Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Особенности доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака 15
1. Предмет доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака 15
2. Распределение обязанностей по доказыванию в спорах о незаконном использовании товарного знака 61
Глава 2. Доказательства в спорах о незаконном использовании товарного знака 74
1. Допустимость доказательств в спорах о незаконном использовании товарного знака 74
2. Использование информации, размещенной в сети Интернет, в качестве доказательства в спорах о незаконном использовании товарного знака 97
3. Заключение эксперта, основанное на данных опроса потребителей, как доказательство в спорах о незаконном использовании товарного знака 121
Список использованной литературы 142
- Предмет доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака
- Распределение обязанностей по доказыванию в спорах о незаконном использовании товарного знака
- Использование информации, размещенной в сети Интернет, в качестве доказательства в спорах о незаконном использовании товарного знака
- Заключение эксперта, основанное на данных опроса потребителей, как доказательство в спорах о незаконном использовании товарного знака
Введение к работе
Актуальность исследования. Введение в действие с 1 января 2008 года части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) повлекло рост обращений в арбитражный суд с исками о защите прав на результаты интеллектуальной деятельности. Значительную часть среди таких дел составляют споры о правах на товарные знаки. В период с 2008 года по 2011 год в арбитражных судах Российской Федерации количество дел по спорам, связанным с защитой исключительного права на товарный знак, увеличилось с 99 до 532 дел, то есть в пять раз.
Учитывая непродолжительность исторического периода, в рамках которого получили активное распространение правоотношения вокруг товарных знаков в современном российском экономическом обороте - менее двадцати лет, складывающаяся арбитражная судебная практика по делам о незаконном использовании товарных знаков требует изучения для выявления проблем применения судом норм права в связи с определением предмета доказывания, распределением бремени доказывания и использованием средств доказывания, характерных для таких дел.
Сложность формирования предмета доказывания в рассматриваемой категории споров обусловлена
вариативностью способов защиты нарушенного права на товарный знак, предоставляемых их правообладателям, а также ситуативностью норм, применимых в спорах о незаконном использовании товарных знаков. Последние влекут включение в предмет доказывания фактов, на основании которых устанавливаются относительно- определенные юридически значимые обстоятельства, прямо не названные в норме права. При определении круга обстоятельств, подлежащих установлению в исследуемой категории споров, большое значение приобретает судейское усмотрение.
Товарный знак является объектом охраны российского и международного законодательства, а значит, положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности 18 83 г., Мадридского соглашения о международной регистрации знаков 1891 г., Соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца 1957 г.), иных международных правовых актов, как следует из части 1 статьи 13 АПК РФ, подлежат применению арбитражными судами при определении круга обстоятельств, имеющих значение для дела, и распределении обязанностей по доказыванию.
Со стремительным развитием науки и техники в рассматриваемых арбитражным судом делах по спорам о товарных знаках участились случаи представления сторонами доказательственной информации, доступной в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет». Допустимость доказательств, используемых при доказывании фактов незаконного использования прав на товарный знак в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», порядок их представления, исследования и оценки в арбитражном процессе составляют неполный перечень проблем, возникающих в судебной практике и вызывающих дискуссии в науке гражданского и арбитражного процессуального права при рассмотрении дел исследуемой категории.
Серьезное внимание к судебной практике по делам о защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, включая права на товарные знаки, демонстрирует принятие совместного постановления Пленума Верховного суда РФ №5 и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ №2 9 от 2 9 марта 2 00 9 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Однако далеко не все проблемы доказывания по делам о незаконном использовании товарных знаков нашли разрешение в названном постановлении.
Трудности в доказывании в делах исследуемой категории оказывают негативное влияние на возможность получения эффективной защиты нарушенных прав на товарный знак в арбитражных судах Российской Федерации, не способствуют уверенности правообладателей в защищенности своих прав, что деструктивно влияет на правовую определенность гражданского оборота в сфере осуществления
предпринимательской деятельности. Научное осмысление проблем доказывания в делах о незаконном использовании позволит решить ряд задач, имеющих значение для эффективной судебной защиты прав на товарные знаки.
Степень научной разработанности темы исследования. В современной доктрине арбитражного процессуального права проблемы доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака в рамках действующего законодательства остаются мало исследованными.
Вопросы доказывания в судах и административных органах при защите права на товарный знак ранее рассматривались в диссертационном исследовании Е.А. Данилиной «Судебное доказывание и доказательства при рассмотрении дел по правовой охране товарных знаков и наименований мест происхождения товаров в
административном и судебном порядке» в 1999г. Однако указанное исследование было проведено до принятия части четвертой ГК РФ и действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
В диссертационном исследовании Ю.Ф. Вацковского «Судебная защита средств индивидуализации от незаконного использования в доменных именах» (2009г.) рассматривались некоторые вопросы доказывания в спорах в связи с незаконным использованием средств индивидуализации в доменных именах - одним из многих возможных способов незаконного использования средств индивидуализации.
