Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика правового регулирования корпоративного управления
1.1. Понятие корпорации 11
1.2. Понятие корпоративного управления 40
1.3. История развития Кодексов корпоративного управления ,.
1.4. Кодексы корпоративного управления в системе источников гражданского права
Глава 2. Содержание Кодексов корпоративного управления
2.1. Структура Кодексов корпоративного управления 103
2.2. Правовой статус органов управления акционерным обществом и регламентация их деятельности в Кодексах корпоративного управления 124
2.3. Роль Кодексов корпоративного управления в разрешении корпоративных конфликтов ,
2.4. Ответственность субъектов корпоративного управления 179
Заключение 194
Список использованных источников
- Понятие корпоративного управления
- Кодексы корпоративного управления в системе источников гражданского права
- Правовой статус органов управления акционерным обществом и регламентация их деятельности в Кодексах корпоративного управления
- Ответственность субъектов корпоративного управления
Понятие корпоративного управления
В настоящее время в отечественную литературу постепенно входят термины «корпорация», «КУ», «корпоративные отношения», которые давно известны частному праву зарубежных государств. В действующем российском законодательстве отсутствует легальное определение корпорации, что приводит к появлению различных вариантов толкования данного термина.
Так, Т.В. Кашанина называет корпорациями хозяйственные общества, товарищества и унитарные предприятия4. По мнению В.Н. Петухова, этот термин применим и для обозначения объединения промышленных предприятий, существовавших в советский период5. П.В. Степанов полагает, что корпорацией может считаться организация, основанная на началах участия (членства), имеющая особую структуру органов управления, которую составляют волеобразующие и волеизъявляющие органы корпорации. Исходя из этого он относит к корпорациям полные и коммандитные товарищества6. Н.В. Козлова, напротив, хозяйственные товарищества относит к организациям с корпоративной структурой7.
Действующее законодательство использует термин «корпорация» для определения правового статуса ряда юридических лиц. Так, согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 26.10.1994 г. N 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» государственными заказчиками, в частности, могут выступать некие продовольственные корпорации, создаваемые на основе взаимных соглашений между субъектами РФ. При этом закон не содержит нормы об организационно-правовой форме данного субъекта и не указывает, является ли данная организация коммерческой или некоммерческой.
Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»9 называет такую организационно-правовую форму как государственная корпорация. Это не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная РФ на основе ее имущественного взноса для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Для создания государственной корпорации не требуются учредительные документы, предусмотренные ст.52 Гражданского кодекса РФ10 (далее - ГК РФ). Конкретизация целей создания и функций деятельности осуществляется федеральным законом, в соответствии с которым создается конкретное юридическое лицо в организационно-правовой форме государственной корпорации. Так, единственная ныне действующая государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов была создана на основании Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»" в целях осуществления функций по обязательному страхованию вкладов.
Неоднозначный подход к определению правовой природы корпорации имеет исторические предпосылки. На протяжении своего развития содержание понятия «корпорация» претерпевало существенные изменения12. Некоторые авторы отмечают зачатки корпорации уже в древнегреческих городах-государствах (полисах), где идея корпорации использовалась для внедрения системы займов . Однако большинство отечественных и зарубежных исследователей полагают, что начало дискуссии о понятии и сущности корпорации было положено римской цивилистической мыслью. Несмотря на то, что понятие «корпорация» не упоминается в источниках римского права14, оно использовалось в юридической не.уке для обозначения существовавших в Римской империи в императорский период (начиная со 160-х годов н.э.) частных союзов и коллегий15, за которыми стали признаваться такие права16. Термин «corpus» у римлян означал союз людей. Причем такие союзы первоначально представляли собой публичные образования17. Вместе с тем, окончательного признания гражданско-правовых союзов как равных с физическими лицами субъектов права в Риме так и не произошло.
Идея корпорации как самостоятельного, имущественно обособленного субъекта права, независимого от лиц, входящих в состав корпорации, зародилась в отношении муниципий (городских общин), которым римское государство предоставляло самоуправление и хозяйственную самостоятельность 8.
Вслед за муниципиями и по их образцу были признаны процессуально правоспособными также и некоторые формы предпринимательских объединений, таких как личное товарищеское объединение (societas), корпоративная организация, являющаяся прообразом института «юридическое лицо» (universitas, corpus), смешанная форма - товарищество публикантов, именуемая рядом исследователей первым прообразом акционерного общества (societates vectigalium publicanorium).
