реализации.. .....86
2.2. Характеристика особенностей процесса осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних..107
III. Законотворческие аспекты осознания уголовно-правовых за претов несовершеннолетними 131
3.1. Отражение особенностей, связанных с осознанием уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, в уголовном законодательстве 131
3.2. Проблемы осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними и изменение уголовного законодательства 171
Заключение 199
Библиография 203
Приложение 226
- Уголовно-правовой запрет: понятие, сущность, функции
- Место процесса осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних
- Осознание уголовно-правовых запретов в структуре правоотношений, возникающих в процессе его реализации..
- Отражение особенностей, связанных с осознанием уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, в уголовном законодательстве
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Осознание общественной опасности лицом своих действий (бездействия) и, тем самым, в конечном счете, уголовно-правового запрета по прямому тексту действующего уголовного закона является обязательным элементом умышленной вины и, следовательно, как реальный психический процесс всегда должно находиться в центре внимания уголовно-правовой науки. В то же время эта проблема в настоящее время стала особенно актуальной в условиях социальных перемен применительно к несовершеннолетним преступникам. Переоценка и борьба ценностей сегодня характерна для массового сознания, для жизни общества в целом.1 Смена социальных ориентиров и ценностей, рост преступности, появление новых, во многих случаях весьма опасных форм преступного поведения, как показывает социальный опыт, меняет представления подростков о дозволенном и недозволенном. Им гораздо труднее, чем взрослым приспособиться к новой социальной реальности и, следовательно, осознавать уголовно-правовые запреты.
Дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и наказания, обеспечение их эффективности должны опираться на понимание устойчивого и меняющегося содержания процесса осознания уголовно-правовых запретов.
В настоящее время особенно важно понять, как несовершеннолетний в силу своей возрастной специфики и в сложившихся социальных условиях на макро- и микроуровнях осознает общественную опасность, и соответственно за-прещенность своего деяния. Это позволит целенаправленно воздействовать на правосознание несовершеннолетних, четко устанавливать их вину и значит основание уголовной ответственности, обеспечивать ее дифференциацию и индивидуализацию в соответствии с задачами и принципами уголовного закона. Таким образом, в общем виде, актуальность проблемы состоит в понимании осознающих возможностей несовершеннолетнего, механизма его отношения к со-
1 Бабаев М.М., Крутер М.С. Молодежная преступность. - М., 2006. С. 254.
4 вершаемым им деяниям и в совершенствовании собственно уголовно-правового запрета, общественная опасность и противоправность которого должна, там где это необходимо быть выражена более четко.
Такое понимание актуальности темы конкретизируется в двух составляющих данной темы. Первая - повышение эффективности профилактики данной группы преступлений. Вторая - обеспечение оптимальной дифференциации уголовной ответственности несовершеннолетних по критерию вины и ее элементов, причем именно на основе анализа вопросов осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, являющихся ключевым в каждом из этих направлений.
Полагаем, что для достижения данной цели необходимо создавать условия, оптимизирующие процесс осознания несовершеннолетними законодательных требований и, прежде всего, требований уголовного закона, выраженных в виде уголовно-правовых запретов. Это необходимо для того, чтобы на более ранних стадиях препятствовать формированию преступного поведения несовершеннолетних, так как после совершения преступления отношение к уголовному запрету несовершеннолетнего близко к нулю. Применительно к несовершеннолетним особенно актуален тезис о том, что преступление легче предупредить. В связи с этим, исследуя проблему осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних, мы рассчитываем на будущее «программирование» поведения несовершеннолетних путем демонстрации уголовно-правовых рисков при осознании ими соответствующих уголовно-правовых запретов.
В настоящее время назрела необходимость внесения изменений в юве-нальное уголовное законодательство на основе учета специфики механизма осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, которые прямо связаны с особенностями их социализации. Факт осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними как элемент вины является составляющей основания уголовной ответственности в случае совершения несовершеннолетними деяния, содержащего признаки состава преступления. Однако в силу фор-
5 мальной определенности уголовного права, как, впрочем, и любых других отраслей права, и в силу индивидуальных социально-психологических особенностей самих несовершеннолетних, специфику механизма осознания уголовно-правового запрета, его демонстрационные признаки достаточно сложно отразить в уголовно-правовых нормах. В силу этого законодательно закреплен лишь возраст, с которого действует презумпция того, что несовершеннолетние могут осознавать общественную опасность тех или иных преступлений (их перечень обычно также определяется законодательно) и должны нести уголовную ответственность за совершение преступления. Однако данная возрастная грань является достаточно условной. Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать соответствующие положения уголовных кодексов нескольких стран.
Актуальность темы практически подтверждается ростом внимания к созданию ювенальной юстиции. Периодически прямо или косвенно вопросы юве-напьной юстиции обсуждаются на самом высоком уровне. Например, 7 октября 2004 года состоялось заседание Совета при Президенте РФ по вопросам совершенствования правосудия, на котором в повестке дня был вопрос «Совершенствования системы правосудия и вопросы ювенальной системы в России». 11 октября 2004 года в Государственной думе РФ состоялись парламентские слушания на тему «О практике применения Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних».
Однако до настоящего времени раздел V Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) «Уголовная ответственность несовершеннолетних» и некоторые иные статьи УК РФ, положения которых можно отнести к ювенальному уголовному праву, претерпевали лишь «формальные изменения», выразившиеся главным образом в либерализации наказания для несовершеннолетних. Следует полагать, что необходимо менять положения ювенального уголовного права. В России должен быть и в рамках уголовного права сформирован «подход к проблеме предупреждения подростковой преступности с учетом несовершеннолетних как особой группы населения, которая нуждается в повышенной защите, приоритетным направлением при этом является социальная
профилактика, учитывающая региональные условия, а также активное вовлечение в процесс защиты прав детей населения, общественных организаций и объединений». При этом еще раз хотелось бы подчеркнуть, что, на наш взгляд, приоритет в этих вопросах должен быть отдан нормам материального права (ювенального уголовного права).
Следует признать, что в последние годы значительно активизировались научные изыскания в области организации предупреждения преступности в целом и преступности несовершеннолетних в частности. Основу этих изысканий составляют труды таких видных отечественных ученых, как Г.А. Аванесова, А.И. Алексеева, Ю.М. Антоняна, З.А. Астемирова, Н.И. Ветрова, СЕ. Вицина, Л.Д. Гаухмана, Я.И. Гилинского, А.И. Долговой, О.Л. Дубовик, В.Д. Ермакова, А.Э. Жалинского, К.Е. Игошева, СМ. Иншакова, И.И. Карпеца, В.Е. Квашиса, В.Н. Кудрявцева, Н.Ф. Кузнецовой, В.М. Когана, С.Я. Лебедева, СВ. Максимова, А.И. Марцева, Г.М. Миньковского, Н.И. Пикурова, В.А. Плешакова, Л.М. Прозументова, А.Б. Сахарова, A.M. Яковлева и многих других ученых. В работах вышеназванных ученых рассматриваются и вопросы осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними.
Вопросы осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними также рассматриваются в исследованиях, посвященных проблемам правового воспитания, правосознания и поведения несовершеннолетних. Среди них можно выделить исследования Ю.К. Бабанского, Л.Е. Балина, В.В. Головченко, В.А. Дрожжина, К.Е. Игошева, Е.А. Лукашевой, В.А. Никонова, О.В. Пристанской, СВ. Стецура, Е.В. Татаринцевой, Н.Н. Трубникова, В.А. Щегорцева, Н.В. Щедрина, имеющие общеметодологическое значение.
Проблемам вины и уголовной ответственности несовершеннолетних посвящены работы В.Б. Боровикова, А.В. Корнилова, Н.Р. Косевич, В.В. Лунеева, Ю.Е. Пудовочкина, А.И. Рарога, Н.А. Селезневой, С.А. Стяжкиной, В.Н. Ткачева, И.В. Черненко, А.И. Чернышева и многих других ученых.
Выводы, сделанные этими учеными, составляют золотой фонд отечественной науки, образуют основу современного учения об уголовной ответственно-
7 сти, вине несовершеннолетних и в целом о преступности несовершеннолетних. В рамках диссертации заново осмыслен опыт профилактики преступности несовершеннолетних и уголовной ответственности несовершеннолетних 60-80-х годов. В то же время следует констатировать, что непосредственно проблеме осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних не посвящено ни одного специального комплексного исследования.
Все изложенное выше обусловило выбор темы диссертационного исследования.
Цели и задачи диссертационного исследования. Целью данного исследования являлось проведение научного анализа с позиции положений уголовного права и криминологии правовой природы и содержания процесса осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних, а также разработка на основе полученных данных рекомендаций по внесению изменений и дополнений в положения уголовного законодательства, касающиеся уголовной ответственности несовершеннолетних. Данная цель нашла свое отражение в постановке следующих задач:
S выработка авторской позиции в отношении понятия уголовно-правового запрета;
S выработка авторской позиции в отношении понятия осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними;
S сопоставление понятия осознание уголовно-правовых запретов со смежными уголовно-правовыми (уголовная ответственность, вина несовершеннолетних) и криминологическими (уголовно-правомерное поведение, уголовно-правовое сознание, уголовно-правовое воспитание, механизм преступного поведения несовершеннолетних) понятиями;
S рассмотрение специфики отражения осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними в уголовном законодательстве;
S выявление психологических особенностей осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними;
J анализ состояния осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними; S разработка научно обоснованных рекомендаций по изменению уголовного законодательства в направлении улучшения возможностей его восприятия, с учетом особенностей осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними и совершенствованию профилактики преступлений.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются психологические, социальные и правовые явления, возникающие в процессе осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними.
Предмет исследования составили - особенности процесса осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними; практика восприятия несовершеннолетними отдельных уголовно-правовых запретов; уровень отражения в уголовном законодательстве особенностей осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними.
Методология и методика исследования. Методологической основой исследования являются как общие, так и специальные методы научного познания: формально-юридический, историко-правовой, наблюдение, сравнение, статистический, сравнительного правоведения (выражающийся в анализе российского и зарубежного уголовного законодательства).
Методика диссертационного исследования базируется на совокупности конкретно-социологических и статистических методов, среди которых непосредственно применялись методы опроса (анкетирования, экспертных оценок), математической статистики, анализа документов.
Эмпирическую базу исследования составили данные выборочного исследования о состоянии и динамике преступности несовершеннолетних. Изучены на основе специально разработанного инструментария 100 уголовных дел о преступлениях, совершенных несовершеннолетними и с их участием. На основе анкетирования 150 несовершеннолетних (малолетних) проведено исследование особенностей осознания ими отдельный уголовно-правовых запретов (образец анкеты см. Приложение I). Был проведен опрос специалистов (работни-
9 ков отделов по делам несовершеннолетних), в ходе которого были установлены отдельные особенности работы по делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними и с их участием; выявлены потенциальные возможности учета уровня осознания уголовно-правовых запретов при решении вопроса о привлечении несовершеннолетнего к уголовной ответственности. Базовыми регионами для проведения исследования послужили г. Москва и Московская область.
