Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа понятия банковская деятельность как одного из центральных понятий Банковского законодательства .
1. Правовое содержание понятия "банковская деятельность" 17
2. Финансово-правовые аспекты отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности 83
Глава 2. Банковская тайна как объект правового регулирования, ее роль в понимании банковского права .
1. Правовая природа понятия "банковская тайна" 95
2. Публично-правовые аспекты отношений, возникающих по поводу банковской тайны 124
Заключение 130
Библиография 134
- Правовое содержание понятия "банковская деятельность"
- Финансово-правовые аспекты отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности
- Правовая природа понятия "банковская тайна"
- Публично-правовые аспекты отношений, возникающих по поводу банковской тайны
Введение к работе
Актуальность темы. Дальнейшее совершенствование банковской системы рыночного типа в Российской Федерации является одним из обязательных условий успешного осуществления экономической реформы в стране. Развитие предпринимательства непосредственно связано со способностью кредитных организаций решать задачи по финансированию отраслей народного хозяйства. Уже только поэтому состояние российской банковской системы является одним из важнейших показателей состояния экономики страны.
Будущее этой системы, как и перспектива проводимых в стране реформ, в огромной степени зависит от законодательной базы, от того, на каких принципиальных основах и в каком направлении идет ее формирование. В связи с этим первостепенное теоретико - практическое значение приобретает исследование действующего банковского законодательства, уяснение причин его неполного соответствия современным требованиям и поиск путей совершенствования.
Банковское законодательство является комплексной отраслью
законодательства и в этом качестве представляет собой специфическое сложноструктурное образование в системе российского законодательства, которое использует для правового регулирования функционирования банковской системы нормы различных отраслей законодательства.1
Введение в официальный оборот понятия "банковское законодательство" было осуществлено законодателем путем употребления указанного термина в тексте ст. 55 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)'1. В старой редакции закона (ст. 30 Закона РСФСР "О Центральном Банке РСФСР (Банке России)") употреблялся термин "законодательство РСФСР о банках".
С нашей точки зрения, о банковском законодательстве как о самостоятельной отрасли российского законодательства правомерно говорить с момента принятия в
См.: Тосунян Г.А. К новой концепции юридического образования финансовых работников. - М., 1996, с. 36.
1990 году первых двух специальных банковских законов: "О банках и банковской деятельности в РСФСР" и "О Центральном банке РСФСР (Банке России)".
Теоретическая возможность и объективная необходимость выделения банковского законодательства в самостоятельную отрасль обусловлена общемировым процессом, обозначенным Р.Саватье как "публицизация" частного права1. В российских условиях в силу исторических причин данный процесс дополняется взаимонаправленным процессом, который проф. Ю.А.Тихомиров охарактеризовал следующим образом: "Современное российское законодательство находится на переходном этапе его преобразования из инструмента командно-административных методов регулирования в средство достижения политической и экономической свободы личности, построения правового государства.2 Все большее значение приобретают нормы частного права, а также традиционные цивилистические правовые воззрения3".
Взаимонаправленное действие указанных процессов приводит "к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы гражданского и публичного права теснейшим образом связаны"4. В результате "складываются единые для всех отраслей права понятия и институты"5. На наш взгляд, этим свойством обладают основные понятия и институты банковского законодательства.
В связи с изложенным одной из главных задач банковского законодательства является обеспечение филигранной балансировки между частными интересами банков и их клиентов и ограничением этих интересов в пользу экономического публичного порядка.
1 Саватье Р. Теория обязательств. - М., 1972, с. 201-217.
2 Российское законодательство: проблемы и перспективы. - М: Издательство БЕК, 1995, с.7.
3 Там же, с.13.
4 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992, сб.
5 Гаджиев ГА. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за
рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). - М.: Издательская
фирма "МАНУСКРИПТ", 1995, с.7.
Отличительной чертой банковского законодательства, как считает Н.С.Соколова, является его "интегративный характер. В данном случае четко прослеживается активная роль правовой формы (нормативных актов), интегративное развитие которой приводит к образованию комплексной отрасли законодательства"1. Причем, говоря об активной роли правовой формы, нельзя не вспомнить слова член.-корр. РАН, проф. В.С.Нерсесянца: "Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой отношений"2.
В соответствии со взглядами проф. С.САлексеева на комплексные отрасли, "эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы в них входящие, не связаны единым методом и механизмом регулирования, почти все они имеют "прописку" в основных отраслях"3.
Если выделить банковское законодательство как отдельную структуру, то эта структура известным образом взаимодействует со структурами иных отраслей законодательства, вбирая в себя нормы и институты, необходимые для правового регулирования нормального функционирования банковской системы, адекватной рыночной экономике.
В данном случае по мнению С.С.Алексеева "происходит своего рода удвоение (а в некоторых случаях и утроение и т.д.) структуры права, которое полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объективирования того или иного явления в нескольких перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур"4.
Проф. Ю.А.Тихомиров считает, что С.С.Алексеевым дана "наиболее основательная разработка данной проблемы, который выделяет в структуре права, в
1 Теория права и государства. Под ред. проф. Г.Н.Манова. Учебник для вузов. - М.:
Издательство БЕК, 1995, с. 185.
2 Там же, с. 288.
3 Алексеев С.С. Теория права. - М.: Издательство БЕК. 1994, с. 109.
4 Там же, с.ПО.
