Содержание к диссертации
Введение
Глава I « Человек этический в системе традиционного европейского права» 13
Параграф 1 «Достоинство личности и права человека» 13
Параграф II «Альтернативные подходы к проблеме защиты достоинства личности» 45
Глава II. « Взаимодействие правовых и этических регуляторов в современном обществе» 63
Параграф I «Специфика морального и правового регулирования общественных отношений» 63
Параграф II « Homo moralis или Homo juridicus?» 77
Глава III. « Этические стандарты прав человека» 103
Параграф I « Этические императивы и нормотворчество в морали и праве» 103
Параграф II « Международные этические стандарты прав человека» 119
Заключение 142
Список литературы 145
- «Достоинство личности и права человека»
- «Альтернативные подходы к проблеме защиты достоинства личности»
- «Специфика морального и правового регулирования общественных отношений»
- « Этические императивы и нормотворчество в морали и праве»
Введение к работе
Актуальность исследования
Актуальность исследования этики прав человека обусловлена следующими
причинами. Интерес к проблематике прав человека как таковых и всему, что
с ней связано, в последние годы закономерно возрастает. Причем это интерес
не только со стороны юристов. Проблема прав человека оказывается также в
зоне повышенного внимания социологов, культурологов, философов и
простых граждан.
Это естественно, так как именно права человека, а точнее, нормы международного права, касающиеся охраны и защиты этих прав, все более жестко регулируют правоотношения, причем носящие как публичноправовой, так и частноправовой характер. Из области чистой теории и норм-деклараций права человека переходят в область повседневной юридической практики. Именно данным фактором обусловлен устойчивый интерес юристов (как юристов практиков, так и правоведов) к этой области права.
С другой стороны, не умаляя важности практического аспекта проблемы, следует признать, что права человека - нечто большее, чем совокупность норм позитивного права, что этот феномен выходит за рамки области правовой теории, и сводить проблему прав человека исключительно к области правоведения - значит неоправданно сужать ее. Дело в том, что именно в контексте данной проблематики с новой силой вспыхнул спор о сущности самого права, спор между сторонниками концепций естественного и позитивного права. Действительно, что есть норма права - некий комплекс прав и обязанностей, дарованных государством индивиду по своему произволу и также, по своему произволу, могущих быть у индивида отнятыми, или же эти права (и обязанности) присущи индивиду изначально, обладание ими является его сущностной характеристикой и они не могут ни дарованы, ни отняты? Данный спор представляется малоразумным (а иногда
и просто нелепым) применительно к большинству отраслей права (действительно, как может принадлежать индивиду от рождения право собственности на земельный участок или активное избирательное право), но вновь приобретает актуальность, когда речь идет о таких правах, как право на жизнь или свободу. Рассмотрение подобных прав и свобод исключительно как феномена права опасно, ибо, как уже было сказано выше, то, что дается и гарантируется волей государства, ею же может быть и отнято. Совершенно иная картина открывается нам, если мы рассматриваем права человека как врожденные, свойственные человеку именно как человеку, а не как элементу некой социальной структуры, называемой государством, и необходимость их соблюдения выводим не из велений писаного права, а из внутреннего нравственного закона, также присущего человеку. В этом случае мы говорим уже не о правовых, а об этических нормативах прав человека. Выявлению и исследованию этического содержания прав человека и посвящена данная работа.
Степень разработанности проблемы
Концепт естественных неотчуждаемых прав человека как формы защиты
человеческого достоинства в его нынешнем виде не подвергался этическому
исследованию.
В истории изучения и развития представлений о естественных правах
человека можно выделить два периода
Основы современных представлений о естественных неотчуждаемых правах
человека заложены еще в античную эпоху в трудах Зенона, Платона,
Аристотеля, римских стоиков (Сенека, Марк Аврелий, Цицерон, Эпиктет).
В средневековой философии проблематика статуса личности и человеческого
достоинства рассматривалась Августином, Фомой Аквинским, Мартином
Лютером.
В новое время проблема соотношения личности и государства интересовала
Никколо Макиавелли, Жана Бодена, Гуго Гроция.
Особенно большое значение для концепции естественных прав человека
имеют работы Томаса Гоббса, Джона Локка и Иммануила Канта, на которых
фактически базируются современные представления о правах человека.