Теоретической основой исследования стали труды отечественных и зарубежных авторов по уголовному праву и криминологии, социологии, психологии, педагогике.
Нормативную базу исследования составили международные нормативно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, уголовное законодательство России и некоторых зарубежных стран. В работе также использованы нормативные акты по организации взаимодействия правоохранительных органов, государственных и общественных организаций в сфере борьбы с преступностью несовершеннолетних.
Научная новизна исследования. Работа представляет собой первую попытку комплексного изучения проблематики осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних. В тексте работы приводится ряд теоретических положений, ранее не формулировавшихся в уголовно-правовой литературе, и эмпирические данные, полученные в ходе проведенного исследования. Новизна диссертации раскрывается в перечне положений, выносимых на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту: 1. Уголовно-правовой запрет следует рассматривать как первичный элемент (ячейку или клеточку) уголовного закона. По мнению диссертанта, уголовно-правовой запрет - это уголовно-правовое предписание, закрепленное в нормах уголовного закона (Особенной части УК РФ) и конкретизированное в нормах Общей части УК РФ, а в некоторых случаях в иных нормативно-правовых актах, устанавливающее обязанность лица не совершать (воздерживаться от со-
10 вершения) общественно опасные деяния, признаваемые уголовным законом преступлениями.
Осознание уголовно-правовых запретов следует рассматривать как звено, системно связывающее различные процессы и явления как уголовно-правового, так и криминологического характера. В частности, осознание уголовно-правовых запретов связано с такими криминологическими процессами и явлениями, как уголовно-правовое сознание, уголовно-правовое воспитание, уголовно-правомерное поведение. Однако, прежде всего, процесс осознания уголовно-правовых запретов связан с умышленной виной и ее возникновением как основной составляющей субъективной стороны преступления. В сущности, осознание уголовно-правового запрета представляет собой процесс получения субъектом вывода о противоправности и общественной опасности деяния, без которого его уголовная ответственность не может наступить.
В динамике осознание уголовно-правового запрета понимается как целостный психический процесс восприятия, оценки и усвоения положений, содержащихся в диспозициях статей Особенной части УК РФ, а его результат образует в соответствии со статьей 25 УК РФ элемент прямого и косвенного умысла. Процесс осознания уголовно-правовых запретов происходит в рамках сложившегося правопорядка, на основе правосознания несовершеннолетних и в структуре правоотношений, возникающих в связи с их реализацией (или правоотношений по реализации позитивной уголовной ответственности). Осознание общественной опасности своих действий (бездействия), по существу, не может иметь место без осознания уголовно-правового запрета. Можно говорить о том, что осознание общественной опасности деяния происходит через осознание уголовно-правового запрета, точнее, осознание соответствующего уголовно-правового запрета является промежуточным этапом, предшествующим осознанию общественной опасности действий (бездействия). Осознавая общественную опасность, несовершеннолетний должен осознавать «образ преступления» и институционально общественную опасность. Это наиболее сложно, когда осознается уголовно-правовой запрет так называемого нетрадиционного пре-
ступления («неконстантного запрета»), так как в противном случае речь идет о наложении социальных норм. В зависимости от участия воли, целенаправленности восприятие делится на две формы: непроизвольное (непреднамеренное, не связанное с волевым напряжением и заранее поставленной целью) и произвольное, преднамеренное (целенаправленное). Полагаем, что возможно как произвольное, так и непроизвольное восприятие несовершеннолетними уголовно-правового запрета. В зависимости от степени осознания можно выделить следующие его варианты: достаточное (полное) осознание уголовно-правового запрета; отсутствие осознания запрещенное деяния в целом; неосознанность отдельных элементов запрещенности уголовным законом деяния, особенно общественной опасности. Эти варианты осознания уголовно-правового запрета подлежит дальнейшей дифференциации.
Существующая в отечественной науке и отраженная в действующем законодательстве концепция вины именно применительно к несовершеннолетним недостаточно учитывает роль элемента осознания общественной опасности своих действий (бездействий) (осознания уголовно-правовых запретов); того, что несмотря на признание интеллектуальным элементом вины является осознание общественной опасности своих действий (бездействия). Существующая формула вины не в полной мере учитывает присущие именно несовершеннолетним качества их личности (несформированность ценностных ориентации, неадекватность восприятия и оценок явлений социальной действительности, недостаточность информированности о российском праве (в том числе и уголовном). В рамках действующего законодательства не существует специфического понятия «вины несовершеннолетних», хотя законодатель неявно исходит из того, что она существует.
Процесс осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними обладает рядом специфических особенностей, обусловленных психофизиологической спецификой названных субъектов. Современное уголовное законодательство большинства стран мира лишь косвенно учитывает психические особенности личности несовершеннолетнего, специфику осознания им уголовно-
12 правовых запретов и в связи с этим устанавливает минимальный возраст уголовной ответственности несовершеннолетних. В некоторых случаях уголовное законодательство позволяет более детально учитывать особенности осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, в частности, это позволяет сделать концепция вины, закрепленная в немецком уголовном праве.
В настоящее время слабо разработаны приемы учета специфики, что не устраняется и предписаниями ч. 3 ст. 20 УК РФ процесса осознания уголовно-правовых запретов применительно к уголовной ответственности несовершеннолетних как на уровне действующего законодательства, так и на уровне правоприменительной практики.
Целесообразно внести изменения и дополнения в статьи УК РФ, затрагивающие вопросы уголовной ответственности несовершеннолетних путем введения демонстрационных и легко воспринимаемых признаков состава преступлений. В частности, на защиту выносятся предложения по изменению перечня преступлений, входящих в ч. 2 ст. 20 УК РФ и изменению диспозиции ст. 126 УК РФ; предложение о разъяснении (или толковании, или определении) в примечаниях статей уголовно-правовых терминов, с помощью которых сформулированы уголовно-правовые запреты, перечисленных в ч. 2 ст. 20 УК РФ.
Теоретическая и практическая значимость работы. Рассмотренные в работе положения могут способствовать совершенствованию уголовного законодательства, оптимизации практики реализации уголовной ответственности несовершеннолетних, а также развитию дальнейших теоретических разработок, посвященных проблемам осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних.
Основные положения и выводы исследования могут быть использованы в учебно-воспитательном процессе общеобразовательных учреждений и высших юридических учебных заведений в рамках курсов «Ювенальное право», «Уголовное право» и «Криминология».
Апробация результатов исследования. В Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации нами были направлены отдельные пред-
13 ложения, сформулированные в рамках диссертационного исследования, по изменению положений уголовного законодательства, связанных с учетом особенностей осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, которые были приняты к рассмотрению и получили положительную оценку (см. Приложение 2).
Основные положения работы изложены в статьях, докладах и выступлениях на первой и второй научно-практических конференциях «Человек и общество», проводимых на базе Орехово-Зуевского филиала Московской международной высшей школы бизнеса «МИРБИС» (институт) (г. Орехово-Зуево, 5 апреля 2003 и 16 апреля 2004 г.), в рамках организованного Институтом изучения эффективности законодательства РПА Минюста России «круглого стола» (Москва, 21 апреля 2005 г.), в рамках организованного кафедрой Уголовного права Государственного университета «Высшая школа экономики» семинара на тему «Уголовное право перед вызовом приоритетных национальных проектов» (Москва, 8 декабря 2005 г.).
Основная идея диссертационного исследования о значении осознания (восприятия) несовершеннолетними уголовно-правовых запретов была реализована, в частности, при составлении памятки «Твои права» для выпускников учреждений для детей-сирот, оставшихся без попечения родителей, один из разделов которой был посвящен уголовному и уголовно-процессуальному законодательству.
Некоторые положения диссертационного исследования были использованы автором при разработке элективного курса для школьников «Уголовная и административная юстиция» и внедрены в учебный процесс (см. Приложение 3). В рамках курса, в частности, рассматриваются вопросы понятия преступления, вины и уголовной ответственности несовершеннолетних.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка используемой литературы; приложений. Объем работы 202 страницы машинописного текста (без библиографии и приложений).
I. Нормативные основания осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних 1.1. Уголовно-правовой запрет: понятие, сущность, функции
В научной и учебной юридической литературе достаточно часто употребляется термин «уголовно-правовой запрет». Проблемой является тот факт, что он употребляется в различных значениях, в частности, в качестве метода уголовно-правового регулирования, то есть «запрета совершать предусмотренные законом деяния под угрозой применения уголовного наказания» ; в качестве «типичной для уголовного права нормы-запрета3, наиболее полно отражающей отраслевую специфику»4; и, наконец, как «формальное сосредоточение всех уголовно-правовых запретов» - речь идет о составах преступлений, закрепленных в рамках Особенной части УК РФ. При этом немногие авторы дают определение понятия «уголовно-правовой запрет». «Принятию Уголовного кодекса 1960 г. предшествовали многочисленные дискуссии относительно как структуры, так и объема уголовно-правовых запретов, условий уголовной ответственности за конкретные деяния...».6 Дискуссии о понятии, содержании, основаниях и эффективности уголовно-правовых запретов периодически велись в научной и учебной литературе в 70-80-ые годы XX века.7
Правовые запреты - это государственно-властные, императивные требования воздерживаться от конкретного поведения, поэтому их следует рассматривать как явления, относящиеся к сфере юридического долженствования.
2 Уголовное право России. Общая часть: Учебник. / Под ред. А.И. Рарога. - M.t 1998. С. 4.
3 Об этом типе норм см.: Рыбушкин Н. Н. Запрещающие нормы в советском праве. - Казань, 1990.
4 Пикуров Н.И, Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 94,
5 См.: комментарий к ст. 1 УК РФ - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Отв. ред.
А.И.Рарог. -М.,2004.
6 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 4, / Под ред. Г.Н, Борзенкова, B.C. Комис
сарова. - М., 2002. С. 286.
7 По данному вопросу подробнее см., например, работы Галкина В.М., Блума М.И. Уголовно-правовой запрет.
// Вопросы борьбы с преступностью на современном этапе. - Рига, 1978; Спиридонова Л.И. Уголовно-правовой
запрет и личность. М., 1978; Злобина Г.А. Основания и принципы уголовно-правового запрета. // Советское
государство и право. 1980. № 1; Похмелкина В.В. О противоречиях уголовно-правового запрета и путях их пре
одоления в законодательной практике // Основания и порядок реализации уголовной ответственности. - Куй
бышев, 1989; Келиной С.Г. Основания уголовно-правового запрета. // Материалы IV советско-
западногерманского симпозиума по криминологии, уголовному праву и процессу. - Киев, 1990; Ленкнера Т.
Причины и основания установления уголовно-правового запрета. // Материалы IV советско-
западногерманского симпозиума по криминологии, уголовному праву и процессу. - Киев, 1990 и некоторых
других авторов.