правовой системе вторичные образования... В такие массивы объединяется разнородный нормативный материал путем введения общих понятий, принципов и приемов регулирования, институтов. Развивая идею "комплексной отрасли", выдвинутую В.К.Райхером в 1947 г., С.С.Алексеев считает более оправданным пользоваться понятиями "комплексное образование" или "комплексная отрасль законодательства"1. Входящие в его состав нормы по своим исходным параметрам остаются в основных отраслях под их общим юридическим влиянием"2, имея, однако, вторичную "прописку" в комплексной отрасли законодательства.
Таким образом, банковское законодательство вторично по отношению к основным, профилирующим отраслям, к которым относятся конституционное право, финансовое право, гражданское право, уголовное право, административное право, процессуальное право.
Возможность и объективная необходимость выделения банковского законодательства в самостоятельную отрасль законодательства обусловлена осуществлением в России экономической и правовой реформы и связанным с этим бурным развитием российского законодательства, в результате чего приняты комплексные законодательные акты (Федеральные законы "О Центральном банке РФ (Банке России)" и "О банках и банковской деятельности"), в которых объединен по одному предметному, тематическому и целевому признаку юридически неоднородный (в смысле принадлежности к различным отраслям) материал. Причем консолидация юридически разнородного материала осуществлена не путем простого его сосредоточения в каком-то одном или нескольких документах, а путем обогащения содержания права, введения в правовую материю новых специфических системных обобщений, выработки новых понятий, положений (и в связи с этим существенной рационализации и развития юридической терминологии) в коррелирующих между собой федеральных законодательных актах.
1 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1, М, 1981, с. 252-259.
2 Российское законодательство: проблемы и перспективы. - М.: Издательство БЕК, 1995,
с.81-82.
Нормы банковского законодательства, принадлежащие первичным отраслям российского законодательства, по своим исходным характеристикам остаются в профилирующих отраслях, на них распространяются общие положения и принципы соответствующих основных отраслей. В банковское законодательство как вторичную структуру, вторичное правовое образование указанные правовые нормы входят одновременно оставаясь нормами основных отраслей. Тем не менее, они в совокупности образуют особую юридическую целостность, имеющую свою внутреннюю структуру.
Комплексный характер банковского законодательства, обуславливающий включение в него норм различных отраслей законодательства зачастую без соблюдения необходимого системного подхода, в силу того, что эти отрасли законодательства сами претерпевают качественные изменения в связи с осуществлением общей реформы российского права, делает возможным несогласованность отдельных его положений, наличие пробелов, несоответствий, а подчас и прямых противоречий в нормативно-правовых актах.
Ряд обстоятельств способствовали превращению этой возможности в действительность.
Во-первых, в силу сложившихся исторических причин банковское законодательство призвано обеспечивать потребности новой беспрецендентно быстро развивающейся банковской системы в условиях смены общественно-экономического строя, демонтажа социалистической системы хозяйствования и становления рыночных отношений в сжатые исторические сроки.
Во-вторых, различные законодательные акты, так или иначе влияющие на развитие банковской системы, разрабатывались и принимались в разное время, в условиях изменения "внешних причин", обуславливающих их принятие, когда на повестку дня со всей остротой вставали новые, ранее неведомые задачи. В этих условиях обеспечить преемственность и согласованность различных законов было чрезвычайно трудно, а иногда и просто невозможно. Противоречивость современного политического и социально-политического развития России порой порождает юридическую неразбериху. Правовая система непрерывно трансформируется и связи между нормативно-правовыми актами нарушаются.
В-третьих, различные законодательные акты принимались по инициативе и с целью обеспечения интересов различных субъектов, которые (интересы) часто не совпадают, находятся между собой в неоднозначных отношениях, образуют довольно сложную иерархическую систему, и нередко эти интересы могут оказаться прямо противоположными.
В-четвертых, связи между вновь принимаемыми и существующими нормативно-правовыми актами, являющиеся, по нашему мнению, основой системности1 права, изначально формируются без необходимо глубокого обоснования, что приводит к дополнительному давлению на правовую систему в сторону ее деформации.
Наиболее рельефно это проявляется во взаимных отсылках одних нормативно-правовых актах к другим нормативно-правовым актам, которые являются одним из способов обеспечения нормативных связей между нормативно-правовыми актами. Зачастую не всегда удачно выбираются виды отсылок к конкретным нормативно-правовым актам, не соблюдается мера отсылок - в одних случаях их неоправданно много, в других - мало, а иногда не вполне понятен юридический "адрес".
Таким образом, необходимость срочной разработки юридических основ кредитно-банковских отношений в связи с появлением и бурным развитием в России двухуровневой банковской системы привела к не всегда корректному формулированию ряда основополагающих правовых понятий в этой области. Понятно, что законодатель, стремясь удовлетворить потребности большого количества быстро развивающихся отраслей права, нормы которых используются банковским законодательством для правового регулирования банковской деятельности, далеко не всегда смог обеспечить необходимо скурпулезное отношение к правилам законодательной техники. Это привело к наличию в банковском законодательстве указанных выше недостатков.
1 Системность - понятие, используемое в праве для выявления и обеспечения его внутренней целостности.
Есть и еще один аспект этой проблемы. Гражданское, финансовое, уголовное и др. законодательство содержат понятия, относящиеся к сфере банковской деятельности, определения которых до настоящего времени не сформулированы не только в названных отраслях, но и в банковском законодательстве, что создает значительные трудности в правоприменительной деятельности.
Сейчас, когда разработан и принят ряд основополагающих нормативных актов в области банковского дела, что предполагает их практическое применение, неизбежен более или менее длительный период проб и ошибок - период обычный для претворения в жизнь решений, принятых без их достаточной согласованности между собой. Опасно то, что терминологическая неточность изложения закона или методологической рекомендации по его исполнению может повлечь неправильное его применение, а следовательно, и негативные последствия. И если такие ошибки, допущенные в области гражданско-правовых либо финансово-правовых отношений, могут быть тем или иным образом в последствии эффективно исправлены, то ошибки в области применения уголовного закона отражаются на конституционных правах и свободах конкретных граждан и носят необратимый характер.
