Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие спора о праве 11
1.1. Предпосылки спора о праве 11
1.1.1. Социальные предпосылки спора о праве 11
1.1.2. Юридические предпосылки спора о праве 18
1.2. Юридическая природа спора о праве 30
1.2.1. Современные концепции спора о праве 30
1.2.2. Спор о праве как конфликт волеизъявлений 46
Глава 2. Значение спора о праве в исковом производстве .64
2.1. Соотношение спора о праве и иска 64
2.2. Соотношение спора о праве с регулятивными, охранительными и процессуальными правоотношениями в исковом производстве 82
Глава 3. Выявление спора о праве в неисковых производствах 123
3.1. Теоретические подходы к критерию деления гражданского судопроизводства на виды 123
3.2. Спор о праве в особом производстве 127
3.3. Спор о праве в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений 142
3.4. Спор о праве в приказном производстве 156
Заключение 166
Библиографический список использованной литературы
- Социальные предпосылки спора о праве
- Юридические предпосылки спора о праве
- Соотношение спора о праве с регулятивными, охранительными и процессуальными правоотношениями в исковом производстве
- Спор о праве в особом производстве
Введение к работе
Актуальность исследования обусловливается фундаментальностью категории «спор о праве», ее большим теоретическим и практическим значением, но не смотря на сказанное, с момента принятия Конституции РФ и новых процессуальных кодексов не было ни одного монографического исследования этой категории.
Исследования советского периода основывались на идеологии, в фундаменте которой можно выделить две фразы: «Право ничто без аппарата принудительного осуществления» и «Процесс есть форма жизни закона». Первая фраза была основным идеологическим аргументом против теории охранительных правоотношений, вторая - в пользу зависимости процессуального права от материального. Результатом сложившейся ситуации стало рассмотрение спора о праве сквозь призму правонарушения и необходимости защиты субъективного права.
Следует отметить и, ставший аксиоматичным в тот период, тезис о бесконфликтном развитии социалистического общества, о том, что в нем отсутствуют антагонистические противоречия, что, в принципе, позволяло в перспективе предположить возможность исчезновения споров о праве, да и самого права.
Современная юриспруденция исходит из самостоятельной роли гражданского процесса, большое развитие получила и теория охранительного права. Таким образом, в современных условиях, отказ от идеологии советского периода привел к необходимости пересмотреть некоторые положения категории «спор о праве» и привести их в соответствие с современными взглядами.
Кроме изменения идеологии, следует отметить и произошедшие за последнее время существенные изменения процессуального законодательства и практики его применения. Применительно к рассматриваемому вопросу, здесь можно выделить дискуссию о видах производств в гражданском процессе, различный подход арбитражных судов
и судов общей юрисдикции к проблеме юридической заинтересованности.
Исследование спора о праве позволяет, если и не решить указанные проблемы, то, по крайней мере, существенно добавить аргументацию в пользу (или против) какой-либо точки зрения.
Уровень разработки темы. Доктринальные представления о споре о праве прошли довольно длительный процесс эволюции от простого осмысления существования данной категории и ее юридической значимости, до построения сложных конструкций, объясняющих ее сущность.
Эта категория обращала на себя внимание еще дореволюционных процессуалистов. Однако комплексных исследований в этот период проведено не было. Обращалось внимание лишь на отдельные вопросы, связанные с ней: отграничение спора о праве в юридическом смысле от спора в бытовом понимании (В.Л. Исаченко); описание механизма возникновения спора о праве (Е.А. Нефедьев).
По настоящему острая дискуссия вспыхнула во второй половине XX века. Первым, из советских ученых, уделившим внимание этой категории следует считать Н.Б. Зейдера (Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов, 1965). После появились диссертации М.Д. Матиевского и П.Ф. Елисейкина, а также ряд монографий, среди которых следует особо отметить книгу И.М. Зайцева «Сущность хозяйственных споров».
Начиная с 90-х годов 20 века, категорию спор о праве стали рассматривать представители общей теории права. Постепенный отказ от примата коммунистической идеологии привел к тому, что к ее рассмотрению стали подходить с позиций социологии и философии. Появились монографии, авторского коллектива под руководством В.Н. Кудрявцева «Юридический конфликт: сферы и механизмы» (М., 1994); «Юридический конфликт: процедуры разрешения» (М., 1995) и работы Ю.А. Тихомирова «Юридическая коллизия» (М., 1994); «Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие» (М., 2003). Все это позволяет согласиться с
тем, что наметился переход к созданию общей теории конфликта (Ю.А. Тихомиров).
Разработки юридического конфликта, проделанные в общей теории права, направлены, в основном на изучение его социальной сущности и, несомненно, должны учитываться при рассмотрении специальных вопросов гражданского процесса.