15 Установить запрет значит установить юридическую обязанность не совершать действия, которые порицаются государством. Любая же обязанность в конечном счете есть не что иное, как «должное, требуемое, нужное с точки зрения закона или морали поведение».8
«Особую группу среди общих юридических обязанностей составляют правовые запреты, устанавливающие необходимость воздержания от определенных нормативно-правовыми актами действий. Социально-правовое назначение правовых запретов заключается в охране общих интересов, благ, ценностей, а также в защите жизни, здоровья, чести и достоинства личности».9 По мнению ряда ученых, запреты являются наиболее удобным предостерегающим приемом, посредством которого достигается эффективная зашита общественных отношений.10
Запрет как метод и форма регулирования жизни общества существовал с древнейших времен. «Уже в первоначальной форме человеческого общественного строя - в первобытной общине - сформировалась система дозволений и строгих запретов. Первоначально социальные требования соотносились с конкретными ситуациями, но затем становились все более обобщенными».11
Действительно, с момента своего формирования «человек разумный» в процессе жизнедеятельности непрерывно сталкивается с различными запретами, которыми регламентируются общеобязательные правила поведения. По словам П.Сорокина, «естественное (то есть догосударственное) общество способно продуцировать нормы, значения, ценности, существующие как бы внутри каждого из социосознательных «эго» - конституирующих общество членов».12
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. - М., 1989. С. 66. См. также: Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. - М., 1986. С. 71,
9 Матузов Н.И. Личность, Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. - Саратов, 1972.
С. 276.
10 См., например, Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. -
М., 1979. С. 145.
11 Еникеев М.И. Юридическая психология: Учебник для вузов. - М., 2002. С. 19.
12 Гайденко П.П., Ионин Л.Г., Йоас X. и другие. История социологии в Западной Европе и США. - М., 1993. С.
343.
Человек в догосударственном обществе может распоряжаться собой лишь в пределах, установленных соответствующими запретами, основным из которых является запрет нарушения прав других людей и в конечном итоге прав, принадлежащих сообществу в целом. Данный запрет являет собой «закон природы», которым «управляется естественное состояние и который обязателен для каждого».13 Выдающийся английский мыслитель Дж. Локк рассматривал естественный закон как основу прочного порядка в человеческих отношениях. Общество, в котором индивиды живут, руководствуясь «естественным законом», находится в состоянии мира доброй воли и взаимной помощи.
Человек, принадлежавший безличному коллективу, не имел еще предпосылок для выделения понятий о единичности, ему было чуждо само представление о себе как об индивиде (следовательно, в данной ситуации нельзя говорить о существовании индивидуальных прав и обязанностей). Подобно тому как в сознание людей не было деления на «права» и «обязанности», не было осознания и понятия «запрет». Именно коллективность человеческого бытия, отсутствие личностного отношения к индивиду и как следствие этого - невозможность существования субъективных прав и свобод позволяют нам сделать вывод о том, что в данный период развития человеческое общество представляет собой образец общества мира и взаимного согласия, поскольку невозможно нарушить то, чего в данный момент просто не существует. Именно в этот период человеческого развития оформляются определенные правила, сыгравшие впоследствии роль предпосылок правовых запретов. Прежде всего это нормы «табу», представлявшие собой своеобразные «первозапреты» (предзапреты) и не предполагавшие какого-либо объяснения. Их действенность определялась общим мнением сородичей. Особенностями табу являлись бесспорность и общеобязательность, а самой страшной карой в отношении нарушителя был остракизм (изгнание из рода), практически равнозначный смертной казни, поскольку человек, изгнанный из рода, не мог быть принят обратно своими соро-
п См.: Витченко А.М. Методы правового регулирования социалистических общественных отношений. - Саратов, 1974. С. 103; Сорокин В.Д. Метод правового регулирования (теоретические проблемы). - М., 1976. С. 45; Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование. - Л., 1985. С. 132; Горшенев В. M. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. - М., 1972. С. 75.
17 дичами, и тем более исключалась возможность его вхождения в другой род. Табу уже содержали в себе основные принципы, характерные для запретов, такие, как: общеобязательность; ограничение и, следовательно, сужение абсолютной свободы; применение санкций в случае нарушения содержащихся в табу правил.1 Безусловно, не существовало деления на уголовно-правовые, гражданско-правовые, административные, конституционные запреты, так как не было разделения в нормативно-правовом регулирование общественной жизни, впрочем не существовало и самого нормативно-правового регулирования общественной жизни в современном понимании этого слова. По мнению ряда ученых, внешнее выражение табу получили в форме мифов, передаваемых от поколения к поколению и охватывающих всю без исключения жизнь первобытного человека. В мифах (особенно на ранних стадиях мифотворчества) отсутствует разделение морали и права, но в мифах уже функционирует образность, которая впоследствии преобразуется в правовые и этические понятия (права и беззакония; дурного и хорошего; зла и добра и т.д.).15 Однако, изначально существовавшие в первобытном обществе запреты-табу (первозапреты), по сути, выполняли ту же функцию, что и уголовно-правовые запреты, так как они устанавливались для охраны наиболее важных общественных отношений, соответствующих интересов и ценностей.
Запреты-табу, содержащиеся в мифах, коренным образом отличались от правовых запретов в современном понимании этого термина. Табу не содержали сколько-нибудь подробного объяснения того, для чего и с какой целью они существуют. Кроме того, передача мифов в устной форме на протяжении длительного периода неизбежно приводила к искажению содержащейся в них информации, что нередко лишало запрет элементарного смысла. Эти, а также другие обстоятельства, безусловно, затрудняли использование табу в качестве действенных социальных регуляторов, требуя их коренного пересмотра. В свою очередь, прогресс в области использования запретов был невозможен без
14 Султыгов Н.Н. Предпосылки возникновения юридических запретов (от нормы-«табу» - к юридической нор
ме). // Юрист. 2004. № 4. С. 4.
15 См.: Фрейденберг О.А. Миф и литература древности. - М,, 1978. С. 24-25.
18 принципиальных изменений в сфере человеческого общежития. Последние были связаны в первую очередь с выделением человека в качестве самостоятельного субъекта социальных отношений.16
Преодоление человечеством следующей ступени развития, характеризующейся прежде всего разложением родовых отношений, тем не менее не означало немедленного начала гоббсовской «войны всех против всех». Мир и взаимопонимание сохранялись в человеческом социуме в течение некоторого времени и после «разрешения» проблемы непосредственного выживания. По мнению ряда авторов, эта ситуация объясняется определенной привычкой, выработанной у людей в течение предшествующего периода. 7
Представляется, что Дж. Локк, обосновывая свою точку зрения на естественное состояние, имел в виду именно этот «вторичный» этап развития человеческого общества, когда, с одной стороны, уже можно говорить о наличии у людей субъективных интересов, а с другой стороны, выработанный предшествующими поколениями стереотип еще не позволяет противопоставлять интересы одних людей интересам других. В этот период люди осуществляют свою деятельность согласно закону природы, ограничивающему абсолютную свободу путем закрепления положения, при котором «право одного не должно нарушать право другого». Поведение человека при этом обусловливается, с одной стороны, естественными склонностями и желаниями, а с другой - моральными побуждениями, естественным законом. «Бог дал человеку разум, чтобы направлять его действия, предоставил ему свободу воли и свободу действий, соответственно с этим связанные, в границах того закона, которому он должен подчиняться».18 Для обеспечения своей безопасности человек вправе употреблять любые средства. Однако, охраняя свою безопасность, человек не должен нарушать чужие права. Справедливо лишь то, что способствует сохранению не только отдельного человека, но и всего человеческого сообщества. «Отсюда
16 Султыгов H.H. Предпосылки возникновения юридических запретов (от нормы-«табу» - к юридической нор
ме). // Юрист. 2004. № 4. С. 5.
17 Мушкет И.И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета. // Юрист.
2003. №5. С. 3.
18 Локк Дж. Избранные философские произведения. Том 2. С. 34.
19 каждый из нас, поскольку он обязан сохранять себя и не оставлять самовольно свой пост, обязан по той же причине, когда его жизни не угрожает опасность, насколько может сохранять остальную часть человечества».19 Таким образом, следует признать, что законом природы предопределяется запрет, не позволяющий человеку делать все, чего бы он ни пожелал.
Вместе с тем, говоря о необходимости соблюдения людьми запретов, установленных «законом природы», нельзя не предполагать возможность нарушения естественного закона и отказа человека от «веления разума». Данная ситуация становится возможной в силу различных причин. Прежде всего следует признать, что хотя запреты, установленные естественным законом, ясны и понятны всем разумным существам, однако сами люди зачастую бывают предубеждены там, где затрагиваются их интересы. Далее, поскольку сам естественный закон не является врожденным и для его познания требуются опыт и некоторая умственная работа, то получается, что люди не соблюдают запреты, поскольку «не знают закона, так как не изучали его и не склонны признавать его в качестве закона, которому они должны подчиняться в соответствующих случаях». Огромные неудобства возникают в естественном состоянии в связи с тем, что здесь каждый является исполнителем естественного закона и люди выступают судьями в собственных делах.
Наиболее действенным средством решения данной проблемы, по мнению большинства ученых, является формирование государства. Задачей государства в момент его образования является прежде всего правовое регламентирование социально-политических отношений с целью их охраны и защиты. Этот процесс осуществляется, с одной стороны, путем придания естественным правам, свободам и обязанностям людей (в основе разграничения которых в догосудар-ственном обществе лежали «естественные запреты») юридической силы, а с другой стороны, с помощью правотворческой деятельности самого государства. Теперь государство (а не каждый индивид в отдельности) выступает в роли
19 Указ. соч. С. 8.
20 Указ. соч. С. 72-78.
20 гаранта соблюдения (обозначенных соответствующими запретами) прав и свобод. Закрепление людей за территорией государства и приобретение ими специфического правового статуса - гражданства (подданства) означает, что отныне все они находятся под юрисдикцией государства, следовательно, общеобязательные нормы поведения распространяются на всех без исключения граждан, незнание же закрепленного в законе (запрета) не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее виновность за его нарушение.
Данное обстоятельство обусловливает становление запрета как юридического средства, с помощью которого осуществляется механизм правового регулирования. Именно обусловленность запрета соответствующими нормами права, то есть его юридическое объяснение (обоснование), коренным образом отличает правовой запрет от запрета социального (используемого для регулирования общественных отношений в период догосударственного развития), далеко не всегда обоснованного с правовой точки зрения.21
Как пишет Н.И. Пикуров, «общественный порядок в период первоначального этапа развития уголовного права проявлялся, прежде всего, в форме охраны частного интереса. Первым условием существования общества было соблюдение запретов: не убий, не укради, не пожелай жены близкого. То есть речь шла о защите интересов конкретного человека, без которого общество не существует».22 С утверждением, что изначально в догосударственный период запреты (по существу, уголовно-правовые запреты) были направлены на защиту частных интересов, практически можно согласиться. Действительно, такие запреты как, не убий, не прелюбодействуй и некоторые другие, в современном понимании объектом защиты имеют жизнь и здоровье конкретного лица. Однако такие запреты, как не укради, не лжесвидетельствуй, в современном понимании направлены на защиту иных интересов (в частности, видовым объектом кражи являются отношения собственности, а видовым объектом «лжесвидетельства» соответственно общественные отношения, обеспечивающие нормальную дея-
21 Мушкет И.И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета. // Юрист.
2003. №5. С. 4.
22 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 32.