Очень большое внимание проблематике соотношения морали и права
уделяли русские философы ( Ященко А.С. Михайловский И. В Трубецкой
Е.Н Ильин И.А Булгаков С.Н. Франк С. Л. Зеньковский В.В Новгородцев
П.И)
Из современных нам авторов следует отметить труды О.Г Дробницкого,
посвященные проблемы взаимодействия различных форм нормативной
регуляции общественного поведения.
Различным аспектам проблематики прав человека посвящены работы таких
современных авторов, как Жак Маритен, Эрнст Блох, Джон Роулз, Карл-
Отто Апель и Юрген Хабермас.
Большой интерес в данном контексте представляет работа А.И. Ковлера,
посвященная антропологии права.
Цели и задачи исследования
Основной целью исследования является выявление и осмысление основных этических принципов, имплицитно присутствующих в правовом концепте прав человека.
Для достижения этой цели представляется необходимым, во-первых, установление теоретических предпосылок, приведших к возникновению данного правового феномена, во-вторых, анализ соответствующих нормативов с целью выделения их этической составляющей. Исходя из этого, в задачи исследования входит: 1) Исследование предпосылок возникновения и развития современной
юридической концепции прав человека, сформулированных в рамках
мировой моральной философии.
Анализ современных работ в области философии и теоретической этики, посвященных данному правовому феномену.
Исследование нормативно-правовых актов в области международного права, а также опыта их практического применения, с целью выявления этических стандартов прав человека
Объект исследования и предмет исследования
В качестве объекта исследования выступают, с одной стороны, труды философов, разрабатывавших проблематику естественных неотчуждаемых прав человека, соотношение личности, общества и государства, взаимодействие морали и права, с другой, современная нормативно-правовая база и юридическая практика охраны и защиты прав человека. Непосредственным предметом исследования является проблематика охраны и защиты человеческого достоинства. Исследование выподненно на материале философских трудов, нормативно-правовых актов в области охраны и защиты прав человека, практики правоприменения.
Методологическая и теоретическая основа исследования
Двойственная природа исследуемого феномена (защита человеческого достоинства как этическая проблема и защита неотъемлемых естественных прав человека как проблема правовая) предопределила комплексный подход, ставший основой методологии исследования.
В ходе работы использовались методы сравнительно-исторического и нормативно-этического анализа философского осмысления проблематики защиты человеческого достоинства, причем не только в рамках западной философской и правовой традиций, но также рассматривались практики в рамках иных культур (исламский мир, Китай, СССР)
Исходя из этого, в ходе исследования проводился исторический анализ различных концепций, касающихся проблемы защиты человеческого достоинства, а также анализировались современные работы, созданные уже после возникновения соответствующих правовых институтов и посвященные их рассмотрению. Также проводилось исследование нормативно-правовой базы с целью вычленения этических нормативов, лежащих в ее основе.
Научная новизна исследования
Научная новизна данной работы обусловлена тем неоднозначным статусом, который имеет комплекс проблем, связанных с охраной и защитой человеческого достоинства. С одной стороны, защита прав человека традиционно рассматривается, как отрасль правоохранительной деятельности. С другой стороны, сами материальные нормы права, определяющие круг прав индивида, подлежащих охране и защите, обладают определенными специфическими свойствами, которые отличают эти правовые нормы от норм прочих отраслей права. К таковым свойствам относится, во-первых, специфика их легитимации, источником которой выступает не воля законодателя, а природа человека как таковая, во-вторых, крайне размытое содержание самих норм (благодаря чему правоведы относят нормы конституционного и международного права, касающиеся охраны и защиты прав человека к особой области норм-деклараций), в-третьих, особый статус этих правовых норм, которые главенствуют над всей системой права, выступая источником норм прочих отраслей права. Таким образом, права человека выступают в роли «первоначальных» правовых норм, не имеющих источника и являющихся источником всей правовой системы, притом что, фактически, именно данная группа правовых норм является исторически последним правовым институтом, не столько определяющим развитие той или иной правовой системы, сколько логично завершающим его на данном этапе развития правовых систем.
Однако ничто не возникает спонтанно, и при ближайшем рассмотрении оказывается, что, хотя мы и не можем найти источников прав человека в рамках какой-либо правовой системы, мы находим эти источники в рамках этических концепций, созданных человечеством за сотни и тысячи лет его существования.