В современной науке гражданского процесса исследования спора о праве проводятся, в основном, через призму его соотношения с иском (Н.К. Мясникова, Т.А. Григорьева). Однако, несмотря на, несомненно, возросший интерес, эта категория и по сей день в процессуальной литературе очень часто рассматривается как достаточно условная или просто отождествляется с иском или спором в бытовом понимании. При этом положительной является наметившаяся в последнее время тенденция рассматривать проблему понимания спора о праве в качестве одной из глобальных проблем гражданского процесса (А.Н. Балашов).
Изложенные выше проблемы предопределили выбор в качестве объекта исследования категорию спор о праве.
Цели и задачи исследования. Целью исследования категории спор о праве состоит в комплексном изучении теоретических и практических аспектов ее применения в науке гражданского процесса, гражданском процессуальном законодательстве и практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Для достижения этой цели в диссертации решаются такие задачи как:
определение сущности социального конфликта,
определение процесса перехода социального конфликта в спор о праве,
определение юридической сущности спора о праве,
выработка понятия спора о праве,
определение юридических предпосылок возникновения спора о праве,
рассмотрение процесса перехода спора о праве в плоскость процессуальных правоотношений,
определение соотношения спора о праве с такими категориями как иск, процессуальное правоотношение, юридическая заинтересованность,
выявление критериев разделения видов судопроизводств.
Информационной базой исследования послужили некоторые нормы позитивного права, работы таких ученых-правоведов как М.А. Викут, М.А. Гурвич, И.М. Зайцев, Н.Б. Зейдер, П.Ф. Елисейкин, О.В. Исаенкова, А.Н. Кожухарь, Е.А. Крашенинников, Е.Г. Лукьянова, М.Д. Матиевский, Е.Я. Мотовиловкер, Н.К. Мясникова, Г.Л. Осокина, В.Н. Протасов, Н.А. Рассахатская, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот, А.Т. Боннер, Ю.А. Попова, а также работы таких ученых-социологов, посвященные социальной природе конфликтов: Е.М. Бабосов, А.В. Дмитриев.
Методы исследования. Основным методом диссертационного исследования является метод материалистической диалектики: рассмотрение спора о праве проводится в неразрывной связи с теми фактическими основаниями, из которых он возникает, а также на основе анализа процесса перехода социального конфликта в спор о праве, спора о праве - в плоскость процессуальных правоотношений и его последующего разрешения.
Для получения конечных выводов использовались методы формальной логики: сравнение, анализ, синтез, дедукция, индукция, аналогия.
Теоретическая значимость. Исследование спора о праве позволяет высказать доказательственные соображения относительно вопроса о реализации субъективного гражданского (в широком смысле) права, предмета судебной деятельности (объекта процессуальных правоотношений) в исковом производстве, предпосылок возникновения гражданского процесса и процессуального права, критериев отграничения одного вида судопроизводства от другого.
Также предлагаемое исследование способствует разъяснению проблем, существующих в теории права относительно существования регулятивных и охранительных прав и правоотношений (как-то - обоснованность разделения
всех прав и правоотношений на два указанных вида, основания и последствия такого разграничения), а также соотношения последних со спором о праве. В результате диалектического подхода к исследованию категории спор о праве демонстрируется его роль в гражданских процессуальных правоотношениях и влияние, оказываемое им на эти правоотношения.
Исследование категории спор о праве позволило автору предложить варианты решения и других проблем гражданского процессуального права. Так, сущностные особенности иска, как процессуальной категории не могут быть достаточным образом объяснены в отрыве от категории спор о праве, поскольку именно на разрешение спора о праве и направлен иск. Исходя из их взаимосвязи, необходимо рассматривать структуру иска, проблему его изменения, проблему права на иск в материальном и процессуальном смыслах, а также проблему «внешнего тождества».
Уяснение соотношения материально-правовой сущности спора о праве и его процессуального значения позволило сформулировать сущность таких институтов как отказ от иска, признание иска, мировое соглашение.
Выводы диссертации могут быть использованы в дальнейшей разработке проблем наук гражданского процесса, арбитражного процесса, гражданского права, теории государства и права.
Практическая значимость исследования спора о праве заключается в:
Разработке оснований для оставления иска без рассмотрения.
Разработке практических аспектов юридической заинтересованности.
Разработке алгоритма процесса доказывания.
4. Разработке критериев отграничения видов производств и методов
определения надлежащего производства по заявленному требованию.
На основе исследования разрабатываются рекомендации по совершенствованию текущего законодательства и практики рассмотрения гражданских дел.
Выводы работы могут быть использованы в преподавании курсов
гражданского процессуального и арбитражного процессуального права России, гражданского права и теории государства и права, а также для оптимизации действующего законодательства и практики его применения.