21 тельность суда и органов, ему в этом содействующих). Таким образом, можно сделать вывод о том, что подавляющее большинство запретов догосударствен-ного периода были направлены на защиту интересов личности в силу фактического отсутствия иных сфер охраны.
Запреты «государственного» периода были более четко определены в действующем законодательстве, они приобрели свойство формальной определенности, но в них еще проявлялся частный характер. Так, преступление по Русской Правде определялось не как нарушение закона или княжеской воли, а как «обида», т.е. причинение морального или материального ущерба лицу или группе лиц. Уголовное правонарушение в законе не отграничивалось от гражданско-правового. Первые писаные законы представляли собой сборники положений обычного права и включали в себя преимущественно запреты, существовавшие еще в догосударственный период.23
С появлением государства и возникновением качественно иных общественных отношений появилась необходимость в их регулировании и охране. Формирование новых запретов происходило постепенно. Об этом косвенно свидетельствует тот факт, что среди видов преступлений, предусмотренных Русской Правдой, нет преступлений против государства. Впервые в русском праве преступление против государства (измена или «перевеет») упоминается в Псковской судной грамоте 1467 года.
С появлением государства и возникновением качественно иных общественных отношений появилась необходимость в их регулировании и охране. Запреты «государственного» периода были более четко определены в действующем законодательстве. В период появления первых государств уголовное законодательство было излишне формализованно. «Еще в эпоху Петра I формализм уголовного законодательства, по свидетельству русских правоведов, доводится до крайностей. Основанием криминализации деяний, то есть признания их пре-
23 Подробнее об этом, например, см.: Фсльдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в
России. / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова.-М.,2003. С. 13-14.
24 Подробнее об этом см.: Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. - м., 1999. С. 25, 35.
22 ступлениями, считалось простое непослушание царским предписаниям. Все, что царь запретил под страхом наказания, то и являлось преступлением, независимо от того, наносило ли деяние вред кому-либо, или обществу, или даже если оно было полезным. Правда, иногда все же объективное свойство преступления - его антисоциальность, в петровском законодательстве проявлялось. Например, в Артикуле воинском 1715 г. преступление определяется как «вражеские и предосудительные против персоны его величества или его войск, также его государства, людей или интересу государственного деяния»,25
Одни ученые полагают, что «положение Дж. Локка о том, что закон может быть мерилом хорошего и дурного, впоследствии стало основой уголовно-правового принципа законности: «Нет преступления и наказания без указания на то в законе». Другие ученые считают «формулирование основных принципов уголовного права: «nulla poena sine lege», «nulla poena sine crimen», «nullum crimen sine poena legal!»... бесспорной заслугой Фейербаха. Впоследствии эти формулы были сведены в одну: «nullum crimen, nulla poena sine lege». Она легла в основу создания уголовных кодексов многих стран и в настоящее время рассматривается как составная часть принципа законности. Полагаю, что с этими мнениями можно согласиться лишь отчасти, так как известно, что положение «nullum crimen, nulla poena sine lege» использовалось в качестве правовой аксиомы еще древнеримскими юристами. Заслуга Фейербаха состоит в том, что он развил положения данного принципа применительно к нормам уголовного права и конкретизировал его.
Исходя из этих принципов Фейербах дал формальное определение преступления как такого деяния, которое запрещено законом. Это означало на практике запрет привлечения к уголовной ответственности за деяние, признаки которого не определены в уголовном законе, а определялись, к примеру, в нормах обычного права. Фейербах считал также обязательным установление уголовной
25 Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М., 2002. С. 127.
16 Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб., 2001. С. 32. 21 Курс уголовного права. Общая часть. Том 2; Учение о наказании. Учебник для вузов. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М, 2002. С. 443.
ответственности за конкретные, объективно совершенные действия, а не мыс-ли, убеждения, взгляды».
Подобный подход в дальнейшем закреплен в уголовном законодательстве большинства стран мира. «Уголовные кодексы, начиная с французского, стали признавать преступлением деяния, запрещенные уголовным законом под страхом наказания. Такое определение, исходившее из запрета внезаконодательного и несудебного наказания, из признания преступными лишь деяний, а не образа мыслей, из формального равенства всех граждан перед законом независимо от их классовой или сословной принадлежности, явилось крупнейшим, принципиальной важности историческим достижением уголовного права. В нем нашли закрепление многовековые общечеловеческие чаяния о справедливости и гуманизме».29 Формально-юридический или нормативный подход к формулированию общей дефиниции преступления, впервые проявившийся в УК Франции 1810 г., закреплялся, в частности, в Уголовного уложения 1903 года Российской империи. В ст. 1 Уголовного уложения было установлено, что «преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинення законом под страхом наказания».30, ЗІ Первые определения понятия преступления были формальными, в их основе лежал признак запрещенности деяния.
Действующий УК РФ, как и УК РСФСР 1960 г., содержит формально-материальное определения понятия преступления.
Ни в одном из советских уголовных кодексов, ни в действующем УК РФ не
"Указ. соч. С. 443.
29 Указ. соч. С. 118.
30 Уголовное уложение 22 марта 1903 года. Издано Н.С. Таганцевым. - СПб., 1904. С, 4.
В период становления советской власти стало конструироваться материальное понятие преступления, лишенное формально-юридического подхода и в достаточной степени идеологизированное. Так, в соответствии со ст, 6 УК РСФСР 1922 г.: «преступлением признается всякое общественно - опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче - крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». См.: Постановление ВЦИК от 1 июня 1922 года «О введении в действие Уголовного кодекса РСФСР» (вместе с Уголовным кодексом РСФСР) // Собрание узаконений РСФСР, 1922, № 15, ст. 153. А в соответствии со ст. 6 УК РСФСР 1926 г.: «общественно - опасным признается всякое действие или бездействие, направленное против Советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». См.: Постановление ВЦИК от 22 ноября 1926 года «О введении в действие Уголовного кодекса РСФСР редакции 1926 года» (вместе с Уголовным кодексом РСФСР). // Собрание узаконений РСФСР, 1926, № 80, ст, 600.
32 См.: ч. 1 ст, 14 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2004 г. № 187-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 17 июня 1996 г., № 25, ст. 2954.
24 употребляется термин «уголовно-правовой запрет». Прилагательное «запрещенное», близкое по смыслу (по лексическому значению) термину уголовно-правовой запрет, используется в УК РФ лишь при раскрытии понятия преступление. В официальных судебных актах - Постановлениях Верховного Суда РСФСР, Постановлениях Верховного Суда РФ, Определениях Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, обзорах судебной практики Верховного Суда РФ по уголовным делам - термин «уголовно-правовой запрет» также не используется.
Итак, иногда в широком смысле термин «уголовно-правовой запрет» отождествляется с понятием преступления,33 что является недопустимым, если исходить из вышеприведенной дефиниции статьи 14 УК РФ, так как эти термины разноуровневого порядка, так как уголовно-правовой запрет является по существу конкретизацией преступления и представляет собой целостное предписание, относящееся к определенному деянию, а не ко всем уголовно наказуемым деяниям. Таким образом, употребление понятия «уголовно-правовой запрет» и понятия «преступление» в качестве синонимов представляется лексически неверным.
Для более точного определения понятия уголовно-правового запрета следует сопоставить данный термин и известный теории термин «норма-запрет» («запрещающая норма уголовного права»).
Так, К. Биндинг, автор многотомного труда «О норме и ее нарушении», считал, что уголовный закон не формулирует собственного запрета, а предусматривает лишь санкцию за нарушение тех норм, которые установлены в дру-
33 Например, Г.А. Есаков, комментируя статью I УК РФ, указывает на то, что «уголовный кодекс является единственным источником уголовного права, что следует (исходя из ч. I ст. 3 УК) понгшать как формальное сосредоточение всех уголовно-правовых запретов (выделено мною - СМ.) в едином кодифицированном акте. Иные нормативные правовые акты, хотя бы они и раскрывали содержание признаков конкретных составов преступлений, источниками уголовного права в указанном смысле не являются». Подробнее см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации, / Отв, ред. А.И. Рарог. - М., 2004. С. 6. Полагаю, в данном случае автор использует термин «уголовно-правовой запрет» как синоним термина «преступление» («состав преступления»); если буквально толковать ч. 1 ст. 3 УК РФ, то, становится очевидно, что в ней вовсе не идет речь об уголовно-правовым запрете, а лишь о преступности и наказуемости деяния. Более того определение уголовного права, по сложившейся в теории уголовного права традиции, не дается через понятие «уголовно-правовой запрет», а обычно через такие понятия как «преступление», «наказание», «общественно опасное деяние, запрещенное УК», «уголовная ответственность», «уголовно-правовое принуждение («воздействие») и др.
25 гих нормативных актах. Именно в этом, по его мнению, и проявляется суть противоправности преступления. Таким образом, К. Биндинг отрицал самостоятельность уголовно-правовой нормы, сводя ее лишь к санкции, которая охраняет нормы других отраслей права.
Представители современной юридической науки не разделяют подобного мнения. Большинство авторов полагает, что во многих уголовно-правовых норм содержится уголовно-правовой запрет. Например, И.Э. Звечаровский полагает, что «уголовному праву как самостоятельной отрасли права присущи все виды норм права, а не только запрещающие нормы. Да и нормы-запреты не только предусматривают санкции за преступление, но, прежде всего, устанавливают границы правомерного, должного поведения, то есть регулируют поведение субъектов». С подобной позицией вполне можно согласиться, отметив, что запрещающие нормы уголовного права являются ядром данной отрасли права. Как справедливо отмечает В.Д. Филимонов, «нормы уголовного права, устанавливающие ответственность за совершение преступлений (фактически «запрещающая норма уголовного права» - СМ.), определяют социальное содержание уголовного права».
В определении понятия «уголовно-правовой нормы» («нормы уголовного права») у представителей современной юридической науки нет единого мнения. Так, Т. В. Кленова, автор монографического исследования, специально посвященного норме уголовного права, определяет ее в качестве «законодательно оформленных правил правомерного поведения, отличающихся особой императивностью выражения государственной воли и имеющих своим предназначением регулирование отношений между гражданами и государством в лице правоприменительных органов, связанных с фактом преступления, наказания, а также освобождения от уголовной ответственности и наказания».36 Некоторые недостатки подобного определения уголовно-правовой нормы справедливо отме-
Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб., 2001. С. 13-14.
ї5 Филимонов В.Д. Норма уголовного права. - СПб., 2004. С. 43.
36 Кленова Т. В. Уголовно-правовая норма (понятие, структура, виды): Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. - М., 1986. С. 6.
26 чает Н.И. Пикуров, который указывает, что «с этим определением, в принципе, можно было бы согласиться, но оно характеризует лишь те предписания, которые вступают в действие после совершения преступления. В таком случае из содержания нормы исчезает сам уголовно-правовой запрет...»37 В.Д. Филимонов полагает, что «норма уголовного права - это общеобязательное правило социального поведения, установленное государством, выраженное в уголовном законе и охраняемое государством путем контроля за его соблюдением и применения наказания или иных мер уголовно-правового характера за совершение преступления», С подобным определением уголовно-правовой нормы вполне можно согласиться.