Таким образом, проблема защиты прав человека оказывается соединительным звеном, связывающим этику, с одной стороны, и право, с другой. Исходя из этого, правовые институты, связанные с охраной и защитой человеческого достоинства также приобретают некий промежуточный статус, они не могут рассматриваться исключительно как феномен правовой реальности, поскольку содержат также и этическую составляющую, не менее важную, чем правовая. Новизна полученных результатов состоит:
в ракурсе исследования проблематики защиты и охраны прав человека - перевод данной проблематики из сферы сугубо правовой в сферу этическую;
в вычленении этических нормативов, присутствующих в рамках концепта прав человека;
в рассмотрении альтернативных подходов к защите человеческого достоинства;
в выявлении универсализма этической проблематики защиты человеческого достоинства для различных культур;
Практическая значимость работы
Практическая значимость данной работы определяется, прежде всего, возрастающим интересом к проблематике защиты прав человека. Причем интерес этот имеет как теоретический, так и прикладной характер.
С точки зрения теории, рассмотрение этической составляющей прав человека может быть полезно как исследователям теории государства и права, так и специалистам в области этики и социальной философии. В области практики правоприменения информация об этических предпосылках и этической составляющей прав человека позволит более широко взглянуть на правоприменение и на проблемы толкования правовых норм, содержащихся в соответствующих международных нормативно-правовых актах.
Наконец, в области юридического и философского образования изучение этики прав человека способно, во-первых, перевести философию из сферы сугубо теоретического знания в сферу знания практического и, таким образом, придать повседневной человеческой деятельности этическое измерение в тех областях, которые традиционно лежат за пределами этического осмысления.
Основные положения, выносимые на защиту
1)Концепт прав человека может рассматриваться в двух различных аспектах - более узко, как феномен позитивного права, и более широко - как определенная философская традиция, связанная с идеей естественных неотчуждаемых прав индивида, не обязательно связанных с нормами позитивного права.
Если включение прав человека в комплекс норм позитивного права является достижением относительно недавнего времени (в основном, XX века), то представление о естественных неотчуждаемых правах человека в рамках европейской философской традиции, фактически, прослеживается на протяжении всей истории западной этической мысли.
В основе концепта естественных неотчуждаемых прав человека лежит представление о человеке как о суверенной, самоценной, равной другим личности и об изначально присущем ему достоинстве, всякое посягательство
на которое недопустимо. Понятия прав человека и человеческого достоинства взаимосвязаны, но не тождественны.
4)Концепция прав человека в том виде, в котором она нам известна, является в большей степени достижением западной правовой мысли, что связано с большей степенью индивидуализации, характерной для человека Запада.
5) В то же время, проблема защиты человеческого достоинства является
универсальной этической проблемой для различных цивилизаций, что
позволяет говорить о возможности универсализации прав человека как
этической концепции.
Механизмы реализации человеческого достоинства могут сильно различаться в зависимости от социальных, культурных, политических и других условий, но сама проблема его реализации присутствует в рамках любого общества.
Моральная и правовая формы регуляции общественной жизни тесно связаны, они взаимообусловливают и поддерживают друг друга, и именно поэтому подмена одного другим невозможна.
8)Нормы международного права, известные как права человека, являются также отражением определенной системы моральных норм.
9) В основе этой системы лежат такие ценности, как жизнь и свобода.
Данные этические принципы, изначально сформулированные для защиты индивида от произвола со стороны государства, в дальнейшем были перенесены в сферу отношений между обществом и государством и в сферу международных отношений.
Принципы этики прав человека, как и любые этические принципы, являются ориентиром для индивидуального и массового поведения, и далеко не всегда воплощаются в практических действиях государств, общества и индивидов, поскольку соответствующая форма морального сознания не до конца сформирована.