В результате исследования получены следующие обладающие элементами научной новизны положения, выносимые на защиту:
1. Возникновение спора о праве предопределено характером
субъективного материального права, которое, по общему правилу, может
быть реализовано либо действиями должника, либо в принудительном
порядке.
Равенство правоспособности субъектов гражданско-правового регулирования в данном случае не имеет значения, поскольку даже в случае, если бы правоспособность управомоченного была ниже правоспособности обязанного лица, первый, все равно, мог бы собственными действиями, помимо воли обязанного, удовлетворить свой интерес.
2. В ходе исследования было выработано определение спора о праве как
объективно выраженного противоречия волеизъявлений двух сторон,
состоящего из носящего
юридический характер требования одной стороны (адресант), которому противостоит правовое положение второй стороны (адресат), препятствующее фактическому удовлетворению этого требования. Под правовым положением понимается факт-состояние лица в качестве субъекта права, согласно которому применение принуждения в отношении него возможно только с санкции государственных органов.
Аргументируется положение, что целью судебной деятельности в исковом производстве является разрешение спора о праве между истцом и ответчиком. Защита права выступает здесь в качестве частного следствия разрешения спора о праве, который может, как наступить (удовлетворение иска), так и не наступить (отказ в удовлетворении иска).
Спор о праве является единым и единственным объектом для всех процессуальных правоотношений, возникающих в процессе рассмотрения
дела в исковом производстве. Именно благодаря существованию этого единого объекта все процессуальные правоотношения в исковом производстве образуют единую систему.
5. Обосновывается ошибочность рассмотрения принуждения и
правоприменения в качестве характеристик охранительного
правоотношения, поскольку при таком подходе невозможно выделение
подобных правоотношений в отдельную группу и их обособление от
процессуальных правоотношений.
6. Обосновывается необходимость введения в теорию гражданского
процессуального права категорий:
I. Предмет защиты - регулятивное правоотношение.
П. Предмет реализации - охранительное правоотношение.
Их введение позволяет упростить процесс доказывания и обоснования принятого решения, а также, в перспективе, стать теоретической основой ускорения гражданского судопроизводства, в случае введения институтов частичного и промежуточного решений.
7. Обосновывается недопустимость отказа в принятии искового
заявления и/или прекращения возбужденного судопроизводства по мотиву
отсутствия у истца материальной заинтересованности.
Обосновывается ошибочность рассмотрения спора о праве в качестве критерия отграничения (демаркационного критерия) одного вида гражданского судопроизводства от другого. Таким критерием может быть признан только объект процессуальных правоотношений, возникающих по конкретному производству.
Предлагаются критерии отграничения спора о праве от спора о факте в особом производстве.
Спор о факте имеет место, когда возникают сомнения в достаточности доказательств, представленных заявителем в подтверждение своего требования.
Спор о праве имеет место, когда правовое положение
постороннего лица противоречит заявленному заявителем требованию.
При этом обосновывается, что наличие спора о факте не препятствует рассмотрению дела в порядке особого производства.
10. Предлагаются критерии выявления спора о праве в производстве по
делам, возникающим из публичных правоотношений.
Спор о праве имеет место если:
1. Отмена обжалуемого ненормативного акта влечет за собою утрату или
изменение у лица, не являющегося заявителем, возникших из этого акта
гражданских прав, или
2. Обжалуемый акт издан органом публичной власти в рамках
реализации гражданской правоспособности в гражданских (в широком
смысле) правоотношениях.
Наличие спора о праве препятствует рассмотрению дела в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.
11. Обосновывается ошибочность законодательного выделения
приказного производства в самостоятельный вид производства. Такое
производство необходимо рассматривать как вид искового производства.
Научная новизна. В работе обосновывается новая концепция спора о праве, предлагаются новые аспекты анализа проблемы, позволяющие более полно раскрыть его юридическую
природу. Предлагаемый подход к рассмотрению вопроса о сущности спора о праве, в отличие от концепций, построенных на идеологических предпосылках советского периода (о которых говорилось в самом начале настоящей работы), рассматривает спор о праве безотносительно к обоснованности заявленного требования. Указанная особенность позволила построить концепцию спора о праве, которая может быть применена ко всем видам (согласно процессуальной классификации) исков, а также независимо от их обоснованности или необоснованности. Также авторский подход позволил предложить методику выявления спора о праве в неисковых производствах.
В ходе исследования выявлена закономерная связь между спором о праве и рядом институтов гражданского процесса (иск, процессуальное правоотношение и др.), гражданского права (регулятивное правоотношение, охранительное правоотношение). Разработанный подход позволил дать новую теоретическую интерпретацию ряда актуальных научных и практических проблем современного гражданского процессуального права (юридическая заинтересованность, виды судопроизводств), гражданского права и общей теории права.