Под universitas понимался самостоятельный субъект права, который существовал и осуществлял свою деятельность независимо от составлявших его физических лиц. Последние могли оказывать влияние на его волю лишь посредством участия в деятельности его органов. Однако universitas никогда полностью не отрывалось от своих членов, что позволяло рассматривать его и как единство, и как множество. В целом на universitas распространялись правила, установленные для физического лица, и оно рассматривалось как частное лицо19. Некоторые авторы считают, что термин «корпорация» происходит даже не от «corpus», а от выражения «corpus habere» - «права юридической личности»20.
По мере развития римского гражданского оборота корпорации (союзы, объединения людей) (corpus, universitas) стали характеризоваться следующим образом: 1) как самостоятельные, независимые от лиц, входящих в их состав субъекты права, состоящие из множества (как минимум трех) лиц (участников, членов). Римские юристы говорили: «Tres faciunt collegium» («трое составляют коллегию»)21; 2) «юридическое существование корпорации не прекращается и не нарушается выходом отдельных членов из состава объединения» ; 3) права и обязанности начали возникать у корпорации как у единого целого, т.е. они перестали быть правами и обязанностями отдельных участников объединения; 4) имущество корпорации обособлялось от имущества ее членов, что натолкнуло римских юристов на мысль о самостоятельной ответственности корпорации по своим обязательствам.
Кодексы корпоративного управления в системе источников гражданского права
Ключевым признаком корпорации является наличие системы КУ, т.е. системы управления корпорацией или внутри корпорации. В процессе управления между собственниками, управляющими и работниками формируется определенный компромисс, в результате которого каждая из сторон доверяет другой, делегирует ей определенные функции и права73. Насколько долго будет сохраняться компромиссное состояние, зависит от того, как построена система КУ в АО. В этом заключается экономическая и социальная значимость управления74.
Ранее термин «управление» рассматривался через призму государственного, административно-правового и социального регулирования75. Академик А.В. Венедиктов понимал под управлением всю совокупность прав, обязанностей и функций, возложенных на госорган в отношении предоставленного ему государством имущества и всю совокупность правовых действий, совершаемых госорганом по поводу этого имущества76. В «Советском энциклопедическом словаре» управление определялось как элемент, функция организованных систем различной природы, обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию их программ и целей77.
В «Международном справочнике по менеджменту», изданному в Великобритании термин «management» рассматривается в трех значениях: «руководство», «управление» и «контроль». Термины «управление» и «менеджмент» определяются как синонимы.
Содержание понятия «управление» (management) раскрывается весьма широко: как способ руководства, направления или контроля; как искусство руководства; как совокупность людей, контролирующих и направляющих работу организации (управленческий персонал)78. Оксфордский словарь английского языка толкует термин «управление» как власть и искусство управления; особого рода умелость и административные навыки; способ, манера обращения с людьми; орган управления, административная единица79.
Ряд авторов предлагает рассматривать управление в широком и узком смыслах. В широком смысле управление предполагает совершение определенных действий, необходимых для формирования и реализации целей организации, т.е. речь идет о совершении комплекса мероприятий, связанных с планированием, организацией, контролем и т.д. В узком смысле под управлением понимают воздействие субъекта на объект, содержанием которого является упорядочение системы, обеспечение ее функционирования в полном соответствии с закономерностями ее развития и существования .
В цивилистической литературе управление, как правило, связывают с самыми различными проявлениями организации деятельности общества. Под ним понимают «непрерывное и целенаправленное упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу его деятельности... в круг корпоративных интересов... или связанных трудовыми отношениями»81, или же «механизм или систему взаимодействия участников и способы, с
В мировой практике единого определения КУ на сегодняшний день не существует. Отдельные определения, различающиеся степенью конкретизации, содержатся в рекомендательных актах (ККУ) и доктринальных источниках.
Согласно ККУ Нидерландов 2003 г. «понятие КУ включает в себя менеджмент и власть, ответственность и влияние, отчетность и контроль» .
В соответствии с п.2.5. «Кодекса Кэдбери» (Великобритания) КУ - это система, посредством которой компании управляются и контролируются .
Германский ККУ определяет КУ как совокупность норм, регулирующих управление и надзор за деятельностью компании90.
Аира Миллстейн понимает его как «внутреннее средство, посредством которого корпорация осуществляет свою деятельность» и «внутренние отношения между акционерами, советами директоров и менеджерами», которые он определяет как «результат государственного регулирования, восприятия со стороны общественности добровольных частных инициатив»91.