В связи с изложенным особую актуальность обретает задача выявления и устранения несоответствий и противоречий как внутри банковского законодательства, так и между банковским и смежными отраслями российского законодательства.
Словом, один из главных недостатков банковского законодательства РФ, по мнению автора, состоит в том, что до настоящего времени нет нормативно-правовых определений ряда основополагающих понятий банковского законодательства.
Вот почему разработка те ор етико-правовых определений основополагающих понятий банковского законодательства в настоящее время является необходимой и особо актуальной и имеет большую теоретик о-практическая значимость.
Проведение такого исследования, на наш взгляд, особенно актуально с точки зрения правоприменительной деятельности исходя из следующих обстоятельств:
во-первых, как известно основная задача правоприменительных органов, судебно-следственного аппарата на современном этапе заключается в повышении
уровня специальной подготовки должностных лиц, которым предстоит проводить в жизнь требования новых законов, что осложняется отсылочным характером отдельных статей ГК РФ, регулирующих правоотношения, возникающие по поводу осуществления банковской деятельности, а также неявной бланкетностью диспозиций уголовного закона, устанавливающего ответственность за преступления в банковской сфере. Анализ указанных норм показывает, что без всестороннего и полного знания банковского законодательства суд не сможет адекватно применить соответствующие нормы финансового, гражданского или уголовного законодательства, а следствие и дознание не смогут правильно квалифицировать выявленные случаи правонарушений в банковской сфере;
во-вторых, наличие пробелов в банковском законодательстве, несогласованность отдельных его норм не только препятствует совершенствованию правового регулирования деятельности кредитных организаций, но и в ряде случаев не позволяет адекватно применять положения действующих федеральных законов и нормативно-правовых актов Банка России, что создает значительные трудности в повседневной практической деятельности руководителей и служащих кредитных организаций.
Состояние научной разработки темы. При всей важности рассматриваемой темы, состояние ее разработки в научной литературе является эпизодическим, недостаточно полным. В новейших монографиях и статьях по банковскому праву имеются разделы, затрагивающие вопросы правовой природы основных понятий банковского законодательства, в которых, тем не менее, рассматриваемая проблема не получила должного комплексного освещения и теоретического обоснования.
Кроме того следует иметь в виду, что правовые аспекты банковской деятельности рассматривались, с одной стороны, в основном в связи с разработкой проблем гражданского, административного, финансового и хозяйственного права, то есть не учитывались нормы уголовного права. С другой стороны - теоретические вопросы уголовно - правовой защиты банковской системы РФ и правоприменительной деятельности рассматривались без необходимого учета их взаимосвязи с нормами банковского, финансового и гражданского законодательства. Между тем, анализ показывает, что уяснение правовой природы
категорий банковского законодательства возможно только на основании комплексного исследования дефиниций нормативных актов, принадлежащим указаным отраслям, взятым в их единстве и взаимосвязи, что логически вытекает из комплексного характера банковского законодательства.
Определенный вклад в разработку рассматриваемых вопросов, послуживший базой, основой для дальнейших теоретических исследований внесли следующие авторы: Агарков М.М., Алексеев С.С., Алехин А.П., Астапкина СМ., Афанасьев Н.Н., Бекяшев К.А., Белов В.А., Вельский К.С., Боброва Н.А., Брагинский М.И., Букато В.И., Вердников В.Г., Витрук Н.В., Воеводин Л.Д., Волженкин Б.В., Гаджиев Г.А., Гарбузов В.Ф., Гаухман Л.Д., Гвирцман Л.Д., Гейвандов Я.А., Горбунова О.Н., Грачева Е.Ю., Гришаев СП., Гункин Г.И., Долгов А.Г., Ефимова Л.Г., Жалинский А.Э., Захарова Н.Н., Здравомыслов Б.В., Иванов А.Н., Исаков В.Б., Карасева М.В., Кашкин С.Ю., Козлов Ю.М., Коробов Ю.И., Кошаева Т.О., Красавчикова Л.О., Крашенинников П.В., Кудрявцев В.Н., Кулагин М.И., Кутафин О.Е., Куфакова Н.А., Ларичев В.Д., Лебедев В.М., Левшина Т.Л., Литовкин В.Н., Лубенченко К.Д., Малеина М.Н., Максимов СВ., Марогулова И.Л., Мельникова В.Е., Михлин А.С., Мицкевич А.В., Молчанов А.В., Нерсесянц B.C., Ноздрачев А., Овсянко Д.М., Олейник О.М., Пепеляев С.Г., Плешаков А.М., Радченко В.И., Райхер В.К., Рубин Ю.Б., Садиков О.Н., Скуратов Ю.И., Соколова Н.С., Солдаткин В.И., Страшун Б.А., Суханов Е.А., Сырых В.М., Тихомиров Ю.А., Тихомиров М.Ю., Топорнин Б.Н., Тосунян Г.А., Турбанов А.В., Фаддеева Т.А., Фролов Е.С, Халфина P.O., Химичева Н.И., Ходаков А.Г., Шерстобитов А.Е. и другие авторы.
Предмет и цель исследования. Предметом диссертации являются проблемы разработки понятийного инструментария банковского законодательства Российской Федерации.
Цель работы - уяснение правовой природы основных понятий банковского законодательства РФ, не имеющих нормативных определений и выработка их иаучно-обоснованных дефиниций с учетом их места в системе российского законодательства и насущных потребностей правоприменительной практики.