Апробация результатов исследования. Некоторые положения диссертации нашли отражение в публикации статей и обсуждении на конференциях Волгоградского государственного университета, Саратовской государственной академии права и совместной конференции 15 арбитражного апелляционного суда и Северо-кавказской академии государственной службы.
Социальные предпосылки спора о праве
В литературе отмечается, что юридический конфликт является вторичным, производным от конфликта социального1. Исходя из этого рассмотрение спора о праве необходимо начинать с ответа на вопрос о том, что же представляет собой социальный конфликт?
В социологии вопрос о сущности социального конфликта не нашел однозначного разрешения. Одни говорят, что конфликт существует уже при наличии противоположности, несовместимости, несоответствия интересов (Р. Дарендорф, Дж. Бернард, К. Боулдинг, Л. Крисберг). Другие видят конфликт там, где несовместимость предполагает противоборствующие типы поведения (Л. Козер, М. Крозье). Третьи за основу берут лишь поведенческий аспект рассматриваемого процесса (Э. Гидденс, М. Дойч)2.
Одно лицо может молча уступать все свои блага другому, мириться со всем происходящим и при этом не сказать ни слова против, ни сделать жеста вопреки воле противника. Если исходить из того, что конфликт — это проявление объективных или субъективных противоречий, выражающееся в противоборстве сторон3, то такую ситуацию никак нельзя назвать конфликтом, поскольку здесь «угнетаемое лицо» объективно никак не проявляет своей позиции, противоречащей позиции другой стороны и не вступает в противоборство с ней. Также очевидно, что конфликт может иметь место, когда лицо ошибочно считает свои права и интересы нарушенными.
Так, под конфликтом предлагалось понимать предельный случай обострения социальных противоречий, выражающийся в многообразных формах борьбы между индивидами и различными социальными общностями, направленной на достижение экономических, социальных, политических, духовных интересов и целей, нейтрализацию или устранение действительного или мнимого (именно мнимого. — Н.М.) соперника и не позволяющей ему добиться реализации его интересов1.
В связи с этим следует согласиться с тем, что определение социального конфликта необходимо выводить из категорий противоборства (борьба, столкновение) и противоречия (противоположность, несовместимость) вместе взя-тых , также с тем, что для возникновения конфликта нужно, чтобы несогласие было объективировано в виде определенного поведения (поступков, действий). В противном случае конфликт не будет иметь места".
Правомерно рассматривать социальный конфликт как процесс, но нельзя видеть его сущность только в том, что противоборствующие стороны ищут возможность помешать друг другу достичь определенной цели, предотвратить удовлетворение интересов соперника или изменить его взгляды и социальные позиции . Представляется, что главной целью участников конфликта является удовлетворение собственного интереса".
Изложенное позволяет сделать вывод, что социальное содержание конфликта состоит в поведении двух или более лиц, направленном друг против друга. Причем такое поведение не обязательно должно выражаться в активных действиях. Для возникновения конфликта во многих случаях достаточно и бездействия (уклонения от ответа на требование) или простого положения, которое само по себе мешает противной стороне удовлетворить собственный интерес. Однако при определении конфликта в любом случае необходимо принимать во внимание поведение, как минимум, двух, а не одной из сторон взаимодействия. Именно через такое отношение субъектов любой конфликт выражается вовне как определенное социальное явление.
Судя по всему (если верить истории про Каина и Авеля), социальные конфликты сопровождают человечество с момента его появления на земле1. Какие же причины кроются в основании социальных конфликтов? Н.И. Матузов отмечает, что активность питается правильно понятыми ин-тересами, а последние — потребностями . Общество — под каким бы углом зрения мы на него не смотрели, представляет собой совокупность индивидов, соизмеряющих свою активность как с существующими социальными законами, так и со своими внутренними убеждениями. С возникновением государства индивиды должны согласовывать свои поступки с его интересами. Поэтому на современном этапе можно выделить триаду интересов «личность» — «общество» — «государство» .
Интерес, будучи осознанной необходимостью поиска блага для удовлетворения потребности, сам по себе потребность не удовлетворяет. Он является побудителем к определенным действиям, а потребность способно удовлетворить благо, ради получения которого субъект вступает в различные социальные связи. Однако в то время как благо может принадлежать только одному, на него могут претендовать несколько лиц. В этом случае их интересы будут сталкиваться, а это способно породить социальный конфликт .
Соотнося между собой конфликт и противоречие, И.М. Зайцев пришел к обоснованному выводу, что противоречие как универсальная социально-философская категория проявляется при определенных условиях в деятельности конкретных лиц как конфликт .