Апробация результатов исследования
Данные, полученные в ходе исследования, были использованы в процессе преподавания курсов "Эстетика и этика» на факультете безопасности жизнедеятельности РГПУ им. Герцена в 2003/2004 учебном году, «Международные организации в области защиты прав человека» в ИВЭСЭП в 2004/2005 учебном году. Часть данных была использована при подготовке статей:
Анискин А.А.Сравнительный анализ институтов российского гражданского права и международного частного права. Рабочие тетради по компаративистике. Вып. 4. Санкт-Петербург, 2002 год. С44-47
Анискин А.А в соавторстве с Келехсаевой Г.Б.Нормы и принципы международного права и их реализация в конституционном устройстве суверенного Российского государства. «Регион» №3, 1999 год.С.52-55
Анискин А.А Институт прав человека как механизм этического регулирования PR- деятельности. Материалы третьей межвузовской студенческой конференции. Санкт-Петербург, 2003 год.
«Достоинство личности и права человека»
Прежде всего, следует дать определение тому, что же такое права человека. Права человека - понятие, характеризующее правовой статус человека по отношению к государству, его возможности и притязания в экономической, социальной, культурной и политической сферах. Также под правами человека понимаются нормы и принципы взаимоотношений между личностью и государством, обеспечивающие индивиду возможность действовать по своему усмотрению и получать определенные блага. Они возникают и развиваются на основе природы человека с учетом постоянно изменяющихся условий жизни общества; складываются объективно и не зависят от признания либо непризнания их государством; принадлежат индивиду от рождения; имеют неотчуждаемый, неотъемлемый характер, признаются естественными; являются непосредственно действующими; признаются высшей социальной ценностью; выступают необходимой частью системы права, определенной формой выражения её основного содержания; их признание, соблюдение и защита являются обязанностью государства. С точки зрения позитивного права1 источником легитимации прав человека являются различные международно-правовые документы.
Права человека рассматриваются как современное политико-правовое явление и в силу этого обычно не изучаются в историко-аналитическом срезе. Права человека также могут быть рассмотрены как определенная философская традиция или идея, проходящая через всю сознательную историю человечества. Они в таком понимании есть понятие более широкое, связанное с рефлексией философствующего сознания, направленного на определение места индивида в обществе, его взаимоотношений с властью и другими индивидами.
Особенность норм в области прав человека заключается в том, что они имеют, прежде всего, морально-философское содержание — это идеи и духовные ценности, принявшие форму права, которые становятся жестким нормативно-ценностным регулятором поведения людей, опосредуются через законы и правосудие и тем самым вводятся в позитивное право.
Права человека носят мононормный, синкретический характер. Нормы в области прав человека определяют ценности, причем ценности духовного, нематериального характера. Права человека, в отличие от чисто юридических норм позитивного права, могут быть определены как ценности, которые выступают в качестве нормы и одновременно критерия права, являются гарантией его нормального функционирования. Непроизводность прав человека, их первоосновность и автономность от государства отличают права человека от остального права.
Признание важности соблюдения и защиты прав человека - те ценности, которые лежат в основе современного общества. Подходы к правам человека основываются на понимании человеческого достоинства, в рамках которого каждый человек сознается, как равное другим и одинаково с ними ценное существо, обеспеченное некими неотъемлемыми правами.
Права человека являются правами, а не выгодами, обязанностями или привилегиями. Принцип соблюдения прав человека имеет приоритет перед любыми другими принципами. Кроме того, признание прав человека есть признание прав, изначально присущих человеческой натуре, то есть прав, которые не являются результатом принадлежности к какой-то определенной человеческой расе, социальной группе или религии. Чтобы претендовать на защиту прав человека, индивидуум не должен быть ничем другим, кроме как человеком или обладать чем-либо, отличающим его от других людей.
Генезис концепции естественных прав человека неотрывен от исторической динамики цивилизации. Представление о существовании единой для всех системы человеческого общежития присутствовало уже в первобытном обществе. Более того, как считают некоторые исследователи, в животном мире наблюдается согласование воли отдельных особей с волей и намерением целого, обратившееся уже в наследственную привычку, т.е. инстинкт. Присутствует своего рода кодекс инстинктивных правил поведения: нельзя, например, в играх по-настоящему бодать рогами, всерьез кусать друг друга или перебивать очередь2.
Непосредственное вычленение человека из этого мира происходило двояко: с одной стороны, человек инстинктивно копировал те протонормы поведения, которые он имел на более раннем этапе своего развития, с другой стороны, он наблюдал за окружающей его природой, отражающей идентичные образцы поведения.