В отечественной юридической науке существует извечный спор о структуре уголовно-правовой нормы. «Значительные усилия исследователей уголовно-правовой нормы потрачены на споры о соотношении таких звеньев, как гипотеза, диспозиция и санкция, и гораздо меньше на определение ее понятия», но результаты остались ничтожными «по истечении почти вековой дискуссии по этим вопросам».39 С этим спором связано и решение вопроса о расположении уголовно-правового запрета в системе элементов нормы уголовного права. Итак, современная юридическая наука исходит из положения, что нормы уголовного права в большинстве своем содержат уголовно-правовые запреты, следовательно, запрещающая норма уголовного права - это форма выражения уголовно-правового запрета. Но в этом случае возникают следующие вопросы. Каждая ли уголовно-правовая норма содержит уголовно-правовой запрет? В какой части уголовно-правовой нормы выражается уголовный запрет? Где он содержится в случае отсылочной или бланкетной уголовно-правовой нормы? Решение этих вопросов осложняется тем, что, во-первых, в юридической литературе отсутствует единообразное определение уголовно-правовой нормы, во-вторых, как отмечалось ранее, нет единообразного представления о структуре такой нормы права, и, в-третьих, дискуссионно понятие уголовно-правового за-
37 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 88.
38 Филимонов В.Д. Норма уголовного права. - СПб., 2004. С. 14.
19 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 88-89.
27 прета. Между тем, не ответив на эти вопросы, трудно не только решать теоре-
тические вопросы, но и осуществлять применение уголовного закона.
А.Г. Братко полагает, что «... если норма содержит санкцию, значит, она содержит запрет». Подобную позицию разделяют и другие ученые.4 С данным утверждением можно согласиться лишь отчасти. Следует отметить, что применительно к нормам Особенной части действующего УК РФ, наличие санкции, действительно, будет одним из формальных признаков присутствия уголовно-правового запрета. Но, как известно, в юридической науке одно время высказывались мысли о составлении Уголовного кодекса, не содержащего санкции. «Многие авторы, в том числе Н.В. Крыленко, полагали, что статьи Особенной части Уголовного кодекса не должны содержать санкций, что судам следует дать только перечень карательных мер для свободного выбора. П.И. Стучка некоторое время выдвигал идею составления кодекса в форме вопросов и ответов...»,43 Полагаю, если бы этим революционным идеям суждено было бы исполниться, то дефиниции преступлений все равно формулировались бы как уголовно-правовые запреты, и без указания на наказания за те или иные преступления. В современном понимании «наказуемость является составной частью уголовной противоправности. Запрет деяния в уголовно-правовом
смысле означает наличие в уголовном законе санкции за его совершение». Еще раз отметим, что применительно к нормам Особенной части УК РФ это действительно так, но в этом случае как быть с уголовно-правовыми запретами, содержащимися в Общей части действующего УК РФ (например, в ч.2 ст. 3 УК РФ содержится запрет применения уголовного закона по аналогии, существуют и некоторые другие запреты). Полагаю, что во избежание подобных противоречий необходимо конкретизировать о каких уголовно-правовых запретах идет речь в той или иной ситуации. Сразу оговорюсь, что термин «запрещающие
40 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступления. - М., 1972. С. 82.
41 Братко А.Г. Запреты в советском праве. - М., 1982. С. 14.
42 Например, A.B, Корнеева, комментируя ст. 14 УК РФ, указывает на то, что «запрет деяния в уголовно-
правовом смысле означает наличие в уголовном законе санкции за его совершение». Подробнее см.: Коммента
рий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Отв. ред. А.И. Рарог. - М., 2004. С. 35,
43 Уголовное право. История юридической науки. / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. - М., 1978. С. 15-16.
44 См.: комментарий к ст. 14 УК РФ - А.В. Корнеевой Комментарий к Уголовному кодексу Российской Феде
рации. / Отв. ред. А.И. Рарог. - М., 2004.
28 уголовно-правовые нормы» для целей данной главы будет рассматриваться как нормы Особенной части УК РФ, содержащие уголовно-правовые запреты, а собственно термин уголовно-правовой запрет - как запрет, содержащийся в нормах Особенной части УК РФ.
Другой автор А.В. Мицкевич считает, что «в правоохранительной норме есть не только «диспозиция» (а точнее - гипотеза, то есть описание вида преступления) и санкция, но и запрет под угрозой наказания. А запрещение есть не что иное, как содержание правила: запрещается! (то есть диспозиция)».45 Полагаю, что данный автор рассматривает в качестве субъектов (адресатов) запрещающих уголовно-правовых норм правоохранительные органы, призванные реализовывать положения нормы, закрепленные в ее санкции. С данных позиций вполне понятна логика автора: действительно, в этом случае часть нормы права, содержащая уголовно-правовой запрет, будет являться предпосылкой, условием по отношению к действиям правоохранительных органов (нарушение запрета влечет соответствующие действия правоохранительных органов). Такое представление о структуре правоохранительной (и в частности, уголовно-правовой нормы) представляется весьма оригинальным, но не вполне верным. С.А. Комаров и А.В. Малько полагают, что «специфика запрещающих норм состоит в том, что они формулируются как полудиспозиции, т.е. прямо не устанавливают правил позитивного поведения (что характерно для обязывающих и управомочивающих норм). Они указывают лишь на запрещаемые действия, которые нельзя совершать, и тем самым диктуют правила поведения. Поэтому в запрещающих нормах нет прямо выраженных диспозиций. Статьи Уголовного кодекса, содержащие уголовно наказуемые деяния, представляют собой гипотезы, которые слились с диспозициями. Но если брать их вместе с положениями общей части, то характер диспозиций-запретов вырисовывается полностью. Особенности уголовного закона сводятся к тому, что запрет в нем словесно не сформулирован, но в силу своей общеизвестности он логически предполагает-
43 Общая теория государства и права. Академический курс. В 2 томах. T, 2, - М., 1995. С. 226.
29 ся».4й Как справедливо отмечает В.Д. Филимонов, «неконкретизированного запрета, запрета «вообще» не существует. Он всегда наполнен определенным содержанием. В данном случае это запрет совершать описанное в законе преступное деяние».47 В данном случае можно согласиться лишь с тем, что формальным признаком наличия уголовно-правового запрета будет использование в уголовно-правовой норме глагола «запрещается» и других глаголов-синонимов. Так, В.В. Лазарев отмечает, что «при их изложении (запрещающих норм права - СМ.) обычно используются глаголы «воспрещается», «запрещается», «не допускается» и т.п.».48 Схожей точки зрения придерживаются и некоторые другие авторы.49 Итак, в вопросе определения структуры уголовно-правовой нормы нет единого мнения; то, что одни называют гипотезой, другие могут называть диспозицией, одними учеными уголовно-правовая норма признается двухзвен-ной, тогда как другими - трехзвенной. Полагаю, что в этом вопросе можно согласиться с мнением Н.И. Пикурова о том, что «разделение гипотезы и диспозиции, как представляется, носит вспомогательный характер и зависит от целей исследования или выполнения конкретных задач правоприменения... То, что одни называют гипотезой, другие - диспозицией и наоборот. Это объясняется тем, что логическая операция отделения условий действия правила (запрета) от самого правила (запрета) во многом носит относительный характер, поскольку в реальной жизни они могут как различаться, так и без видимых границ переходить из одного качества в другое».50 Действительно, определение структуры уголовно-правовой нормы и места в ней уголовно-правового запрета напрямую зависит от того, с какой точки зрения будут решаться данные вопросы. Так, если рассматривать структуру запрещающей уголовно-правовой нормы с точки зрения лица, нарушившего уголовно-правовой запрет, то первая часть этой
46 Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Краткий учебник для вузов. - М., 2003. С. 307-308.
47 Филимонов В.Д. Норма уголовного права. - СПб., 2004. С. 20.
4Ї Лазарев B.B., Липень СВ. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М., 2000. С. 231.
49 Так, например, О.Э. Лейст считает, что «в уголовном кодексе... и других нормативных актах многие запреты
обозначаются не как предписания, а как указания на наказуемость определенных деяний («заведомо незаконное
задержание - наказывается...», «похищение человека - наказывается...»...) См.: Теория государства и права.
Учебник. / Под ред. М.Н. Марченко. - М., 2001. С. 515. Также см., например, Теория государства и права:
Учебник. / Под ред. В.К. Бабаева. - М., 2003. С. 380.
30 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография, - Волгоград, 1998. С. 98.
нормы (до глагола «наказывается») является диспозицией, а вторая часть нормы (начиная с глагола «наказывается») - ее санкцией. Но если рассматривать структуру данной нормы с позиции правоприменительного органа, привлекающего лицо к ответственности за нарушение соответствующего уголовно-правового запрета, ее структурные характеристики будут иными, а именно первая часть такой нормы (до глагола «наказывается») будет гипотезой, а вторая часть нормы (начиная с глагола «наказывается») - ее диспозицией. При этом следует учитывать, что деление нормы права, в данном случае запрещающей уголовно-правовой нормы, на структурные элементы является в достаточной мере условностью. По своей сути норма права отличается единством, целостностью и неделимостью.
Данная позиция относительно деления запрещающей уголовно-правовой нормы на структурные элементы обусловлена специфическими особенностями самой запрещающей уголовно-правовой нормы. Она содержит в себе фактически два правила поведения: первое из них - собственно уголовно-правовой запрет совершать деяния, содержащие признаки состава преступления (то есть обязанность воздерживаться от совершения вышеназванного деяния),51 и второе - обязанность применить меры государственного принуждения в случае совершения этого деяния. У вышеназванных обязанностей различные адресаты, эти обязанности должны по логике исполняться в различные временные периоды. Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что запрещающая уголовно-правовая норма - двустороннеобязывающая. Неисполнение первой из вышеназванных обязанностей автоматически влечет возникновение действия второй из них.
Но и в первом, и во втором случае в теории уголовного права обычно говорят о возникновении уголовной ответственности. Только в первом случае речь идет об уголовной ответственности как об «обязанности виновного ответить за содеянное - дать ответ на указанное требование государства, держать ответ за
С подобной трактовкой не согласен В.К. Дуюнов. Подробнее см.: Дуюнов В.К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. - М., 2003. С. 15.
31 содеянное («пассивный» или «субъективный» аспект содержания ответствен-
ности) или о так называемой позитивной уголовной ответственности». А во втором случае речь идет об уголовной ответственности как о «праве (и одновременно обязанности) государства требовать ответа - спросить с виновного за нарушение им установленного запрета; государство имеет право требовать такого ответа от правонарушителя, поскольку нарушен установленный им запрет, и оно обязано потребовать ответа в силу своих обязанностей перед обществом («активный» или «объективный» аспект содержания ответственности)»53 или как негативную (ретроспективную уголовную ответственность). Впрочем, более подробно о данном аспекте реализации уголовно-правовых запретов речь пойдет в соответствующем разделе.