Иными словами, КУ рассматривается как совокупность частных и общественных институтов, включая законы, положения и принятую практику деловых отношений, которые вместе регулируют отношения между корпоративными менеджерами и предпринимателями («корпоративными инсайдерами») в рыночной экономике, с одной стороны, и теми, кто -92 инвестирует ресурсы в корпорации, с другой . В целом все существующие определения КУ могут быть сведены к следующим: система, посредством которой управляются и контролируются коммерческие организации93; - совокупность отношений между менеджментом, советом директоров, акционерами и иными заинтересованными лицами ; - процесс управления компанией и отношения между акционерами и менеджерами95; - свод правил, касающихся распределения власти внутри корпорации96; - организационная модель, посредством которой компания представляет и защищает интересы своих акционеров97; - система отчетности перед акционерами лиц, которым доверено текущее руководство компанией ; - баланс между социальными и экономическими целями, между интересами компании, ее акционеров и других заинтересованных лиц99; - средство обеспечения возврата инвестиций100; - способ повышения эффективности деятельности компании и т.д. Таким образом, КУ рассматривается либо, как система фактических взаимоотношений, либо как совокупность юридических правил, либо как совокупность фактических взаимоотношений и юридических правил.
Правовой статус органов управления акционерным обществом и регламентация их деятельности в Кодексах корпоративного управления
Декларация принципов КУ ОАО «Ростелеком» ККУ не может быть названа кодексом, она состоит только из одной главы, которая, по сути, является обязательством компании разработать и принять кодекс до окончания 2003 г. До настоящего времени кодекс не принят. Устав КУ ОАО «НК ЮКОС» и Меморандум КУ «Ленэнерго» приняты без учета рекомендаций ККП ФКЦБ глав237.
Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что рекомендации ККП ФКЦБ в наибольшей степени нашли отражение в кодексах таких корпораций, как ОАО «Уралсвязьинформ», ОАО «НПО «Иркут», ОАО «ВолгаТелеком», ОАО «НПО Сатурн», ОАО «АВТОВАЗ» и ОАО «Аэрофлот». В наименьшей степени учитывается рекомендательная структура ККП ФКЦБ в ККУ ОАО «Магнитогорскмежрайгаз», ККУ ОАО «РБК Информационные Системы», КУ ОАО «Ростелеком», ККП и этики ведения бизнеса ОАО «Тройка Диалог», Устав КУ ОАО «НК ЮКОС» и Меморандум КУ «Ленэнерго».
Проведенный анализ структур ККП (ККУ) вышеназванных корпораций на предмет выявления наиболее приоритетных аспектов КУ, позволил прийти к выводу, что наиболее часто встречающимися, а соответственно, и
Приложение №1 к настоящему диссертационному исследованию. наиболее значимыми, по мнению российских компаний, являются главы: 1) об акционерах (в 16 из 18 компаний); 2) о раскрытии информации о деятельности АО (в 16 из 18 компаний); 3) об организации и деятельности совета директоров (в 15 из 18 компаний); 4) об исполнительных органах общества (в 13 из 18 компаний); 5) о контроле за финансово-хозяйственной деятельность общества (в 9 из 18 компаний); 6) об урегулировании корпоративных конфликтов (в 7 из 18 компаний); 7) о дивидендах (в 6 из 18 компаний); 8) о порядке подготовки и проведения общего собрания акционеров и существенных корпоративных действиях (в 4 из 18 компаний); 9) о корпоративном секретаре общества (в 2 из 18 компаний).
Принятый ФКЦБ ККП, представляет собой свод наилучшей мировой практики в области КУ. Его основные рекомендации легли в основу локальных ККП (ККУ) российских корпораций и положили начало развития КУ в России. С учетом обозначенных подходов прослеживаются две тенденции. Во-первых, увеличение количества ККП (ККУ) в российских АО после принятия ККП ФКЦБ. А во-вторых, улучшение качества содержания локальных ККП (ККУ), по сравнению с документами, разработанными до принятия ККП ФКЦБ.
Обращаясь к содержательному аспекту кодексов российских корпораций по степени отражения существенных положений ККП ФКЦБ последние в зависимости от полноты отражения рекомендаций ККП ФКЦБ можно разделить на три группы. К первой группе относятся компании, ККП (ККУ) которых содержат все рекомендуемые положения ККП ФКЦБ. Во вторую группу входят компании, в ККП (ККУ) которых используется часть рекомендованных ККП ФКЦБ положений. Третью группу составляют ККП (ККУ), которые наряду с рекомендуемыми ККП ФКЦБ положениями, содержат и те, которые в ККП ФКЦБ не упоминаются.