Все естественное право уходит своими корнями в первобытную эпоху, является продуктом ее среды. Естественное право есть атавизм первобытного сознания, в нем оно обретает святость и оправданность, наделяется необходимой легитимностью.
Жить в согласии с природой, слиться с ней в единое целое, быть ею — естественное состояние первобытного человека, для него просто нет другой альтернативы в условиях резонирующего эффекта природы. Как отмечает профессор С.С. Алексеев, "обычаи тех исторических эпох потому и имели характер мононорм, что они интегрировали в нераздельное единство, в это целостное "моно" все возможные потенциальные средства регуляции и поддержки" . Таким образом, первобытное общество управлялось с помощью первичных форм биосоциальной регуляции.
Мононормы поглощают все формы жизни первобытного человека. Невозможно, например, выделить нормы религиозные, этические или юридические — все они есть биологические инстинкты и правила в отражении социализирующегося индивида и выражены в одних мононормах, единственный критерий которых заложен в мифологеме природы.
Создание и поддержание порядка из хаоса и против него — это основополагающий момент, который структурно конструирует чувство начала в нашем сознании . Созданная первобытным человеком мифическая картина мира в его сознании неотделима от природы. Он еще не дифференцирует себя: свое, человеческое, неотделимо от всего остального. Но, с другой стороны, это уже воспринимаемый, с нашей точки зрения, дискурсный порядок, независимо от того, конструирует или не конструирует его первобытный человек.
«Альтернативные подходы к проблеме защиты достоинства личности»
В последнее время все более и более актуальным становится вопрос об универсализме прав человека. Это естественно в контексте процессов, объединяемых общим понятием «глобализация». Осознавая, что идиологема прав человека являются западной по происхождению и, таким образом, выступает исторически обособленным теоретическим конструктом, представляется целесообразным исследовать вопрос о том, в какой мере данная этическая концепция является универсальной и, в особенности, в какой мере возможно выстраивание межкультурного диалога на ее основе. Это тем более актуально, если учесть, что современные социальные условия позволили возникнуть идее широкого практического использования прав человека как универсального теоретико-методологического, нравственного и правового инструмента.
Теоретико-методологические основания, на которых строится подход к данному понятию, в этих условиях становятся предметом активной дискуссии.
Аргумент, что права человека не являются открытием Запада, является общей характеристикой современных дискуссий по проблемам прав человека для участников с незападной ментальностью. Однако подобные аргументы часто отождествляют понятия прав человека и человеческого достоинства, которые в таком случае представляются, как равнозначные теоретические концепты.
Действительно, существует определенная теоретическая взаимосвязь между этими двумя понятиями. В то же время необходимо отметить и наличие достаточного числа концепций человеческого достоинства, которые не включают права человека, так как общественные институты, способствующие реализации человеческого достоинства, совершенно не зависят от идеи или практики прав человека.
Как уже было сказано, традиционному обществу чуждо понятие прав человека.. Права человека заменены синкретической мононормой, которая поглощает индивида. В то же время это не означает, что традиционное общество понимает под добром и злом что-либо отличное от понимания добра и зла на Западе. Просто в силу своего онтологического характера традиционное общество использует другие способы саморегуляции — мононормы, выражающие те же самые идеи, что и права человека. Так, Конфуций считал общим принципом взаимоотношений между людьми принцип — "не делай другим того, что не желаешь себе".
Другое дело об эффективности этих норм. Мононорма не подразумевает автономности воли людей. Воля направлена во внутреннее совершенствование индивида, его приближение к мононорме. Это приводит к закономерным последствиям — установлению так называемой восточной деспотии, при которой государство является своего рода отражением мононормного, тотального характера традиционного мировосприятия, становится тем целостным и неотъемлемым элементом жизни индивида, при котором последний не может существовать вне своей общины, группы. Отрыв от таких структур, их уничтожение ведет к разрушению онтологического восприятия, в том числе таких важных его составляющих, как целостность и всеобщность.
«Права человека, как их понимают на Западе, не существуют в традиционном обществе, они не сконструированы космологически, а, скорее всего, присутствуют, причем структурно неопределенно, в ценностной шкале традиционного общества. Они уже есть суть гармоничного человеческого существования. Они есть процесс бесконечного становления жизни, без определений, являющихся только обманом и абстракцией, которые скорее определяют структуру или даже сами себя, нежели жизнь в ее неповторимом качестве.»