В.Н. Кудрявцев пишет: «Норма права не тождественна тексту закона».54 Тем более не тождественны понятия «уголовно-правовой запрет» и «уголовно-правовая норма». Употребление этих понятия в качестве синонимов также представляется лексически не верным. Уголовно-правовой запрет - это ядро запрещающей уголовно-правовой нормы. Запрещающая норма уголовного права внешне не совпадает с уголовно-правовым запретом, наличие санкции для которого будет лишь формальным признаком (которая, впрочем, не входит в структуру самого запрета), подобными формальными признаками, свидетельствующими о наличии уголовно-правового запрета, будет наличие соответствующих глаголов «запрещается», «не допускается», «наказывается» и т.д. В этом случае сам уголовно-правовой запрет будет выражен в диспозиции запрещающей нормы уголовного права, которая, по мнению большинства исследователей, включает главным образом признаки состава преступления. Значит, уголовно-правовой запрет по своим признакам идентичен составу преступления. Однако это вовсе не означает, что эти понятия синонимичны. Совокупность признаков состава преступления составляют основу содержания соответст-
и Дуюнов В.К. Уголовно-правовое воздействие: теория и практика. - М., 2003. С. 10.
53 Указ. соч. С. 10.
54 Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение. // Советское государство и право. 1980. № 2.
С. 15.
32 вующего уголовно-правового запрета.
Теперь попробуем ответить на вопрос, каким образом формулируется уголовно-правовой запрет в случае отсылочной или бланкетной запрещающей уголовно-правовой нормы? Бланкетный характер значительной части запрещающих уголовно-правовых норм - общепризнанный факт. Еще Н.С. Таганцев характеризуя «обрисовку определительной части в законе уголовном» отмечал, что «закон делает простую ссылку, но не на статьи того же уголовного закона, а на другие юридические постановления Свода, и притом или также с прямым указанием статей, к которым относится устанавливаемая им санкция, или же ограничиваясь только указанием общих признаков тех норм, к которым относится его санкция, допуская в этом случае иногда не только охрану норм, уже существующих, но и норм будущих, которые могут быть в законном порядке постановлены по данному предмету. В этом случае закон имеет вид бланка, в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция - тому пробелу, в котором компетентная власть должна вписать соответственный приказ или запрет; поэтому в новой немецкой литературе многими, по примеру Биндинга, принято называть их бланковыми законами (Blanketstrafgesetze); такая форма законов неизбежна.. .»55
Точка зрения о неизбежности наличия бланкетных уголовно-правовых норм разделяется подавляющим большинством современных ученых.56 Так, например, А.Э. Жалинский по данному поводу пишет: «Считается, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений».57 Ю.Е. Пудовочкин также полагает, что Уголовный кодекс РФ не является единственным источником уголовного права. Данный автор указывает на то, что «основанием для подобного утверждения
55 Таганцев Н.С. Русское уголовное право: часть общая. Т. 1.-Тула, 2001. С. 123.
і6 Некоторые ученые придерживаются противоположной точки зрения. Например, Л.Д. Гаухман считает, что «в УК РФ отсутствует норма, регламентирующая допустимость бланкетных норм и соответственно обусловленность уголовной ответственности нарушением других - не уголовных законов и (или) иных нормативных актов: Наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно». См.: Гаухман Л.Д. Проблемы УК РФ: блан-кетность, декларативность, казунстичность // Уголовное право в XXI веке: Материалы международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. Ломоносова. - М., 2002. С.48-49. 57 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. 2004. Ла 11. С. 49.
33 могут служить те нормы уголовного закона, которые при описании признаков состава преступления содержат отсылки к нормативным предписаниям иных отраслей права, так называемые нормы с бланкетными диспозициями...» В научной литературе была высказана точка зрения, согласно которой многие уголовно-правовые нормы включают нормы иных отраслей права, а в содержание бланкетных диспозиций уголовного закона входят нормы иных отраслей права. А.В. Наумов полагает, что «нормы других отраслей права, помещенные в оболочку уголовного закона, превращаются в... уголовно-правовую «материю»». По его мнению, в содержание бланкетных диспозиций уголовно-правовых норм входят нормы государственного, административного, трудового и иных отраслей права. Сходной позиции придерживаются и другие авторы. Например, И.Э. Звечаровский полагает, что «бланкетный и бланкетно-описательный способ изложения диспозиций некоторых статей уголовного закона дает основание полагать, что в подобного рода случаях условия уголовной ответственности определяются в нормах других отраслей права». Автор монографического труда «Уголовное право в системе межотраслевых связей» Н.И. Пикуров также разделяя указанную позицию, называет как минимум две основные объективные причины процесса бланкетизации запрещающих уголовно-правовых норм. Во-первых, это «динамика регулируемых отношений» и, во-вторых, «то обстоятельство, что само деяние, регулируемое правом, не имеет жестко обозначенных границ».61 Т.В. Кленова полагает, что бланкетные диспозиции необходимы и целесообразны, их использование отвечает интересам ста-бильности уголовного закона. В целом, разделяя вышеозначенные позиции ученых, обосновывающих объективность бланкетизации запрещающих уголовно-правовых норм, необходимо отметить, что за «стабильностью уголовного закона» в данном случае скрывается сложность и неопределенность уголовно-
ss Пудовочкин Ю.Е. Источники уголовного права Российской Федерации. // Журнал российского права. 2003.
Х5.
19 См.: Наумов А.В. Источники уголовного права. - M., С. 17.
60 Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб., 2001. С. 43,
61 Подробнее см.: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград,
1998. С.
62 См.: Кленова Т.В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве. // Государство и
право. 1997. № 1.С. 59.
34 правовых отношений. В любом случае следует признать объективную неизбежность имплантации нормативного материала других отраслей права в запрещающие уголовно-правовые нормы. Действительно, уголовно-правовые запреты часто не содержат исчерпывающих признаков тех общественных отношений, которые ими охраняются, что позволяет говорить об уголовных нормах, содержащих эти запреты как о бланкетных (отсылочных). Предписания нормативно-правовых актов, к которым отсылает бланкетная запрещающая уголовно-правовая норма, безусловно, используются в уголовно-правовом регулировании. В связи с этим можно говорить о том, что фактически помимо УК РФ есть и другие источники уголовного права. Но юридически действует норма ч. 1 ст. 1 УК РФ, гласящая, что «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Полагаю, что не следует утверждать, что УК РФ является не единственным источником уголовного права. В ряде государств (Голландии,63 Дании,64 Швеции,65 и др.) источниками уголовного права являются законы и подзаконные акты, изданные исполнительными органами государственной власти, но об этом прямо указано в уголовных кодексах. Наличие бланкетной диспозиции порождает вопрос об источнике норм уголовного права. Остается ли им уголовный закон или же те нормативные акты, с которыми он связан? Во многом в зависимости от ответа на этот вопрос будет зависеть и ответ на вопрос, каким образом формулируется уголовно-правовой запрет в случае отсылочной или бланкетной запрещающей уголовно-правовой норме? Не вдаваясь в научные дискуссии66, отметим, что по
«Отдельные разделы уголовного права регулируются, в частности, особыми уголовными законами и предписаниями местных законодателей... В этой связи следует указать на статью 91 УК, в которой определяется, что Общая часть кодекса в принципе применима и к деяниям, за которые установлено наказание по другим законам и постановлениям». Подробнее см.: Уголовный кодекс Голландии. / Науч. ред. Б.В. Волженкин. - СПб., 2001. С. 8.
м См.: ст. 1 Главы 1 (Вводные положения). Подробнее см.: Уголовный кодекс Дании. / Науч. ред. С.С. Беляева. -СПб.,2001.С.5.
65 См.; ст. 1 УК Швеции. Уголовный кодекс Швеции./Науч. ред. Н.Ф. Кузнецова, С.С. Беляева. -СПб., 2001. С.
5,11-
66 Так, А.В. Наумов полагает, ЧТО «Нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции запре
щающих уголовно-правовых норм необходимым включать в систему источников уголовного права». Подроб
нее см.: Наумов А.В. Источники уголовного права. - С. 18. Противоположной точки зрения придерживаются,
например, И.И. Солодкин, считает, что нормативные акты, к которым адресуют бланкетные диспозиции уго-
35 данному вопросу весьма убедительной выглядит точка зрения Н.И. Пикурова, который полагает, что признаки состава преступления непосредственно описывает уголовный закон. Нормативные же предписания других отраслей права лишь детализируют те признаки, которые в более общем виде сформулированы законодателем и позволяют дифференцировать ответственность в рамках общего запрета. При этом проявляется противоречивость переменных признаков: с одной стороны, они приведены в уголовном законе, а с другой - подлежат дальнейшей конкретизации. Чтобы конкретизировать их, требуется дополнительная правовая информация, содержащаяся не в уголовном законе, а в иных нормативных актах. Без такой информации квалифицировать преступление
нельзя.
Уголовно-правовой характер запрета в полной мере сохраняется в бланкетных нормах. «Количество бланкетных норм, уголовно-правовой запрет в которых сопрягается с запретами других отраслей права в УК РФ 1996 г., значительно возросло. Это связано не только с научно-технической революцией, как чаще всего было в прежнее время. В значительной мере «бланкетизация» уголовного права происходит за счет норм финансового, налогового, гражданского и т.п. отраслей права цивилистической ориентации в условиях перехода от го-сударственно-плановой экономики к рыночной». В связи с этим перед законодателем встала задача не растворить специфику уголовно-правового запрета в других отраслях права, четко размежевать преступления и иные, непреступные правонарушения.
Действительно, в уголовном законе достаточно часто прямо или косвенно делаются ссылки на нормативно-правовые акты других отраслей права. В действующем УК РФ по состоянию на 28 декабря 2004 года из 274 норм Особен-
ловного закона, не есть источники уголовного права, поскольку они сами по себе не содержат уголовно-правовых норм. См.: Курс советского уголовного права: (Часть Общая). Т. 1. - Л.: ЛГУ, 1968. С. 48-49. Сходной позиции придерживается А.В. Мадьярова, полагающая, что акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции, «можно не рассматривать как самостоятельные источники уголовного права». См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. - СПб., 2002. С. 256.
67 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 158.
68 Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов. / Под ред. Н.Ф.
Кузнецовой, И.М. Тяжковой. - М., 2002. С. 144.
36 ной части 209 (или 75%) - бланкетные. Таким образом, «текстуально первичное и вторичное правоустановление соответственно проявляется в том, что некоторая часть действующего законодательства существует именно как уголовный закон, в форме уголовного закона, а еще какая-то часть законодательства воз-
никает и существует внутри других отраслей...».
По мнению Н.И. Пикурова, существует широкое и узкое значение словосочетания «бланкетная диспозиция». В узком смысле «бланкетная диспозиция не только отсылает для уточнения признаков состава преступления к иным нормативным актам, но и требует установления признаков нарушения предписаний этих нормативных актов». Н.Ф. Кузнецова отмечает, что «чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий... О бланкет-ности деяний говорят термины, характеризующие деяния: «незаконные», «неправомерные», «нарушение правил». Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и других отраслей права».71 Однако, как считает Н.И. Пикуров, эти слова и словосочетания не всегда означают наличие бланкетной диспо-
зиции. «В некоторых случаях об этом (читать - «о бланкетности норм» - СМ.) прямо говорится в статье Уголовного кодекса... В других же признак нарушения специальных правил приходится устанавливать путем толкования».73
Отмечая как положительные, так и отрицательные стороны бланкетности уголовно-правовой нормы, Н.И. Пикуров пишет, что «усложнение конструкции уголовно-правовой нормы при бланкетной диспозиции значительно увеличивает объем подлежащего применению материала, что само по себе вряд ли упрощает квалификацию преступления и понимание уголовно-правового запрета гражданином», но «достоинством бланкетной диспозиции является то, что нет необходимости всякий раз вносить изменения в уголовное законодательство,
69 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона. // Уголовное право: стратегия развития
в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции. - М., 2005. С. 44.