Исследование специфики доказывания и доказательств в спорах о незаконном использовании товарного знака в арбитражных судах Российской Федерации невозможно без использования научных трудов по вопросам доказывания и доказательств в гражданском и арбитражном процессе таких процессуалистов как Т.Е.Абова, М.Г.Авдюков, Ю.В.Архипова,
-
К.Бабаев, О.В.Баулин, А.Т.Боннер, Л.А.Ванеева, А.П.Вершинин, А.А.Власов, В.П.Воложанин, С.П.Ворожбит, А.В.Гордейчик, М.В.Горелов, М.А.Гурвич, В.М.Жуйков, И.М.Зайцев, П.П.Зайцев, А.Ф.Клейнман, А.Г.Коваленко,
-
А.Короткий, Д.Р.Крипакова, Д.В.Крыжановский, О.А.Кузнецова, С.В.Курылев, Т.А.Лилуашвили, И.Н.Лукьянова, И.Г.Медведев, И.Р.Медведев, В.В.Молчанов, Э.М.Мурадьян, Е.А.Нахова, Н.И.Никиташина, В.А.Ойгензихт, И.В.Решетникова, Т.В.Сахнова, Ю.А.Сериков, А.К.Сергун, М.В.Синякова, Л.П.Смышляев, И.М.Стрелов, М.К.Треушников, Н.Н.Тюняева, М.А.Фокина, Н.А.Чечина, Д.М.Чечот, М.С.Шакарян, Е.А.Шараева, Я.Л.Штутин, К.С.Юдельсон, П.П.Якимов, В.В.Ярков и других.
Объект исследования. Объектом исследования являются арбитражные процессуальные отношения, возникающие при доказывании в делах по искам о незаконном использовании товарного знака.
Предметом исследования в диссертации является законодательство, регулирующее арбитражные процессуальные отношения, возникающие при доказывании между судом и лицами, участвующими в деле, иными участниками процесса, а также арбитражная судебная практика по делам о незаконном использовании товарных знаков.
Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы выявить складывающиеся в судебной практике тенденции по определению юридически значимых
обстоятельств дела, подлежащих включению в предмет доказывания, распределению обязанностей по доказыванию, исследованию и оценке доказательств в спорах о незаконном использовании товарного знака, а так же оценить их соответствие выполняемой арбитражными судами задаче по эффективному разрешению исследуемой категории споров.
Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:
выявление особенностей формирования предмета доказывания в делах о защите права на товарный знак при рассмотрении арбитражным судом различных по способам защиты исков в связи с незаконным использованием товарного знака;
определение правил о распределении обязанностей по доказыванию, применяемых в рассматриваемой категории споров;
установление особенностей представления в арбитражный суд сведений, размещенных в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», а также заключения эксперта, основанного на данных опроса потребителей, исследование таких сведений в качестве доказательств в арбитражном процессе в делах по искам о защите прав на товарный знак;
исследование специфики действия правила о допустимости доказательств в спорах о незаконном использовании товарного знака.
Методология и методика исследования. Методология исследования базируется на методе научного познания, использовании материалистической диалектики. В качестве методической основы диссертационного исследования были избраны и использованы системно-структурный, логико- правовой и сравнительно-правовой методы. При изучении социальных явлений применялись конкретно-социологические методы: контент - анализа документов, в том числе дел, рассматриваемых арбитражными судами.
При написании работы были проанализированы публикации советских и российских ученых разных периодов, связанные с предметом настоящего исследования, а так же практика арбитражных судов Российской Федерации.
Научная новизна работы заключается в том, что
впервые после принятия части четвертой ГК РФ на монографическом уровне осуществлено теоретическое исследование действия правил о доказывании при рассмотрении арбитражными судами гражданско-правовых споров о незаконном использовании товарного знака.
Определены обстоятельства, подлежащие включению в предмет доказывания в различных делах исследуемой категории, а также особенности установления
обстоятельств, подтверждающих вину правонарушителя, в зависимости от истребуемого истцом способа защиты права. Выявлены случаи применения доказательственной презумпции вины при рассмотрении и разрешении споров рассматриваемой категории.
Исследованы особенности представления, исследования и оценки сведений, размещенных в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», в качестве допустимого доказательства, а также выработаны предложения, позволяющие обеспечить достоверность такого доказательства в спорах о незаконном использовании товарного знака.