Примечательной в этом плане представляется исследовательская практика, сложившаяся в литературе, издаваемой в исламском мире. Почти во всей современной арабской литературе, касающейся прав человека, можно найти описание основных прав, основывающихся на современных конвенциях и декларациях, после которых всегда следуют серьезные попытки проследить их генезис вплоть до основных текстов Корана.
Стандартным аргументом в этой обширной литературе является утверждение о том, что ислам установил некие универсальные фундаментальные права для человечества в целом, которые должны соблюдаться и уважаться при всех обстоятельствах, а также некие фундаментальные права для каждого человека на основании его статуса как разумного существа. В качестве крайне показательного примера данного подхода можно привести следующее высказывание: "Основные концепции и принципы прав человека с самого начала были реализованы в исламском законе" 39. Существует даже мнение, что современные доктрины прав человека просто копируют 1400-летние исламские традиции и идеи, однако, при более подробном рассмотрении, подобные утверждения представляются сомнительными.
Халид Исаки [Khalid М. Ishaque] доказывает, что "мусульмане постоянно занимались поисками путей и причин доверия друг другу, что современным языком мы называем "защитой прав человека"40. В то же время он заявляет, что термин "права человека" не может быть переведен на язык исламских церковных текстов, тем не менее именно права человека и лежат в самом ядре исламской доктрины. Ishaque даже составляет список из четырнадцати "прав человека", которые признаны и установлены исламом. Однако данные права, оказывается, гарантируются только правителям и крупным собственникам, а не являются всеобщими правами. В выдержках из текстов Корана, которые цитируются в виде доказательств реального существования права на защиту человеческой жизни, на самом деле лишь угадывается требование "не убий" и постулат о неприкосновенности жизни. При более детальном рассмотрении право на правосудие оказывается просто обязанностью правителей вершить суд. Право на свободу является простейшей обязанностью не порабощать несправедливым образом. Экономические права оборачиваются обязанностями зарабатывать себе на проживание и на удовлетворение простейших потребностей, а смысл так называемого права свободы выражения заключается в обязанности говорить правду. Таким образом, "права" являются не обязательствами перед другими, а всего лишь обязанностью удовлетворять потребности правителей. Мусульмане регулярно и с большим упорством провозглашают по отношению ко всем правоверным уважение и равенство, но основой для подобных утверждений являются гарантированные обязанности, а не права человека.
Маджид Кхадури [Majid Khadduri] утверждает, что существует пять прав, гарантированно обеспеченных людям исламом: права на персональную безопасность, уважение репутации, равенства, братства и правосудия41 . И вновь хотелось бы привести небольшое доказательство того, что ислам использует эти понятия права, изначально подразумевая, что права — это обязанности, которые не коррелируются с правами. Khadduri заявляет, что "права человека в Исламе — привилегия Аллаха, потому что власть, в конечном счете, принадлежит ему" . "Права человека", которые являются не правами людей, а привилегиями Бога — это нонсенс.
«Специфика морального и правового регулирования общественных отношений»
Право и мораль могут рассматриваться, как самостоятельные, нормативно-регулятивные институты, каждый из которых имеет свою особую ценность. Более того, по природе и происхождению они вообще находятся в различных плоскостях. Однако главной их общей чертой является то, что и право, и мораль являются нормативными формами регуляции человеческой деятельности.
Несмотря на множество вариантов такой регуляции, все они обладают определенными общими чертами: Объект регуляции, в качестве которого выступает индивидуально-массовое поведение, которое должно быть организовано определенным образом. Естественно, что не всякое поведение может быть объектом нормативной регуляции. Во-первых, должна существовать потребность в определенных формах поведения. Во-вторых, общественно необходимые действия, вполне обеспеченные иными способами детерминации не нуждаются в том, чтобы к ним особо обязывали человека. В-третьих, поведение может регулироваться нормативным способом только в том случае, если оно поддается типизации, то есть, если во множестве сходных, но не тождественных ситуаций от индивида требуется в принципе одинаковое по содержанию действие. Соответственно, любое индивидуальное или массовое действие, имеющее однократный характер или обладающее уникальными, неповторяющимися особенностями, не может регулироваться нормативным способом.