В работе проводится комплексный анализ теоретических и практических проблем, возникающих при исследовании основных понятий банковского
законодательства на предмет восполнения пробелов банковского законодательства, устранения несоответствий и противоречий как внутри действующего банковского законодательства, так и между банковским и смежными отраслями законодательства; вносятся предложения по совершенствованию механизма правового регулирования деятельности банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации.
Одной из главных задач диссертационной работы является исследование юридической сущности понятий, находящихся на пересечении банковского, финансового, гражданского, административного и уголовного права, с целью вынесения на обсуждение предлагаемых формулировок, исходя из необходимости комплексного подхода к совершенствованию банковского и других отраслей законодательства и достижения их более полной согласованности.
При этом важно подчеркнуть, что принятие и введение в действие новых Гражданского и Уголовного кодексов и появление в них статей, затрагивающих сферу банковской деятельности, оказывает на основополагающие институты и понятия банковского права так называемый эффект "обратного воздействия", так как, во-первых, законы и иные нормативные акты, действующие на территории Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие с Уголовным и Гражданским кодексами, и во-вторых, дефиниции Гражданского и Уголовного кодексов при рассмотрении их в комплексе с соответствующими положениями банковского законодательства позволяют сделать ряд важных теоретических выводов относительно юридической сущности указанных институтов и понятий банковского права.
Преследуя указанную цель, мы предлагаем ряд определений, руководствуясь тем, что задачами определения являются: во-первых, отграничение того или иного понятия от других, смежных или сходных с ним понятий и категорий, уточнение их объема и содержания; обозначение тех характеристик и признаков предмета или явления, которые отличают его от всех иных сущностей, и во-вторых, символизация той или иной реальности, обозначение понятия неким набором буквенных символов естественного языка для установления единообразия в его понимании и толковании. Наконец, определение может рассматриваться и как своего рода
ограничение того или иного явления. На наш взгляд, определение является квинтэссенцией соответствующего исследования и имеет как теоретическое, так и важное практическое значение. Оно служит средством унификации и связи различных правовых норм, однозначного их толкования и применения.
Методологическая основа исследования. Межотраслевой характер исследования обусловил привлечение и использование не только узкоспециальной литературы, освещающей вопросы банковского права, но и источников по философии, общей теории государства и права, конституционному, международному, гражданскому, уголовному, трудовому, административному, финансовому, хозяйственному праву; гражданскому, арбитражному и уголовному процессу.
В исследовании применен методологический подход, в соответствии с
которым обеспечивается неразрывная связь теории и практики. Работа написана с
использованием диалектического, системного, сравнительно-правового,
логического, формально-юридического и других методов исследования, анализа законодательства и обобщения практики его применения.
Научная новизна исследования. Впервые осуществлено комплексное исследование проблем совершенствования банковского законодательства с точки зрения уяснения правовой природы и определения основополагающих понятий банковского законодательства, в том числе, "банковская деятельность", "банковские операции", "банковская тайна" и т.д., в связи с принятием в новой редакции специальных банковских законов, новых Гражданского и Уголовного кодексов.
Проведенное исследование позволило выявить ряд несоответствий и противоречий между банковским и смежными отраслями законодательства, а также внутри банковского законодательства, ранее выпадавших из поля зрения исследователей, и предложить отдельные рекомендации, подробно обоснованные в диссертации, по преодолению таких несоответствий и противоречий исходя, прежде всего, из насущных потребностей правоприменительной деятельности.
Данное исследование содержит также теоретическое обоснование следующих определений, выносимых автором на защиту.
Банковская деятельность - это предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо деятельность обусловленная их проведением) на основании:
для Банка России и его учреждений - Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)";
для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Банковские операции - это сделки, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, на основании:
для кредитных организаций - Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и лицензии Банка России на осуществление банковских операций;
для Банка России (его учреждений) - Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)". Правила осуществления данного вида сделок являются обязательными для кредитных организаций и устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.
Лицензия на осуществление банковских операций - это специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной Банком России формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление банковских операций, которые в нем указаны, без ограничения сроков действия такого документа.
Государственная регистрация кредитной организации - это внесение кредитной организации в Книгу государственной регистрации на основании соответствующего решения Банка России, с целью придания юридической силы факту создания кредитной организации (как хозяйственного общества на основе любой формы
собственности) и приобретения ею статуса юридического лица, а также учета и контроля за законностью ее создания, реорганизации и ликвидации.
Банковская тайна - это защищаемые кредитной организацией сведения об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а таюке иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией в их интересах, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации.
Коммерческая тайна банка - это сведения о деятельности кредитной организации, конкретный перечень которых установлен руководителем банка с целью защиты прав и интересов кредитной организации и доведен до служащих банка, с учетом правил о сведениях, которые не могут быть отнесены к числу объектов коммерческой тайны.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре финансового права и бухгалтерского учета Московской государственной юридической академии. В процессе подготовки диссертация обсуждалась на заседаниях сектора "Банковское право" Института Государства и Права РАН, а также в Центре научных исследований Межбанковского Финансового Дома. Отдельные вопросы диссертации обсуждались в рамках научно-практической конференции по проблемам финансового права.
Отдельные идеи, теоретические и практические положения, изложенные в диссертации нашли отражение в публикациях, подготовленных автором.
Аргументированные в диссертации выводы позволили автору подготовить ряд предложений по внесению поправок в проекты Федеральных законов "О несостоятельности (банкротстве)", "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", "О коммерческой тайне", "О государственном контроле за соответствием крупных расходов на потребление фактически получаемым физическими лицами доходам". "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем", "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем", "О федеральном государственном архиве кредитных историй",
"Об использовании платежных карт в Российской Федерации", "О гарантировании вкладов граждан в банках".