Следует согласиться с тем, что объективные общественные противоречия служат основной причиной возникновения социальных конфликтов. Однако нельзя забывать и о существовании человеческого фактора . 3. Фрейд отмечал: «Надо считаться с тем фактом, что у всех людей имеют место деструктивные, то есть антиобщественные и антикультурные тенденции, и у большого числа лиц они достаточно сильны, чтобы определить собою их поведение в человеческом обществе» . Кроме того, люди не имеют спонтанной любви к труду, а до-воды разума бессильны против их страстей .
На зависимость возникновения спора о праве от субъективной настроенности его субъектов уже неоднократно обращалось внимание в процессуальной литературе". Это подтверждает и анализ судебно-арбитражной практики Волгоградской области , который показал, что влияние указанного фактора достаточно ощутимо по большому количеству дел. Особенно четко он проявляется при рассмотрении дел, одной из сторон по которым выступают лица, освобожденные от уплаты госпошлины. Так, согласно подп. 19 п. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, а также мировыми судьями, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в суды общей юрисдикции, а также к мировым судьям, в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и общественных интересов. Аналогичная норма применительно к арбитражному судопроизводству закреплена в подп. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ.
С момента своего принятия данные нормы не получили единообразного толкования даже в рамках одного суда. Одни судьи считали, что они освобождают органы публичной власти от уплаты государственной пошлины не только в случаях предъявления ими исков, но и в случаях удовлетворения исков, заявленных против них. Кроме того, достаточное распространение получила точка зрения, согласно которой указанные органы освобождаются от уплаты пошлины по всем искам, заявленным ими или против них, а не только по заявленным ими в защиту государственных и общественных интересов.
Однако с принятием Высшим Арбитражным Судом РФ Информационного письма от 13 марта 2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» ситуация в данном направлении значительно улучшилась. При этом следует отметить, что аналогичное по сути указание Верховного Суда РФ не возымело такого эффекта и фактически было проигнорировано нижестоящими судами.
Можно с большой долей вероятности говорить о том, что социальные конфликты трансформировались в юридические следующим образом. На начальном этапе существования человечества они не могли возникнуть в силу общности интересов. Социальные предпосылки конфликтов стоит видеть в осознании своего «я» отдельными индивидами. Как только это произошло, человечество столкнулось с новым явлением — социальным конфликтом и с необходимостью его разрешения.
Юридические предпосылки спора о праве
Право, по своей сути, направлено на устранение социальных конфликтов, да и сами конфликты следует рассматривать в качестве предпосылки позитивного права2.
Однако, как видим, правовое регулирование не смогло полностью устранить конфликты. Напротив, они изменяются как в количественном, так и в качественном отношении (с развитием экономики появляются новые виды юридиче-ских конфликтов ). Возникает вопрос: почему это происходит? Ведь, казалось бы, урегулированность социальных отношений правом должна была привести и к исчезновению самих конфликтов. Именно этот вопрос и стал краеугольным камнем современной юриспруденции. Почему, несмотря на совершенство и разработанность, ни одна правовая система не способна устранить конфликты? Ведь, казалось бы, право, возникнув из социальных отношений, должно соответствовать их сущности и отражать интересы их участников, а следовательно, и предотвращать юридические конфликты. Представляется, что дело здесь не только и не столько в социальных противоречиях и в человеческом факторе, сколько в сущности правового регулирования. Как известно, правовое регулирование общественных отношений осуществляется главным образом через механизм субъективных прав и юридических обязанностей . В случае, если социальный интерес попадает в сферу правового регулирования, для его удовлетворения субъект обязательно должен вступить в правоотношение .
Представляется, что именно в сущности этого предложенного алгоритма удовлетворения юридического интереса необходимо искать предпосылки возникновения юридических конфликтов, в том числе и споров о праве.
Давно было замечено, что проблемная ситуация тесно связана с актуальными или потенциальными потребностями человека, в том числе со стремлени-ем обеспечить их беспрепятственное удовлетворение". Поскольку юридические потребности могут быть удовлетворены посредством реализации субъективного права, постольку внимание привлекает дискуссия о том, чьими действиями удовлетворяется интерес управомоченного лица. Ведь, как было показано выше, юридические конфликты в первую очередь связаны с категорией интереса.
Одни авторы считают, что интерес, заложенный в субъективном праве, удовлетворяется поведением самого управомоченного (далее — теория активного субъективного права). Другие полагают, что такой интерес удовлетворяется посредством соответствующего поведения обязанного лица (теория пассив- ного субъективного права). Третья точка зрения объединяет две предыдущие (смешанная теория субъективного права)1.
Как представляется, ни одна из приведенных концепций не может быть полностью принята или отвергнута. В каждой из них есть положения, с которыми можно согласиться, и ряд утверждений, вызывающих возражения.