70 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград, 1998. С. 153.
71 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 3. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комис
сарова.-М„ 2002. С. 54,
72 Подробнее см.: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. - Волгоград,
1998. С.146.
73 Указ. соч. С. 154.
37 если изменились специальные правила...., что позволяет сочетать ста стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний, чутко реагирующих на изменения в общественной жизни».74 В целом с данными выводами можно согласиться. Однако отметим, что последний из них - относительно «достоинства бланкетной диспозиции» - касается главным образом первичного, но никак не вторичного правоустановления (правоприменения).
Каким образом происходит реализация бланкетных запрещающих уголовно-правовых норм? Каким образом реализуется уголовно-правовой запрет, содержащийся в данных нормах? Для ответа на вопрос необходимо раскрыть юридический механизм и природу детализации (конкретизации) уголовно-правового запрета с помощью иных нормативных предписаний, а также выяснить соотношение содержания бланкетных признаков состава преступления с тем содержанием, которое вытекает из смысла детализирующих уголовно-правовой запрет норм.
Так, например, Ю.Е. Пудовочкин полагает, что существование в УК РФ норм с бланкетными диспозициями возможно при соблюдении как минимум двух условий. «Во-первых, эти нормы должны содержать ссылки исключительно на нормативные акты федерального уровня. Во-вторых, эти ссылки допустимы исключительно на законы».75 С первым из вышеназванных условий, действительно, можно согласиться, учитывая тот факт, что в соответствии с Конституцией РФ76 уголовное законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Второе условие вызывает большие сомнения. Полагаю, что это будет противоречить самой сущности уголовно-правовой нормы, так как «уголовно-правовая норма может регулировать поведение как систему поступков, отдельные поступки и даже составные элементы последнего (операции)», которые вполне могут быть урегулированы не законами, а под-
74 Указ. соч. С. 154-155.
75 Пудовочкин Ю.Е. Источники уголовного права Российской Федерации. // Журнал российского права. 2003.
№5.
76 См.: пункт «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета от 25
декабря 1993 г. №237.
38 законными нормативно-правовыми актами. Подобной позиции придерживается Б.В. Волженкин, указывающий на то, что «диспозиции многих статей Особенной части УК носят бланкетный характер. Описанные в них преступления связаны с нарушением различных правил, требований и запретов, установленных не самим уголовным законом, а другими нормативными актами (указами Пре-
зидента РФ, постановлениями Правительства РФ и т.д.)».
Как уже отмечалось, тот факт, что деяние, регулируемое правом, не имеет четко обозначенных границ, является одной из причин бланкетизации норм права (в частности, запрещающих уголовно-правовых норм). Действительно, поведение человека складывается из отдельных поступков или операций, имеющих относительно самостоятельное значение. Уголовно-правовая норма (в частности, запрещающая) может регулировать поведение как систему поступков, отдельные поступки и даже составные элементы последнего (операции). Так, например, объективную сторону преступления, предусмотренного статьей 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность, могут составлять действия по осуществлению банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда оно обязательно, или действия по осуществлению банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий или действия по осуществлению банковской деятельности без регистрации. Анализ объективной стороны данного состава преступления показывает, что она характеризуется многоаспектностью (то есть сложным составом), объективную сторону этого преступления, по сути дела, составляют несколько раз-ноаспектных действий, фактически речь идет о нескольких составах. Однако следует отметить, что в данном случае речь идет не столько о запрещающей уголовно-правовой норме, сколько об уголовно-правовом запрете. Таким образом, в основе отсылочных и бланкетных запрещающих уголовно-правовых норм лежит неконкретизированный запрет.
77 См.; комментарий к ст. 9 УК РФ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Отв. ред.
В.М. Лебедев. -М„ 2004. С. 21.
78 Подробнее см. об этом: Маркунцов С.А. Особенности толкования бланкетных признаков статьи 172 УК РФ
«Незаконная банковская деятельность». // Бухгалтер и закон, 2005, № 6 (78). С. 17-23. Маркунцов С.А. К вопро
су о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность». // Российская юстиция,
2006, №4. С. 35-38.
39 Полагаю, вполне уместным деление уголовно-правовых запретов в зависимости от формы их выражения на конкретизированные и неконкретизирован-ные. В данном случае под конкретизированным уголовно-правовым запретом следует понимать самодостаточный запрет, содержащийся в запрещающей уголовно-правовой норме, все признаки которого содержатся в данной норме. Под неконкретизированным уголовно-правовым запретом следует считать запрет, содержащийся в бланкетной или отсылочной запрещающей уголовно-правовой норме, отдельные признаки которого содержатся в других нормативно-правовых актах.79
Процесс осознания общественной опасности своих действий как признак интеллектуального элемента умысла включает в себя осознание фактического содержания совершаемого деяния и его социального значения. Полагаем, что в зависимости от преобладания в содержании фактического или социального начала уголовно-правовые запреты можно разделить на две категории:
уголовно-правовые запреты, где предметность деяния (способ) отражает его формальную сторону;
уголовно-правовые запреты, где социальная значение деяния выражает его сущность.
Уголовно-правовой запрет: понятие, сущность, функции
В научной и учебной юридической литературе достаточно часто употребляется термин «уголовно-правовой запрет». Проблемой является тот факт, что он употребляется в различных значениях, в частности, в качестве метода уголовно-правового регулирования, то есть «запрета совершать предусмотренные законом деяния под угрозой применения уголовного наказания» ; в качестве «типичной для уголовного права нормы-запрета3, наиболее полно отражающей отраслевую специфику»4; и, наконец, как «формальное сосредоточение всех уголовно-правовых запретов» - речь идет о составах преступлений, закрепленных в рамках Особенной части УК РФ. При этом немногие авторы дают определение понятия «уголовно-правовой запрет». «Принятию Уголовного кодекса 1960 г. предшествовали многочисленные дискуссии относительно как структуры, так и объема уголовно-правовых запретов, условий уголовной ответственности за конкретные деяния...».6 Дискуссии о понятии, содержании, основаниях и эффективности уголовно-правовых запретов периодически велись в научной и учебной литературе в 70-80-ые годы XX века.
Правовые запреты - это государственно-властные, императивные требования воздерживаться от конкретного поведения, поэтому их следует рассматривать как явления, относящиеся к сфере юридического долженствования.
Установить запрет значит установить юридическую обязанность не совершать действия, которые порицаются государством. Любая же обязанность в конечном счете есть не что иное, как «должное, требуемое, нужное с точки зрения закона или морали поведение».8
«Особую группу среди общих юридических обязанностей составляют правовые запреты, устанавливающие необходимость воздержания от определенных нормативно-правовыми актами действий. Социально-правовое назначение правовых запретов заключается в охране общих интересов, благ, ценностей, а также в защите жизни, здоровья, чести и достоинства личности».9 По мнению ряда ученых, запреты являются наиболее удобным предостерегающим приемом, посредством которого достигается эффективная зашита общественных отношений.10
Запрет как метод и форма регулирования жизни общества существовал с древнейших времен. «Уже в первоначальной форме человеческого общественного строя - в первобытной общине - сформировалась система дозволений и строгих запретов. Первоначально социальные требования соотносились с конкретными ситуациями, но затем становились все более обобщенными».
Действительно, с момента своего формирования «человек разумный» в процессе жизнедеятельности непрерывно сталкивается с различными запретами, которыми регламентируются общеобязательные правила поведения. По словам П.Сорокина, «естественное (то есть догосударственное) общество способно продуцировать нормы, значения, ценности, существующие как бы внутри каждого из социосознательных «эго» - конституирующих общество членов». Человек в догосударственном обществе может распоряжаться собой лишь в пределах, установленных соответствующими запретами, основным из которых является запрет нарушения прав других людей и в конечном итоге прав, принадлежащих сообществу в целом. Данный запрет являет собой «закон природы», которым «управляется естественное состояние и который обязателен для каждого». Выдающийся английский мыслитель Дж. Локк рассматривал естественный закон как основу прочного порядка в человеческих отношениях. Общество, в котором индивиды живут, руководствуясь «естественным законом», находится в состоянии мира доброй воли и взаимной помощи.
Человек, принадлежавший безличному коллективу, не имел еще предпосылок для выделения понятий о единичности, ему было чуждо само представление о себе как об индивиде (следовательно, в данной ситуации нельзя говорить о существовании индивидуальных прав и обязанностей). Подобно тому как в сознание людей не было деления на «права» и «обязанности», не было осознания и понятия «запрет». Именно коллективность человеческого бытия, отсутствие личностного отношения к индивиду и как следствие этого - невозможность существования субъективных прав и свобод позволяют нам сделать вывод о том, что в данный период развития человеческое общество представляет собой образец общества мира и взаимного согласия, поскольку невозможно нарушить то, чего в данный момент просто не существует. Именно в этот период человеческого развития оформляются определенные правила, сыгравшие впоследствии роль предпосылок правовых запретов. Прежде всего это нормы «табу», представлявшие собой своеобразные «первозапреты» (предзапреты) и не предполагавшие какого-либо объяснения.
Место процесса осознания уголовно-правовых запретов в структуре уголовной ответственности несовершеннолетних
Анализ определенной проблемы в юриспруденции традиционно открывается анализом фундаментальных, общетеоретических положений, относящихся к той или иной категории. Это представляется нам вполне оправданным, так как теоретическая трактовка проблемы не только позволяет комплексно рассмотреть существующую проблему, но и является отправной точкой системного анализа рассматриваемого процесса (явления).
Процесс осознания уголовно-правового запрета может быть рассмотрен как непосредственно с уголовно-правовых, так и с криминологических пози ций. Прежде всего определим место процесса осознания уголовно-правовых запретов в кругу смежных процессов и явлений.
В последнее время в криминологической литературе все чаще появляются такие понятия, как «уголовно-правомерное поведение»101, «уголовно-правовое сознание»1 , «уголовно-правовое воспитание»10 и т.д. Не ставя под сомнение научную значимость введения подобных понятий в научный оборот, рассмотрим процесс осознания уголовно-правовых запретов в соотношении с указанными процессами и явлениями.
Известно, что уголовное право регулирует поведение людей независимо от того, знают они или нет о юридических последствиях своих действий. В связи с этим закономерно возникает вопрос: если это действительно так, то, может быть, знать уголовное право не настолько важно, чтобы идти на какие-либо затраты, связанные с распространением уголовно-правовых знаний? Может быть, достаточно интуитивного понимания закона?