Практическая значимость исследования. Практическая значимость диссертационной работы обусловлена ее актуальностью как для законотворческой, так и для правоприменительной деятельности. В диссертации теоретические вопросы исследуются в первую очередь с практической точки зрения.
Проведенное исследование позволило обосновать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства, которые могут быть использованы в законотворческой деятельности таких комитетов Государственной Думы РФ как: Комитет по бюджету, налогам, банкам и финансам; Комитет по собственности, приватизации и хозяйственной деятельности; Комитет по законодательству и судебно-правовой реформе; Комитет по информационной политике и связи; Комитет по безопасности; Комитет по промышленности, строительству, транспорту и энергетике; Комитет по экологической политике и др.
Результаты исследования могут найти применение в учебно-педагогической практике, в частности в процессе преподавания и изучения курсов банковского, финансового, уголовного и гражданского права, при проведении семинарских занятий со студентами - юристами высших учебных заведений, а также при проведении научных исследований по соответствующей проблематике.
Структура работы. Структура диссертационной работы обусловлена целями, задачами и содержанием исследования и состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического перечня литературы и нормативного материала, использованного при написании работы.
Правовое содержание понятия "банковская деятельность"
Понятие "банковская деятельность" является одним из основных, центральных понятий банковского законодательства и в силу того, что употреблено в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности"1 (ст.ст.2;3), Федеральном законе "О Центральном банке РФ (Банке России)"2 (ст.77), Федеральном законе "О страховании"3 (ст.6), Уголовном кодексе РФ4 (ст.ст. 172; 173), Законе РСФСР "Об иностранных инвестициях"5 (ст.20), Федеральном законе "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ"6 (ч.З ст.8), Федеральном законе "Об акционерных обществах"7 (ст.1), Федеральном законе "О порядке внесения, рассмотрения и принятия Федерального закона "О федеральном бюджете на 1997 год"8 (ст.13) и других нормативно-правовых актах, является межотраслевым правовым понятием, что связано с комплексным характером банковского законодательства как отрасли законодательства, и существенным образом определяет предмет его правового регулирования.
Необходимо отметить тот факт, что данное понятие, хотя и употребляется законодателем в тексте названных нормативи о-правовых актов, тем не менее, не получило адекватного определения на законодательном уровне, что следует рассматривать как своеобразный пробел. Наличие этого пробела не только тормозит работу по дальнейшему совершенствованию банковского законодательства, что уже само по себе является достаточным основанием для проведения научного анализа данного понятия, но и затрудняет адекватное правоприменение соответствующих положений указанных законодательных актов.
Следует особо оговорить, что свою задачу мы видим не в преобразовании сложившейся юридической терминологии и придании названному понятию нового смысла, а в уяснении его правовой природы, в выяснении смысла, который вкладывает в него законодатель, употребляя его в различных законодательных актах, в отграничении понятия "банковская деятельность" от иных сходных, смежных или сопутствующих понятий, не забывая при этом важнейшие требования к научной терминологии - ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов.
По нашему мнению, наиболее целесообразным, приемлемым с практической точки зрения, наконец, методически верным является способ, при котором определение понятия "банковская деятельность" (как понятия единого в терминологии различных законодательных актов, принадлежащих разным отраслям права, и юридическом языке практической юриспруденции, причем нарушение или несоблюдение указанного единства может повлечь за собой многочисленные неблагоприятные последствия) выводится путем сопоставительного анализа дефиниций законодательных актов, в которых употреблено рассматриваемое понятие.
Выше упоминалось о смежных, сходных понятиях от которых необходимо отграничить понятие "банковская деятельность". Анализ показывает, что наряду с рассматриваемым понятием в российском законодательстве употребляются понятия, которые хотя с ним и соотносимы, однако не совпадают на смысловом уровне, более того отличаются от него по объему и содержанию. В данном случае мы имеем в виду следующие понятия: - банковское дело (ст. 21 Закона о Банке России); - банковские услуги (ст. 30 Закона о банках); - банковская сфера (ст. 8 Закона о Банке России); - сфера банковских услуг (ст.32 Закона о банках); - банковская практика (ст.ст. 836, 848, 854, 862 и др. ГК РФ); - банковские правила (ст.ст. 849, 859, 864 и др. ГК РФ); - деятельность кредитных организаций (ст. 76 Закона о банке России); - оперативная деятельность кредитных организаций (ст. 55 Закона о Банке России). Проведенные исследования привели нас к выводу, что понятие "банковская деятельность" может быть определена путем сопоставительного анализа дефиниций вышепоименованных законодательных актов и Гражданского кодекса РФ, которые в совокупности содержат необходимые и достаточные данные для такого определения.
С нашей точки зрения, правомерным является утверждение, что сопоставительный анализ дефиниций различных законодательных актов с целью уяснения правовой природы понятия "банковская деятельность" необходимо начинать с изучения положений закона, в названии которого непосредственно указано, что он посвящен регулированию правоотношений, возникающих по поводу осуществления банковской деятельности, а именно - Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
Ст.1 названного закона содержит основные понятия, в число которых законодатель включил определения: кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации, иностранного банка. Следовательно, мы вправе сделать вывод, что в данной статье перечислены субъекты, которым законом предоставлено право осуществлять банковскую деятельность.
Анализ показывает, что более общим из вышеуказанных определений является определение понятия "кредитная организация", так как данное понятие включает в себя понятия "банк" и "небанковская кредитная организация".