Многократно повторяющееся в общественной жизни составляет один из важнейших её аспектов, образуя условия для воспроизводства форм социального бытия и обеспечения преемственности культуры. Вычленение данного аспекта из многообразных проявлений общественной жизни и формирование соответствующих правил поведения является результатом длительной общественной практики. На заре истории человечества, во времена, когда формировались первые нормативы, такое абстрагирование повторяющегося и его абсолютизация приводили к тому, что общественная жизнь вообще воспринималась как нечто непреходящее, а историческое прошлое переживалось, как постоянно присутствующее в настоящем. Общепринятые нормы поведения мыслились как существующие исконно и неизменные. Консервативность такого мышления явилась необходимой ступенью в процессе формирования идеи должного миропорядка как чего-то устойчивого, правильного в противовес изменчивой и полиморфной обыденной практике.
Общественное поведение, представляющее собой громадную совокупность внешне разрозненных, но подпадающих под единое правило поступков множества индивидов, совершаемых в разное время и на протяжении длительного периода, иногда смены многих поколений, составляют обычай. Обычай - сторона, аспект самых сложных структур общественного действия (его простейшая сторона - повторяющееся и элементарное). Таков первый момент нормативной регуляции - то, что подвергается контролю, понуждению или запрету, к чему человека приучают или что в нем воспитывают.
Далее, сюда же входит сам способ понуждения человека к исполнению нормы. Этот способ включает самые разные формы воздействия общества на индивида. Интериоризация этих форм внешнего воздействия приводит к тому, что и сам индивид начинает управлять своим поведением, ориентируясь на общую норму. Здесь необходимо различать, с одной стороны, более или менее непосредственно воспринимаемые механизмы эмоционального и волевого воздействия извне и, с другой стороны, вычленяемые лишь аналитически формы долженствования, тех специфических общественных отношений, которые образуются в структуре нормативной регуляции. Необходимость такого различения особенно ощутима при анализе нравственности, где необходимость исполнения человеком своего долга не сводится к подчинению внешнему давлению ближайшей общности, а требование личной мотивации может быть выражено в самых разных формах психического переживания. Кроме того, всякая форма регуляции предполагает определенные формы сознания. Всякая норма поведения существует не только в виде общепринятого обычая, совокупности совершаемых множеством людей действий, и не только в виде тех механизмов принуждения, которые общество осуществляет в отношении своих членов, но и в виде представлений о должном - мыслимых, произносимых вслух или записанных правил, предписаний и запретов, принципов, оценок и т. д.. Степень развития и формы фиксации нормативного сознания могут быть самыми различными. Предписания и оценки могут быть оформлены в виде официально санкционированных законов, а могут существовать в основном лишь в общественном мнении и убеждениях индивидов; они могут быть отчетливо выражены в развитых системах нормативных представлений (в кодексах норм или в совокупности общих принципов), и, напротив, никем не формулироваться словесно; они могут переживаться лишь эмоционально и всплывать в сознании людей лишь в конкретных житейских ситуациях. Существуя в специфических общественных формах сознания, нормы вместе с тем преломляются особым образом в сознании индивида (который может не только знать, принимать и признавать общественную норму, но и самостоятельно формулировать для себя максиму личного действия). Эти три стороны нормативной регуляции в своем взаимодействии образуют механизм её функционирования. Действия людей, общественное поведение являются одновременно исходной точкой и конечным результатом процесса регуляции. С одной стороны, в массовом поведении образуются устойчивые, типичные формы действия, которые затем могут стать эталоном для каждого индивида в отдельности. Но поскольку фактически практикуемые формы общественного поведения могут не во всем совпадать с теми общественными требованиями, которые к ним предъявляются, они выступают как исходный материал, который необходимо ещё преобразовать в нужную форму. С другой стороны, массово-индивидуальное поведение выступает как результат действия нормативной регуляции, как деятельность, в той или иной мере организованная, упорядоченная и приведенная к должной форме. Это одновременно и два разных состояния общественного поведения (этапы его развития), и два разных аспекта, в которых выступает одно и то же состояние общественных нравов (в которых можно усмотреть уже достигнутый уровень социальной культуры и вместе с тем - явления, не совпадающие с содержанием предъявляемых людям требований).