Однако мы согласны с мнением П.Н. Лебедева о том, что данное положение не умаляет положительного значения знаний уголовного закона, поскольку специфической особенностью человека является его способность именно к сознательной целенаправленной деятельности. Но люди способны предвидеть результаты своих действий только тогда, когда они «в состоянии оценить их наряду с прочим и с точки зрения требований юридических норм, действующих в обществе». Только лишь знание закона не свидетельствует о наличии такого уголовно-правового сознания, которое бы обеспечивало правомерное поведение. Вместе с тем «это знание необходимо... Незнание положительного права ведет неизбежно к произволу...».105
В общей структуре правосознания (в т.ч. и уголовного правосознания) выделяют следующие пять элементов: помимо знания права (уголовно-правовых запретов - СМ.), в него входят представление о праве, отношение к действующему праву, требования, предъявляемые к праву, отношение к выполнению правовых предписаний.
Говоря об уголовном правосознании как основе правомерного поведения, нельзя не отметить, что оно формируется под влиянием объективных факторов, в результате воздействия политических, социально-экономических, культурно-исторических предпосылок.
Но это не означает, что на процесс формирования уголовно-правового сознания нельзя оказывать целенаправленное воздействие. Наоборот, в современных условиях оно просто нуждается в совершенствовании, воспитании положительного восприятия уголовно-правовых норм. Особое значение это правило имеет применительно к несовершеннолетним.
Индивидуальное уголовно-правовое сознание несовершеннолетнего формируется как под влиянием общественного правосознания, так и практической деятельности самого подростка и окружающей его микросреды. Собственно, знания об уголовном праве, полученные в результате информационного обмена и общения со сверстниками и взрослыми, - основной источник формирования индивидуального уголовно-правового сознания. В свою очередь основой этих знаний является усвоение требований, выраженных в уголовном законе, к правомерному поведению.
Осознание уголовно-правовых запретов в структуре правоотношений, возникающих в процессе его реализации..
Некоторые ученые полагают, что «к уголовно-правовому регулированию (в особенности к запретам) необходимо обращаться лишь в случаях крайней -действительной в том необходимости. Приоритет должен быть отдан иным социальным нормам и правовым нормам с менее острым карательным содержанием».189 С данным утверждением можно согласиться лишь отчасти: действительно, общественные отношения должны по возможности в меньшей степени регулироваться уголовно-правовыми нормами. Однако не вполне понятно утверждение о том, что как можно в меньшей степени следует обращаться к запретам. Если в данном случае речь идет о запрещающих уголовно-правовых нормах (нормах-запретах), то это положение автора является вполне логичным, но если речь идет об уголовно-правовых запретах, то подобная позиция является в определенной степени спорной. Полагаю, в данном случае имелось в виду, что отношения уголовной ответственности должны возникать только в случае крайней необходимости. Ведь «уголовная ответственность есть карательное уголовно-правовое отношение, возникающее в связи с совершением преступления между государством, установившим уголовно-правовую норму, и нарушившим её лицом, складывающееся из предусмотренных законом и определенных приговором суда взаимных прав и обязанностей его сторон, направленных на утверждение социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение новых преступлений». Но отношения уголовной ответственности возникают только в ходе реализации запрещающей уголовно-правовой нормы, но не в ходе реализации уголовно-правового запрета.
В УК РФ имеются не только запрещающие уголовно-правовые нормы, но также управомочивающие и обязывающие уголовно-правовые нормы. В процессе правового регулирования реализация соответствующих уголовно-правовых норм проходит в форме использования прав, исполнения обязанностей, соблюдения запретов, правоприменения. При этом обращает внимание тот факт, что для реализации запрещающих уголовно-правовых норм фактически применяются две формы: соблюдение запретов и правоприменение. Это объясняется тем, что запрещающие уголовно-правовые нормы являются дву-стороннеобязывающими. Однако, говоря о реализации уголовно-правовых запретов, мы будем говорить только об одной из названых выше форме реализации права - соблюдение запретов.
При рассмотрении проблемы реализации уголовно-правовых запретов возникают следующие вопросы. Что такое позитивная и негативная уголовная ответственность? Как связаны эти понятия с реализацией запрещающих уголовно-правовых норм и уголовно-правовых запретов? Возникают ли общественные отношения при реализации уголовно-правовых запретов? Попытаемся ответить на эти вопросы.
М.Д. Шаргородский и О.С. Иоффе утверждали, что «сам факт существования запретительных норм уголовного права, карающих за совершение общественно опасного деяния, воздействует на отдельных лиц, склонных к совершению преступлений, и удерживает их от совершения преступных действий. Однако здесь нет еще правоотношения и потому не может быть также и уголовно-правового регулирования».191 СМ. Богданов полагает, что «устанавливая те или иные запреты на общественно опасное поведение людей в обществе, уголовное право непосредственно не регулирует общественные отношения, а спо-собствует их укреплению и развитию в интересах государства». По существу аналогичной позиции придерживается В.К. Дуюнов, утверждающий, что «поведение человека, не нарушающего уголовно-правовой запрет, не находится в уголовно-правовом поле, не регулируется уголовным правом, не происходит в рамках уголовно-правового отношения... Люди не совершают преступления не в силу наличия правовых норм, правовой урегулированности их отношений, а потому что это естественно, это норма. Ненормальным является как раз обратное - совершение преступлений, происходящее даже вопреки правовым запретам».1 3 Схожей позиции придерживается О.Э. Лейст, считающий, что «при нарушении запретов охраняющие их санкции реализуются только через правоотношения, но сам запрет действует вне правоотношений».
Противоположной позиции по данному вопросу придерживается А.В. Наумова, который считает, что «уголовный запрет налагает на граждан обязанность воздерживаться от совершения преступления и потому призван регулировать поведение людей в обществе».195 Более того, «отношения по поводу воздержания лиц от совершения преступления, вытекающие из уголовно-правового запрета»196 (общепредупредительные уголовно-правовые отношения) А.В. Наумов считает второй разновидностью отношений, которые входят в предмет уголовно-правового регулирования. С.С. Алексеев полагает, что «введение юридических запретов оказывается необходимым в случаях, когда социальной действительности существуют (реально или в виде возможности) факты нарушений пределов дозволенного, в связи с этим возникает опасность для общества и требуется обеспечить при помощи юридического запрета типичные массовые процессы жизнедеятельности».197 С.С. Алексеев, хотя прямо не говорит, что содержащая запрет норма уголовного права порождает правоотношения между государством и гражданами, способными совершить преступные деяния, придерживается, по-видимому, этой точки зрения. Такой вывод можно сделать из разработанной им теории общих и конкретных правоотношений.
Отражение особенностей, связанных с осознанием уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, в уголовном законодательстве
Законодатель не может обойти вопрос осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, не отразив его в действующем уголовном законодательстве. Но, устанавливая пониженный минимальный возраст уголовной ответственности, законодатель полагает, что с этого возрастного порога несовершеннолетний может воспринимать соответствующий уголовно-правовой запрет и руководствоваться им в поведении. Однако необходимо сразу отметить, что в силу специфики данного вопроса отражение особенностей вышеназванного процесса, как правило, носит косвенный и формализованный характер. Впрочем, закон всегда носит усредненную оценочную характеристику психического состояния (осознания вины).
Следует согласиться с В.В. Лунеевым, полагающим, что «законодатель, стремясь к более или менее адекватному обобщенному отражению субъективных отношений в уголовно-правовых дефинициях, как правило, упрощает сложную психическую деятельность, что связано по меньшей мере с тремя факторами. Во-первых, с объективной невозможностью абсолютно адекватно выразить любые реалии в понятиях и определениях. Известно, что человеческий отражение - не простое, не непосредственное и не цельное; оно представляет собой процесс ряда абстракций, формирования и образования понятий, которые охватывают объективные закономерности условно и приблизительно. Во-вторых, с решением уголовным правом относительно узких и сугубо юридических задач, которые не включают в себя глубинных психологических закономерностей. Заимствуя знания из психологии, уголовное право традиционно отстает от уровня развития психологии. И это отставание в определенной мере обусловлено консервативностью права и его практическими потребностями в относительной стабильности собственных определений. В-третьих, с тяготением уголовного права к четким рамочным определениям, в связи с чем оно вынуждено идти на известные упрощения, ограничения и дифференциации, которых нет в реальной психологии преступного поведения, где все взаимопереходы постепенны».
Для того чтобы получить общее представление об отражении в законодательстве отдельных особенностей осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетними, необходимо рассмотреть как российское, так и зарубежное уголовное законодательство, отразившееся в системе уголовного права соответствующих стран.
Особенности осознания уголовно-правовых запретов несовершеннолетним оцениваются по 2 критериям: - субъективные качества несовершеннолетнего (возраст, уровень психического развития и т.д.) - характер преступления, запрет которого несовершеннолетний должен осознавать (это вытекает из ч. 2 ст. 20 УК РФ, из статей главы 14, особенно ст. 89 и 96 УК РФ).
Сразу необходимо отметить, что современное уголовное законодательство большинства стран мира учитывает психические особенности личности несовершеннолетнего, специфику осознания им уголовно-правовых запретов и в связи с этим устанавливает минимальный возраст уголовной ответственности несовершеннолетних.
Впрочем, подобный подход был свойствен не только современному законодателю. В первых памятниках русского права: «Русской правде», Псковской и Новгородской судной грамоте, Судебнике 1550 года - возрастные границы, с достижением которых лицо могло ответить за свое деяние в уголовном поряд-ке, не были установлены. Это произошло только в 1669 году, когда были приняты дополнения к Соборному Уложению 1649 (Алексея Михайловича), где было записано, что «если отрок семи лет убьет, то он неповинен будет». С это го правового акта берет свое начало процесс формирования механизма уголовно-правового регулирования учета возраста субъекта. Ранее в Градских законах было правило: «Аще отрок седми лет убьет, то не повинен есть смерти», нашедшее отражение в Новоуказной статье Сыскного приказа 1666 года (статья 79).290
Законодательство «петровского» периода содержало немного положений о возрасте субъекта преступления. В воинском уставе Петра I 1716 года встречается только одно отдельное упоминание по данному вопросу - в статье о воровстве. Так, в толковании на артикул 195 было сказано: «Наказание за воровство обыкновенно умаляется или весьма оставляется, ежели... вор будет младенец, который, дабы заранее его от сего отучить, может от родителей своих лозами наказан быть».29 Термин младенец при этом не раскрывался. Скорее всего к младенцам относились лица младше 10 лет.
Указом Екатерины II26 июня 1765 года были введены правила о наказаниях малолетних. В отношении лиц, не достигших 10 лет, установлена полная невменяемость. Всех лиц моложе 17-летнего возраста, обвиняемых в преступлениях, влекущих смертную казнь или кнут, велено было направлять в Сенат, где с ними поступали с учетом их развития и вины в совершенном деянии. Тем, кому было менее 17 лет и они совершали преступление, не предусматривающее в качестве санкции смертную казнь, наказание чинилось на местах: лицам в возрасте от 15 до 17 лет - плетьми, а от 10 до 15 лет - розгами, те, кто не достиг 10 лет, не привлекались к уголовной ответственности, отдавались родителям или помещику, и сделанные ими преступления впредь ни в какое им подозрение не считались.