Анализируя сущность субъективного права, Б.Л. Назаров задает резонный вопрос: Во имя чего создается субъективное право? Ответ на него, по мнению автора, состоит в том, что субъективное право создается во имя обеспечения для его носителя возможности осуществления определенного поведения .
Однако возникает другой вопрос: благодаря чему обеспечивается возможность такого поведения? Ответ на него мы находим у Ю.К. Толстого, предлагающего рассматривать субъективное право как закрепленную за управомо-ченным в целях удовлетворения его интересов возможность определенного поведения в данном конкретном правоотношении, обеспеченную возложением обязанностей на других лиц . Из этого следует, что возможность определенного поведения управомоченного обеспечивается поведением лица обязанного. Очевидно, что, хотя субъективное право в подавляющем большинстве случаев и реализуется без апелляции к поведению обязанных лиц, без приведения в действие государственного принуждения, спорной является позиция, согласно которой самоцелью субъективного права выступает возможность осуществления определенного поведения его носителем4.
Нетрудно заметить, что все авторы, говоря о реализации права, так или иначе говорят не о действиях управомоченного лица, а о действиях лица обязанного5. Так, B.C. Толстой в подобных случаях заменяет термин «реализация права» на термин «исполнение обязанности»: «Нельзя говорить об исполнении, когда обязанность прекращается без каких-либо положительных действий со стороны лица, на которое она возложена»1.
Следует обратить внимание и на позицию Ю.К. Толстого, который, критикуя теорию пассивного субъективного права О.С. Иоффе, писал, что при предложенном им понимании субъективного права невозможно разграничить содер-жание права и обязанности . Рассматривая точку зрения Н.Г. Александрова (смешанная теория), он пишет, что и вторая, и третья возможности (возможность требовать известного поведения от других лиц, возможность прибегнуть к содействию принудительной силы государственного аппарата) вполне охватываются первой (возможность собственного поведения). Как в тех случаях, когда управомоченный требует от обязанного лица совершения предписанных ему действий, так и в тех, когда управомоченный обращается за содействием к аппарату государственного принуждения, действует он сам, а не кто-либо другой. Поэтому вторая и третья возможности, как и первая, являются мерой возможно-го поведения самого управомоченного лица". При этом автор совершенно не замечает того очевидного факта, что действия, направленные на исполнение обязанности, в то же время направлены и на реализацию права, поскольку с исполнением обязанности прекращает свое существование и право, которому корреспондировала эта обязанность (п. 1 ст. 408 ГК РФ). А требование известного поведения от обязанного лица, как правило, никак не воплощается в реальности (является юридической фикцией) и действует в виде правового запрета не отступать от возложенных обязанностей. Как правило, управомоченный ничего не может требовать от обязанного до наступления срока исполнения (исключение составляют случаи, когда срок исполнения определяется требованием управомоченного). Если же срок исполнения наступил, а исполнение не предоставлено, мы имеем дело с правонарушением.
Соотношение спора о праве с регулятивными, охранительными и процессуальными правоотношениями в исковом производстве
Теория регулятивного и охранительного права, отвергаемая некоторыми учеными, в настоящее время, вопреки упрекам в тупиковости, развивается и приобретает новых сторонников. Целесообразность ее принятия нам видится в том, что она, по сравнению с классической теорией, позволяет более точно описать механизм движения правоотношения в случае правонарушения.
Что происходит с правоотношением в случае правонарушения? По мнению В.Н. Протасова, права и обязанности, возникающие при правонарушении, не образуют нового правоотношения, поскольку в нем остаются те же субъекты; это отношение не опосредует мер государственного принуждения, в нем нет места правоприменению и реализовано оно может быть только на добровольной основе1.
Такой подход представляется спорным по следующим основаниям. Во-первых, не во всех случаях состав субъектов правоотношения совпадает до и после правонарушения. Необоснованность противоположного утверждения отчетливо видна на примере нарушения права собственности, в результате которого у собственника возникает право требования к нарушителю. Если до правонарушения собственнику противостояли все остальные субъекты, то после — конкретное лицо-нарушитель. Доказываемое положение, тем более очевидно, если придерживаться мнения о существовании права собственности вне правоотношения2: в этом случае до правонарушения правоотношения вообще не существует.
Во-вторых, доводы о необходимости принуждения и правоприменения для характеристики охранительного правоотношения не могут быть приняты нами. При таком подходе абсолютно стирается грань между правоотношениями охранительными и процессуальными, а следовательно, возникает вопрос о необходимости выделения охранительных правоотношений в особую группу, поскольку принуждение и правоприменение — это деятельность соответствующих государственных органов и именно это является главным критерием отграничения правоотношений частных (горизонтальных) от публичных (вертикальных).