« Этические императивы и нормотворчество в морали и праве»
Единого правопонимания в теории права нет. Общее во всех теориях права то, что они рассматривают право, во-первых, как социальный институт, как элемент структуры общества, а, во-вторых, право рассматриваются как средство регулирования поведения, как институт, фиксирующий порядок в обществе, порядок в отношениях между людьми.
Всё множество вариантов правопонимания можно свести к 3 основным типам (концепциям правопонимания): 1. нормативное правопонимание; 2. социологическое; 3. нравственное. Эти концепции и раскрывают сущность права. С точки зрения нормативного правопонимания право - это система норм, система общеобязательных правил поведения, установленных государством. Такое правопонимание наиболее распространенно в силу его простоты, формального подхода к праву. В данном случае право определяется по внешним признакам: все то, что исходит от государства, считается правом. С точки зрения социологического подхода право коренится в природе общественных отношений. Право представляет собой определенную сторону общественной жизни, т. е. в расчет берется т. н. "живое", действующее право. Право в данном случае понимается как форма и порядок общественных отношений. В нормативном правопонимании первичной структурной единицей права считается норма права, а в социологическом правопонимании - это правоотношения. Суть социологического правопонимания может быть сведена к следующему: в процессе своей обычной жизнедеятельности люди вступают в различные отношения, которые изначально являются правовыми. Типичные общественные отношения становятся нормами права. Следовательно, социологическое правопонимание характеризуется разделением права и закона. Право существовало до закона, помимо него. Право здесь понимается, прежде всего, как субъективное право, т. е. возможности, имеющиеся у одного лица, мера возможного поведения лица. Нравственное правопонимание пытается дать содержательную характеристику права. В рамках нравственного понимания право выступает как система норм, но не всяких, а норм, отвечающих определенным положительным критериям. Только справедливые нормы, или нормы, выражающие степень свободы общества, могут быть признаны правовыми. Главным моментом в праве при таком подходе являются принципы права (а не нормы или правоотношения). Каждый из типов правопонимания по-своему выражает правовую действительность. В праве мы обнаружим и нормы, и отношения, и идеи. В общественном сознании на каждый момент присутствуют все эти типы правопонимания. Операциональное определение права можно сформулировать следующим образом: Право - это система общеобязательных, формально-определенных норм, установленных или санкционированных государством, выражающих меру свободы и ответственности в обществе, являющихся регулятором общественных отношений и поддерживаемых силой государственного принуждения. Можно выделить следующие объективные свойства права: нормативность; общеобязательность; принудительность; формальная определенность; системность; динамизм и стабильность; реальная применимость. Нормативность права означает, что право в своей значительной части состоит из норм, из общих правил поведения. Нормативность показывает, что право вбирает в себя, фиксирует отношения, нормальные для данного общества, принятые в нем. Нормы права - это общеобязательные правила поведения. Общеобязательность означает, что нормы права распространяются на всех лиц, попавших в сферу действия права, независимо от того, как они к этим нормам относятся. Принудительность означает, что если субъект добровольно не исполняет требования норм права, то он может быть принужден к исполнению этих норм с помощью насилия. Формальная определенность означает, что содержание права должно быть выражено в определенной форме. Эти формы являются внешними проявлениями права. Именно формальная определенность дает возможность праву устанавливать границу поведения. Системность означает, что в праве все правовые явления взаимосвязаны, действие одних норм права влечет за собой действие других. Системность означает, что все правила четко разделимы, но при этом согласованы друг с другом; понять содержание правовой нормы можно, только применяя ее в комплексе, в совокупности с другими нормами. Динамизм и стабильность показывает взаимосвязь права и регулируемых общественных отношений. Общество постоянно меняется, право же призвано вносить стабильность в жизнь общества. Стабильность права означает его устойчивость, относительное постоянство. Но вместе с тем право предоставляет возможности развития, позволяет учитывать новые отношения, появляющиеся в обществе - в этом проявляется его динамизм. Динамизм права - это его изменчивость, способность меняться в зависимости от меняющихся условий общественной жизни. Реальная применимость права означает, что оно должно соответствовать условиям жизни и уровню развития общества, отношения в котором оно регулирует.
В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к формированию нормы права. Эти пути таковы:
Санкционирование обычаев. Государство санкционирует, берет под свою защиту определенные обычаи. В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения.