В соответствии с абз.1 ст.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Приняв за аксиому утверждение о том, что кредитная организация занимается осуществлением банковской деятельности, на основании анализа определения понятия "кредитная организация" возможно сделать ряд выводов о сущности банковской деятельности:
1. В названном определении говорится о праве кредитной организации на осуществление банковских операций, что позволяет предположить наличие определенной взаимосвязи между понятиями "банковские операции" и "банковская деятельность". Следовательно, понятие "банковская деятельность" необходимо определять через понятие "банковские операции".
2. Определение ст.1 закона гласит, что кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Банка России. Следовательно, организация, не имеющая соответствующего специального разрешения (лицензии) Банка России, не имеет права осуществлять банковские операции и, строго говоря, не может называться кредитной организацией, а значит определение понятия "банковская деятельность" помимо термина "банковские операции" должно включать в себя термин "специальное разрешение (лицензия) Банка России".
3. Основной целью деятельности кредитной организации является извлечение прибыли для чего ей собственно и предоставлено право осуществлять банковские операции. Следовательно, мы обязаны предположить наличие известной взаимосвязи между понятиями "прибыль" и "банковские операции", а значит и между понятиями "прибыль" и "банковская деятельность".
Данный вывод необходимо сопоставить с определением, содержащимся в абз.З п.1 ст.2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Финансово-правовые аспекты отношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности
Из предложенного нами определения, в соответствии с которым банковские операции - это прежде всего сделки, то есть соответствующие действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), следует, что при осуществлении банковских операций возникают гражданские правоотношения.
Напомним, что в соответствии с определением, предложенным В.Г.Вердниковым, гражданское правоотношение представляет собой юридическую связь между участниками урегулированного гражданским правом имущественного или личного неимущественного отношения, выражающуюся в наличии у них взаимных субъективных прав и обязанностей (либо только права и соответствующей ему обязанности)1.
Данное определение мы должны принимать с поправкой на то, что ст.2 действующего ГК РФ исключила неимущественные отношения, не связанные с имущественными, из предмета регулирования гражданского законодательства. Как отмечает М.И.Брагинский, "была принята высказываемая неоднократно в литературе точка зрения, в силу которой гражданское право лишь защищает объекты неимущественных отношений, но не регулирует их"2.
Таким образом, в современных условиях приведенное выше определение следует читать в следующей редакции: гражданское правоотношение представляет собой юридическую связь между участниками урегулированного гражданским правом имущественного или связанного с имущественным личного неимущественного отношения, выражающуюся в наличии у них взаимных субъективных прав и обязанностей.
Изложенная точка зрения нашла свое отражение в следующем определении, предложенным С.П.Гришаевым: гражданское правоотношение - это волевое имущественное или личное неимущественное отношение, урегулированное нормами гражданского права, в котором его участники юридически связаны наличием взаимных субъективных прав и обязанностей1.
В отличие от гражданско-правовых, финансовые правоотношения - это урегулированные нормами финансового права общественные отношения, участники которых выступают как носители юридических прав и обязанностей, регулирующие содержащиеся в этих нормах предписания по образованию, распределению и использованию государственных денежных фондов и доходов2.
Таким образом, в связи с тем, что банковские операции - это сделки, а банковская деятельность - это прежде всего осуществление банковских операций, правомерным представляется утверждение, что в процессе осуществления банковской деятельности возникают гражданские правоотношения.
Тем не менее, мы считаем, что данное утверждение является верным только в наиболее общем виде и далеко не всегда, так как сколько нибудь глубокое исследование данного вопроса приводит нас к выводу о невозможности столь однозначного и категоричного утверждения.
Для иллюстрации последнего тезиса исследуем правоотношения, возникающие в процессе кредитования сельских товаропроизводителей из средств Специального фонда для кредитования организаций агропромышленного комплекса на льготных условиях, Положение о котором утверждено постановлением Правительства РФ от 26.02.97 г. N2243.
Сельскому товаропроизводителю или другой организации агропромышленного комплекса для того, чтобы получить целевой кредит, необходимо заключить с соответствующим банком кредитный договор1. Правоотношение, складывающееся при заключении кредитного договора, по общему правилу регулируется ст.ст.819-821 ГК РФ и, следовательно, является граждан ско - лр авовым.
В данном случае при определении отраслевой принадлежности указанного правоотношения нами использована модель, предложенная в решении Верховного Суда РФ от 10.12.96 г. "О признании незаконным и недействующим с 10.12.96 письма Минфина РФ, ФНС РФ и ЦБ РФ от 22.08.96 г."2, в соответствии с которой, если правоотношения регулируются соответствующими нормами гражданского законодательства, то такие правоотношения относятся к гражданско-правовым.
Однако, дальнейшее исследование указанного правоотношения показывает, что одной из сторон данного правоотношения является уполномоченный государством банк. В зависимости от способа получения полномочий и органа, их предоставившего, уполномоченые банки подразделяются на: - уполномоченный банк-агент по обслуживанию операций со средствам специального фонда. В соответствии с абз. 1 п. 13 Постановления Правительства РФ N224 от 26.02.97г. уполномоченным банком-агентом по обслуживанию операций со средствами специального фонда является Агропромбанк, действующий на основании трехстороннего гражданско-правового соглашения с Минфином РФ и Минсельхозпродом РФ3; - уполномоченные банки-агенты, имеющие право на обслуживание федерального бюджета, которым средства специального фонда могут передаваться на конкурсной основе на основании гражданско-правового соглашения1; - кредитные организации, уполномоченные Правительственной комиссией по вопросам финансовой и денежно-кредитной политики2; - банки, действующие по соглашению с уполномоченными банками агентами3.