Такое положение может быть обусловлено особенностью сферы действия компании (например, банковская деятельность). К примеру, ККУ ОАО «Сбербанк России» содержит главы «Взаимоотношения с клиентами банка» и «Взаимоотношения с сотрудниками банка», в которых детализируется корпоративная политика компании в отношении сотрудников, клиентов и партнеров. В ККП ОАО «Аэрофлот» включены главы «Участники корпоративного поведения ОАО «Аэрофлот» и «Другие заинтересованные лица», закрепляющие принципы и порядок организации взаимоотношений между работниками, дочерними и зависимыми обществами, потребителями-пассажирами, контрагентами, кредиторами, органами государственной власти и ОАО «Аэрофлот». ККП ОАО «Иркут» имеют место главы «Право собственности акционеров» и «Право участия в управлении», также отсутствующие в ККП ФКЦБ. Кроме того, наличие в локальном ККП (ККУ) положений, не предусмотренных ККП ФКЦБ может быть вызвано особенностями определенного этапа развития компании (реорганизация, изменение структуры). Так, прослеживается излишняя детализация порядка организации и деятельности совета директоров в ККУ РАО «ЕЭС России», в частности, глава 4 «Совет директоров» разбита еще на 9 подпунктов.
С учетом сравнительно-правового анализа ККП ФКЦБ и Принципов ОЭСР необходимо отметить следующее: зарубежные страны, признавая и приветствуя Принципы ОЭСР, изначально исходят из них при построении собственной системы КУ. Принципы ОЭСР предназначены не только для государств-членов ОЭСР, но и для других государств, а также фондовых бирж, инвесторов, компаний и иных лиц, играющих определенную роль в усовершенствовании КУ. Они не носят обязательного характера и могут быть использованы в качестве рекомендаций государственными структурами для совершенствования национального законодательства, а также представителями частного сектора для разработки более детальной «наилучшей практики» в области КУ
Принципы ОЭСР появились раньше (1999 г.), чем ККП ФКЦБ (2002 г.). Оба документа носят рекомендательный характер, однако различаются по сфере регулирования. Положения ККП ФКЦБ основываются на положениях Принципов ОЭСР, раскрывая, дополняя и детализируя их с учетом национальной специфики КУ.
Сравнивая ККП ФКЦБ и Принципы ОЭСР по таким параметрам как объем, структура и содержание, можно сформулировать следующие выводы:
1) Принципы ОЭСР значительно меньше по объему, чем ККП ФКЦБ, что обусловлено различиями в сферах регулирования. Принципы ОЭСР представляют собой «отправной пункт, который мог бы служить ориентиром, общей основой, которую государства могут использовать для развития надлежащей практики в области КУ в своей стране»239. ККП ФКЦБ содержит основные положения о построении системы КУ, которые могут непосредственно использоваться отдельными российскими компаниями при разработке локального ККП (ККУ). При этом в локальном акте учитываются особенности организационно-правовой формы, отраслевой принадлежности, структуры капитала и другие.
2) Структура ККП ФКЦБ и Принципы ОЭСР различна. Принципы состоят из двух частей. В первой части документа изложены принципы, относящиеся к пяти областям: 1) Права акционеров; 2) Равное отношение к акционерам; 3) Роль заинтересованных лиц; 4) Раскрытие информации и прозрачность; 5) Обязанности правления. Во второй части содержатся аннотации к перечисленным принципам.
Ответственность субъектов корпоративного управления
Также, предлагается утвердить Положение о проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности общества ревизионной комиссией (ст.3.1.3. гл.8 ККП ФКЦБ). По итогам проведения внеочередной проверки ревизионная комиссия готовит заключение и предоставляет его комитету по аудиту и инициатору проведения внеочередной проверки через корпоративного секретаря в течение 3-х дней после окончания проведения проверки (ст.3.1.5. ККП ФКЦБ). Ревизионной комиссии следует сотрудничать с комитетом по аудиту. В частности, предоставлять ему полную информацию о своей деятельности, проводимых расследованиях и составляемых заключениях (ст.3.1.6. ККП ФКЦБ);
5) независимая аудиторская организация (аудитор) общества - проверяет соответствие финансовой отчетности, используемой обществом, российским правилам бухучета, а в случае, если общество готовится к выходу на международный рынок и принимает на себя обязательство следовать международным стандартам финансовой отчетности, то на соответствие международным стандартам (ст.4.1.6. гл.8 ККП ФКЦБ). Аудиторская проверка годовых отчетов является одним из важнейших элементов финансового контроля. О выявленных нарушениях и (или) злоупотреблениях требований законодательства аудиторская организация (аудитор) информирует непосредственно совет директоров (ст.4.1.3. ККП ФКЦБ).