В связи с этим трудно понять восхищение В.Н. Протасова открытием существования охранительных правоотношений. Ведь в предложенном им понимании такие отношения уже давно известны юридической науке, только назывались они все время процессуальными .
В литературе неоднократно отмечалось, что охранительное право является не правом на принуждение, а правом, которое может осуществляться в принудительном порядке , то есть управомоченная сторона в таком правоотношении не имеет в своем распоряжении право принуждать, но обладает правом, способным к принудительной реализации (правом требования) посредством: 1) собственных действий управомоченного (секундарное право); 2) действий обязанного лица (добровольная реализация); 3) действий уполномоченного органа государственной власти (принудительная реализация).
Способ реализации не влияет на характер субъективного права, поскольку и в том, и в другом, и в третьем случаях это право продолжает оставаться охранительным.
С учетом сказанного хотелось бы подчеркнуть, что выделение охранительных правоотношений в самостоятельную группу основано не на том, что они реализуются исключительно при помощи суда, а на том, что они возникают из правонарушения, в результате которого правообладатель получает право требования, но такое право может быть реализовано и без обращения к суду1.
Объединение охранительных и процессуальных правоотношений в одну группу, под каким бы предлогом оно не происходило, по существу, нивелирует значение первых и извращает содержание вторых. Вместе с тем такое объединение не является редкостью в отечественной юриспруденции. Так, В.Н. Щеглов предложил выделять четыре вида правоотношений: 1) регулятивное правоотношение первого порядка (возникает и функционирует при отсутствии факта правонарушения); 2) регулятивное правоотношение второго порядка (то, что мы называем охранительным правоотношением); 3) охранительное правоотношение между субъектами гражданского оборота, с одной стороны, и судом — с другой; 4) процессуальное правоотношение как отношение заинтересованных в деле лиц и субъектов, содействующих правосудию, с судом .
Разделение автором одного (процессуального) правоотношения на два, возможно, имеет значение для построения конструкций основного и элементарного процессуального правоотношения, однако его необоснованность отчетливо видна с точки зрения механизма правового регулирования.
Критикуя выделение «регулятивных отношений второго порядка», Е.Я. Мотовиловкер также подчеркнул, что третье и четвертое из названных правоотношений возникают из одного юридического факта (предъявления иска), а если два разно называемых правомочия осуществляются одним и тем же действием, то, значит, они тождественны друг другу .
Пожалуй, наиболее ярким примером, демонстрирующим теоретическую необходимость применения теории охранительного правоотношения, служит дискуссия о природе виндикационного притязания, которая относительно недавно вновь появилась на страницах юридической периодики.
По мнению Д.О. Тузова, виндикационное правоотношение относительно1. К.И. Скловский, вступая в дискуссию, правда, без какого-либо обоснова-ния, пишет, что виндикационный иск не перестает быть вещным . Наиболее полная аргументация такой точки зрения была приведена В.А. Тарховым, В.А. Рыбаковым, А.П. Фоковым и И.Б. Живихиной .
Однако, представляется, что ни одно из высказанных мнений не может быть полностью принято нами, поскольку ученые, ведя дискуссию, говорят о разных вещах.
Прав К.И. Скловский в том, что виндикационным иском защищается абсолютное право собственности. Ничуть не меньше прав и Д.О. Тузов в том, что виндикационное правоотношение является относительным, поскольку связывает двух лиц: собственника и владельца.
Мнение некоторых авторов, состоящее в том, что подтверждением абсолютной природы виндикационного требования является то, что оно может быть предъявлено к любому лицу, у которого незаконно находится вещь , представляется ошибочным, поскольку термин «любое лицо» тут же ограничивается дополнением: «у которого незаконно находится вещь». Подобное ограничение уже не позволяет использовать слово «любое» в подтверждение абсолютности виндикационного правоотношения, поскольку «лицо, у которого незаконно находится вещь», — это уже не любое лицо в том смысле, в котором этот термин употребляется применительно к абсолютному правоотношению .
Спор о праве в особом производстве
Одной из актуальных в практическом плане проблем, связанных со спором о праве, является проблема определения его наличия в особом производстве. Именно применительно к этой проблеме обнаруживают свою несостоятельность все имеющиеся на сегодняшний день теории, пытающиеся объяснить его сущность.
В соответствии с п.З ст. 148, ч.З ст. 217, ч.4 ст.221 АПК РФ суд оставляет заявление об установлении юридического факта без рассмотрения, если при рассмотрении дела выяснилось, что возник спор о праве. Аналогичные нормы содержатся и в ГПК РФ (ч.З ст.263) применительно к особому производству.
Наличие таких правил дало основание представить спор о праве в качестве критерия, отделяющего один вид судопроизводства от другого. В связи с указанными нормами в теории и практике возникают два вопроса: 1) о соотношении спора о праве и спора о факте; 2) о возможности рассмотрения дела в порядке особого производства при наличии спора о факте.