Следует также особо выделить тот факт, что уполномоченный банк в качестве кредита выдает денежные средства специального фонда, которые в соответствии с п.6 Положения о порядке формирования и использования Специального фонда для кредитования организаций агропромышленного комплекса на льготных условиях являются федеральной собственностью и имеют бюджетное происхождение4. Роль уполномоченного банка сводится к проведению необходимых банковских операций, обеспечивающих получение сельским товаропроизводителем соответствующего целевого кредита и учету средств специального фонда на отдельном счете.
Правовая природа понятия "банковская тайна"
Понятие "банковская тайна" является одним из центральных понятий банковского законодательства, так как отношения, возникающие по поводу банковской тайны, пронизывают всю сферу банковской деятельности кредитных организаций и Банка России, а также во многом определяют правовой режим банковского права как комплексного правового образования1.
В силу того, что термин "банковская тайна" употреблен в ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"2; ст. 857 Гражданского кодекса РФ3; ст. 183 Уголовного кодекса РФ4; ст. 16 Таможенного кодекса РФ5; ст. 165 Решения Совета глав государств Содружества Независимых Государств от 10.02.95 г. "Об основах таможенных законодательств государств - участников Содружества Независимых Государств"6 и других нормативи о-правовых актах, рассматриваемое понятие является межотраслевым правовым понятием, что связано с комплексным характером банковского законодательства. В банковском законодательстве наряду с другими комплексными правовыми отраслями, как отмечает Г.А.Гаджиев, "складываются единые для всех отраслей права понятия"7 и именно к таким понятиям, на наш взгляд, относится рассматриваемая категория.
Таким образом, исходя из того, что правовой объем и содержание понятия "банковская тайна" должны быть одинаковыми для всех отраслей права, исследовать данные объем и содержание, с нашей точки зрения, необходимо путем сопоставления соответствующих дефиниций названных законодательных актов между собой, а также - путем их сопоставления с положениями Конституции РФ. Наиболее полно банковская тайна с точки зрения ее объема раскрыта в ст.857 ГК РФ и ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". П.1 ст.857 ГК РФ определяет, что банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В соответствии с абз.1 ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Отчетливо видно, что между ст. ст. 857 ГК РФ и 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности1 существует ряд принципиальных различий, которые образуют логическое несоответствие, суть которого выражается в том, что "один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным образом. Вследствие этого нормативи о-правовое предписание становится расплывчатым, двусмыслен -ным, неопределенным"1. Различия, образующие названное несоответствие, заключаются в следующем: во-первых, в соответствии с ГК РФ субъектом, которого закон обязывает гарантировать банковскую тайну является исключительно банк, тогда как в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" употреблено более общее понятие "кредитная организация", которое помимо собственно банков включает в себя и небанковские кредитные организации; во-вторых, согласно ГК РФ тайными являются операции по счету, а в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" говорится об операциях вообще, то есть не только об операциях по счету, но и об операциях по вкладу, а также о других операциях, совершаемых клиентом или корреспондентом кредитной организации; в-третьих, помимо тайны об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов кредитной организации Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" обязывает всех служащих кредитной организации хранить тайну об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закон} , о чем в ГК РФ не упоминается; в-четвертых, ГК РФ относит к банковской тайне сведения о клиенте, в то время как в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" в содержание банковской тайны сведения о клиентах не включены; в-пятых, в Законе "О банках и банковской деятельности" вводится дополнительное понятие "корреспондент кредитной организации", которое отсутствует в ГК РФ. Таким образом, на основании изложенного возможно констатировать, что Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" трактует понятие "банковская тайна" значительно шире, чем Гражданский кодекс РФ, из чего следует, что в одном из названных законодательных актов имеет место юридическая ошибка законодателя, которая согласно классификации В.М.Сырых относится к фактографическим ошибкам и "состоит в том. что законодатель упускает отдельные реальные жизненные обстоятельства, имеющие существенное значение для содержания проектируемых норм права. В результате норма получает более широкое действие, чем хотел законодатель, либо, наоборот, не охватывает всех общественных отношений, которые по логике вещей должны были подпадать под действие данной нормы"1.
В связи с этим возникает настоятельная необходимость определить какой именно из названных законов содержит указанную юридическую ошибку, что поможет нам выяснить вопрос об объеме сведений, составляющих банковскую тайну, и соответственно каким законом следует руководствоваться в практической деятельности.
В научной литературе содержатся различные мнения по данному вопросу. Так, например, А.М.Плешаков полагает, что "в этой противоречивой ситуации при решении вопроса о том, какие сведения составляют банковскую тайну, следует, видимо, руководствоваться определением, указанным в ст.857 ГК РФ, поскольку оно является более точным"1.
Не затрагивая пока существа изложенного вывода, коснемся обоснования, которое положено в его основу. С таким подходом уважаемого автора к решению данного вопроса трудно согласиться, так как это не юридическое, а скорее математическое обоснование. С нашей точки зрения, только в математике и смежных науках тот или иной вывод можно обосновывать ссылкой на точность того или иного результата.
Вызывают у нас возражения и доводы, положенные О.М.Олейник в обоснование тезиса о том, что "вторая редакция (имеется в виду ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" - прим.авт.) является более адекватной, так как дает широкое толкование понятию "банковская тайна", что соответствует банковской практике во многих странах". Далее следуют высказывания немецких и французских юристов и вывод: "Следовательно, можно утверждать, что и российское законодательство вслед за мировой практикой п ерешло к широкому определению банковской тайны, охватывающему любые сведения о клиентах и корреспондентах, полученные банком в ходе банковской деятельно сти " 2.