Объединенный кодекс Великобритании содержит отдельное Приложение «Аудиторские комитеты. Руководство», в котором определяются функции аудиторских комитетов: 1) контроль целостности финансовой отчетности компании и любые формальные уведомления, относящиеся к финансовому состоянию компании, а также пересмотр важных утверждений, содержащихся в отчетах; 2) экспертиза внутреннего финансового контроля компании, системы внутреннего контроля и системы управления при допущении риска. Сюда не входят вопросы, направленные отдельному комитету риска, состоящему из независимых директоров; 3) контроль и экспертиза эффективности функции внутреннего аудита; 4) составление реко.мендаций, которые будут переданы впоследствии акционерам для рассмотрения на общем собрании, касающихся условий найма, назначения на должность и определения оплаты внешним аудиторам; 5) контроль работы внешних аудиторов и эффективности аудиторских процессов, принимая во внимание соответствующие профессиональные и законные требования, установленные в Великобритании; 6) развитие и осуществление правил работы внешних аудиторов в соответствии с внутренним руководством аудиторской фирмы.
Так, в ККП ОАО «ВолгаТелеком» закреплены следующие органы контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества: совет директоров (ст.8.6.), ревизионная комиссия (ст.8.4.), департамент внутреннего контроля (ст.8.5.), независимый аудитор (ст.8.8.). ККП ОАО «Уралсвязьинформ» содержит аналогичную структуру органов внутреннего контроля, подчеркивая, что одним из приоритетов деятельности системы контроля общества является предупреждение, выявление и ограничение финансовых и операционных рисков (ст.8).
ККП ОАО «АВТОВАЗ» закрепляет основные принципы, на основании которых происходит выбор аудиторской организации: профессионализм, компетентность, честность и ответственность при исполнении ею своих профессиональных обязанностей (ст.6).
Интересны предлагаемые ККП ОАО «Иркут» следующие критерии для определения независимости внешнего аудитора. Аудиторская организация считается независимой, если она: 1) не ведет бухгалтерский учет корпорации «Иркут»; 2) не оказывала обществу в течение трех лет, непосредственно предшествовавших аудиторской проверке, услуги по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, а также по составлению финансовой (бухгалтерской) отчетности; 3) не оказывала обществу в течение трех лет, непосредственно предшествовавших проведению аудиторской проверки, какие-либо другие услуги помимо проведения аудита; 4) не связана имущественными интересами с обществом и его акционерами; 5) имеет доход от обслуживания одного клиента, не превышающий 10% от ее общего дохода.
Следует отметить, что ряд отечественных кодексов построен без учета предлагаемой ККП ФКЦБ структуры органов внутреннего контроля и ограничивается органами контроля, предусмотренными действующим законодательством - ККП ОАО «ГАЗПРОМ», ККУ ОАО «РБК Информационные Системы». Тогда как, зарубежные ККУ уделяют достаточно большое внимание внутреннему контролю, особенно комитету по аудиту при совете директоров.
На основании изложенного можно сделать следующие выводы:
1. Характеристика органов юридического лица входит в понятие правосубъектности последнего. Проблему представляет собой отсутствие в законодательстве легального определения правового статуса ни применительно к субъектам гражданского права, в т.ч. к юридическим лицам, ни к их органам.
2. ККП ФКЦБ достаточно полно раскрывает порядок созыва, подготовки и проведения годового общего собрания акционеров, не упоминая о внеочередных собраниях. Зарубежные ККУ не уделяют общему собранию достаточного внимания, ограничиваясь принципами созыва, проведения, защиты прав акционеров на общем собрании. Локальные ККП (ККУ), российских АО в большинстве своем не содержат рекомендаций относительно порядка подготовки, созыва и проведения общего собрания, однако кодексы, содержащие подобные статьи принимают принципы, рекомендуемые ККП ФКЦБ, но не раскрывают их детально, закрепляя на уровне принципов. Данные принципы посвящены обеспечению и охране прав акционеров на участие в управлении обществом.