Практически их можно свести к одному: означают ли разногласия между участниками процесса наличие спора о праве?
Ряд авторов допускают рассмотрение дела в порядке особого производства при возникновении спора о факте , другие считают, что любое оспаривание в рамках особого производства невозможно . Основным аргументом последних является довод о том, что «за каждым спором о существовании или правовом значении устанавливаемого факта стоит спор о праве» .
По мнению третьих, спор о факте означает спор о праве, но его наличие не препятствует рассмотрению дела в порядке особого производства . Также существует точка, согласно которой следует выделять широкое и узкое понимание спора о праве. Широкое понимание предполагает разногласие между двумя и более сторонами, в будущем могущее быть разрешенным в судебном порядке путем доказывания фактов, на которые ссылается заявляющая их сторона, или доказывания законности правовых актов, решений, действий (бездействия) органом, должностным лицом, издавшим этот акт, принявшим оспариваемое решение, совершившим действие либо не совершившим его.
Узкое (процессуальное) понимание спора о праве, означает притязания, требования одного лица, считающего себя обладателем комплекса прав или обладателем какого-либо определенного права на землю, к другому лицу, заявленные посредством подачи искового заявления (заявления) в связи с необходимостью защиты своего нарушенного права (интереса) на определенный объект с предполагаемым наличием взаимоисключающих интересов3.
При этом указывается, что в широком понимании спор присутствует во всех судебных делах, а наличие спора в узком (процессуальном) понимании в делах особого производства влечет предусмотренные гражданским процессуальным законодательством негативные последствия для заявителя .
Следует обратить внимание на то, что при рассмотрении этого вопроса авторы, как правило, в той или иной мере отклоняются от собственных положений относительно сущности спора о праве. Так, М.Д. Матиевский, отстаивая мнение об идентичности споров о праве и о факте, как представляется, отходит от своей концепции, согласно которой спор о праве заявляется в суд заинтересованным лицом посредством иска.
Совершенно непонятно, каким образом это положение применимо к спорам в делах особого производства, ведь иск-то никто не подает. Заявление об установлении юридического факта после появления данных о том, что на соответствующее благо претендует другое лицо, остается таким же заявлением, каким оно было и до их появления. Более того, известны примеры недобросовестного использования особого производства, лицами с целью обойти проблемные вопросы искового порядка рассмотрения дела, что говорит о старании избежать установления наличия спора о праве. Следовательно, содержание заявления не является определяющим фактором при рассмотрении вопроса о наличии спора о праве в особом производстве.
Таким образом, процессуальная концепция спора о праве совершенно не применима к таким случаям (поскольку до подачи иска нет и спора), что еще раз говорит о ее ошибочности. Схожий недостаток имеется и у сторонников концепции спора о праве как охранительного правоотношения. Согласно их точке зрения для утверждения о существовании спора о праве необходимо установить факт правонарушения (или хотя бы заявить о нем). Но кто будет это делать (заявлять о правонарушении)?
Если связывать наличие спора о праве с правонарушением, что делается во всех современных теориях спора о праве, о чем говорилось в первой главе настоящей работы, то для его установления необходимо судебное решение. Очевидно, что такой подход в рамках особого производства не применим. Даже оставляя заявление без рассмотрения (ч.З ст.263 ГПК РФ, ч.З ст.217 АПК РФ), суд тем самым не устанавливает наличие правонарушения. Значит, в этом случае он должен опираться на что-то другое.
Представляется, что в подобных случаях установление наличия спора о праве связано с обнаружением судом лица, чье правовое положение препятствует удовлетворению интересов заявителя (потенциального истца).
Подобная концепция обращает внимание на правовое положение ответчика как участника искового производства, в то время как иные точки зрения практически не отражают данного обстоятельства. Так, если предположить, что спор о праве — это требование истца к ответчику (здесь мы сознательно упрощаем содержание некоторых современных теорий), то непонятно, каким образом это требование появляется в рамках особого производства.
Заявитель явно заинтересован в рассмотрении дела в порядке особого производства (примеры подобных действий будут приведены ниже), а потенциальный правонарушитель (возможный ответчик), если заявит о совершенном им правонарушении, тем самым фактически подведет себя под проигрыш будущего искового дела. Однако проблема решается, если взглянуть на нее с точки зрения концепции спора о праве как юридического факта.
Соотношение спора о праве и спора о факте состоит в следующем. В споре о праве реализации требования одного лица (истец) противостоит правовое положение другого лица (ответчика). В споре о факте оспаривается существо требований истца и при этом не указывается, что его требованию противостоит правовое положение другого лица.