Публично-правовые аспекты отношений, возникающих по поводу банковской тайны
Как показано выше правоотношения, возникающие по поводу банковской тайны, регулируются Гражданским кодексом РФ (ст.857), Уголовным кодексом РФ (ст.183), Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (ст.26), Таможенным кодексом РФ1 (ст.16), Решением Совета глав государств Содружества Независимых государств от 10.02.95 г. "Об основах таможенных законодательств государств - участков Содружества Независимых государств"2 (ст. 165) и другими нормативно-правовыми актами.
Уже простое перечисление названных закон од ательных актов (среди которых присутствует и международно-правовой договор) совершенно отчетливо показывает, что, возникающие в данном случае правоотношения, являются смешанными, то есть сочетающими в себе публично-правовые и части о-правовые элементы.
Ярким примером сочетания публично-правовых и частно-правовых элементов в правоотношении, возникающем по поводу банковской тайны, является случай когда банки и другие кредитные организации в соответствии с п.8 Указа Президента РФ от 23 мая 1994 г. N1006 "Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей"3 обязаны информировать налоговые органы о совершении физическими лицами (включая нерезидентов) операций на сумму, эквивалентную 10 тыс. долларов США и выше. При установлении случаев неисполнения этих обязанностей Центральный банк РФ обязан принять меры в порядке, предусмотренном законом о Банке России. В соответствии с п.1 названного указа банки и иные кредитные организации в пятидневный срок после открытия расчетного (текущего) счета клиенту обязаны сообщить об этом в налоговый орган. Таким образом, субъектами правоотношения, возникающего в описанных выше случаях являются налоговый орган, кредитная организация, клиент. Причем следует подчеркнуть, что публично-правовые аспекты правоотношения, возникающего в данном случае, носят финансово-правовой характер. Наиболее наглядно тезис о смешанном характере правоотношения, возникающего по поводу банковской тайны, можно проиллюстрировать следующей таблицей: Следует обратить внимание на тот факт, что в данном случае публично-правовые и частно-правовые элементы правоотношения могут не образовывать какой-либо четкой последовательности сменяющих друг друга правоотношений, имеющей определенные границы, что позволило соответствующим образом ее выделить и идентифицировать, как в рассмотренном выше случае с созданием кредитной организации. Публично-правовые и частно-правовые элементы правоотношения, возникающего по поводу банковской тайны как объекта правового регулирования, действуют и проявляются одновременно, что позволяет определить данное правоотношение как смешанное, имеющее комплексный характер. Таким образом, системообразующая характеристика данного правоотношения, как сложной комплексной формы социального взаимодействия, может проявляться в виде сложи о иерархической системы взаимосвязанных и взаимообусловленных, но не последовательно, а одновременно действующих правоотношений. Иными словами, когда мы говорим о смешанном характере данного правоотношения, мы подчеркиваем наличие в нем одновременно части о-правовых и публично-правовых элементов. Интерпретация соответствующих систем правоотношений в качестве комплексного правоотношения, на наш взгляд, обусловлена объективным процессом, при котором новые объекты правового регулирования (каковым несомненно является банковская тайна) побуждают законодателя создавать новые комплексные правовые блоки, что в свою очередь диалектически связано с обективно возникающей потребностью в отдельном правовом регулировании вновь возникающих общественных отношений.
С нашей точки зрения, характеристика правовой природы отношений, возникающих по поводу банковской тайны, была бы не полной если бы мы не попытались выделить отличительные особенности данных правоотношений. Мы полагаем, что специфическими чертами (особенностями) правоотношений, возникающих по поводу банковской тайны, являются: . Специфическая черта, которая оказывает определяющее влияние на другие отличительные особенности данных правоотношений, заключается в том, что они воникают в процессе осуществления банковской деятельности, которая составляет таким образом предмет данных правоотношений. 2. Данные правоотношения регулируются специальным банковским законодательством, а также иными, первичными по отношению к банковскому, отраслями законодательства (конституционным, гражданским, уголовным, административным, финансовым и т.д.). Следовательно, данным правоотношениям присущи особые источники правового регулирования. 3. Данные правоотношения носят, используя термин проф. С.С.Алексеева, смешанный, одновременно публично-правовой и частно-правовой характер1 (проф. А. В. Мицкевич употребляет термин "сложное правоотношение"2). Сложность данного правоотношения заключается не только в том, что оно имеет одновременно публично-правовые и частно-правовые элементы, но и в том, что данное правоотношение является по своему характеру многосубъектным, что наглядно показано в приведенной выше таблице. 4. Объектом данных правоотношений является соответствующая информация, к которой относится в том числе и информация, характеризующая имущественное состояние соответствующих субъектов. Следовательно, данное правоотношение следует охарактеризовать как связанное с имущественным личное неимущественное отношение. 5. Одним из субъектов данных правоотношений всегда выступает кредитная организация или Банк России (его учреждение), которые, таким образом, являются обязательными субъектами данных правоотношений. 6. Обязательным субъектам данных правоотношений предоставлена определенная автономия воли (кредитная организация наделена правом самостоятельно устанавливать конкретный перечень сведений о клиенте для наиболее эффективной защиты его интересов). Однако, автономия воли обязательных субъектов этих правоотношений ограничена определенными рамками, которые в данном случае заключаются в том, что при установлении данного перечня сведений кредитная организация должна исходить не из своих интересов, а из интересов клиента. Как показано выше, правоотношение, имеющее одновременно публично-правовые и частно-прав о вые элементы, охарактеризовано нами как комплексное правоотношение.