Обоснована допустимость и относимость в арбитражном процессе заключения эксперта, основанного на данных опроса потребителей в качестве доказательства степени смешения спорных обозначений с товарными знаками правообладателя, предложены правила их представления и исследования.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать положения и выводы, которые выносятся на защиту:
1. Обосновывается, что в случаях, когда истец вместо возмещения убытков просит о взыскании компенсации за нарушение права на товарный знак в соответствии с пунктом 3 статьи 1252, пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ, размер такой компенсации согласно части 2 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ определяется судом и возложение на истца обязанности доказать размер убытков правообладателя с целью обоснования соразмерности компенсации последствиям нарушения права не основано на законе, так как противоречит части 1 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, согласно которой правообладатель освобожден от доказывания размера причиненных ему убытков при предъявлении иска о взыскании компенсации за нарушение исключительного права.
В результате анализа арбитражной судебной практики сделан вывод о том, что обстоятельствами, которые включаются в предмет доказывания при определении размера компенсации за незаконное использование товарного знака согласно части 2 пункта 3 статьи 1252, подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, кроме названных в рекомендациях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются также степень различительной способности товарного знака; качество контрафактной продукции; материальное положение ответчика; поведение ответчика после обнаружения правонарушения.
В круг обстоятельств, обосновывающих противоправность в действиях ответчика, не всегда включается факт использования словесной части товарного знака в отношении товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, или однородных товаров. В частности, такой факт не подлежит установлению в исках о пресечении незаконного использования словесной части товарного знака таким способом при адресации в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», который исключает использование таким же способом товарного знака истцом.
Основанием для данного вывода является установленный подпунктом 1) части 3 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее - Парижская конвенция) запрет совершать акты недобросовестной конкуренции, включая действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продукции или промышленной или торговой деятельности конкурента. В случае, когда использование ответчиком при адресации в информационно-
телекоммуникационной сети «Интернет» словесной части товарного знака истца препятствует последнему в использовании товарного знака таким же способом, подобные действия ответчика способны привести к смешению с предприятием, продукцией или промышленной или торговой деятельностью истца даже тогда, когда словесная часть товарного знака используется не в отношении товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован.
Сделан вывод, что заключение лица, обладающего специальными знаниями, основанное на данных опроса потребителей, и проведенное стороной спора вне судебного процесса с целью установления факта сходства спорного обозначения с товарным знаком до степени смешения, является относимым к делу письменным доказательством в арбитражном суде по спору о незаконном использовании товарного знака. Такое заключение не может быть признано не относимым к делу только потому, что опрос потребителей был проведен после окончания незаконного использования товарного знака, если методы исследования позволяют установить, имело ли место в сознании потребителей смешение спорного обозначения с товарным знаком во время нарушения права на товарный знак.
Автор пришел к выводу, что при принятии мер по обеспечению доказательств в соответствии со статьей 72 АПК РФ в делах о незаконном использовании товарного знака опасность удаления сведений, размещенных на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», является фактом, не требующим представления судебных доказательств, так как указанные сведения могут быть легко удалены владельцем сайта с целью уничтожить основное доказательство по делу.
Протокол осмотра сведений, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», составленный в порядке обеспечения доказательств нотариусом до возбуждения арбитражным судом производства по делу о незаконном использовании товарного знака, является допустимым доказательством в арбитражном процессе, вне зависимости от извещения о таком нотариальном действии нарушителя права на товарный знак. Обеспечение названного доказательства не терпит отлагательства и может быть проведено без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в соответствии со статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993г. № 4462-1.
Предложено уточнение высказываемого в литературе взгляда на сведения, размещенные в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», как на вещественное доказательство, когда такое доказательство представляется в деле о незаконном использовании товарного знака. Размещенный в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» товарный знак отвечает признакам вещественного доказательства, а его исследование осуществляется посредством осмотра в случае, когда доказательственное значение имеют сведения о месте нахождения такого товарного знака в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или его внешний вид.
Практическая значимость результатов исследования определяется тем, что выводы и предложения, сформулированные и обоснованные в диссертации, могут использоваться для совершенствования арбитражного процессуального законодательства и судебной практики, а также при изучении и преподавании дисциплины «Арбитражное процессуальное право» в высших учебных заведениях.
Апробация результатов исследования. Сформулированные в диссертации предложения и рекомендации были обсуждены на заседании сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук. Ряд положений диссертации и содержащиеся в ней выводы нашли отражение в шести опубликованных статьях, в научных докладах на двух Международных научно - практических конференциях «Инновации в государстве и праве России» (Нижний
Новгород, 2009г., 2010г.).
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования. Диссертационная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, и списка использованной литературы.
Предмет доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака
В советской и современной российской доктрине арбитражного и гражданского процессуального права существуют две основные точки зрения на предмет доказывания. Согласно первой точке зрения, предмет доказывания составляют только факты, имеющие материально-правовой характер. Так, В. В. Молчанов отмечает, что установление фактов материально-правового характера имеет главенствующее значение при рассмотрении дела в арбитражном суде, поскольку в первую очередь от правильного их определения и установления зависит верное разрешение дела. Иные факты, подлежащие установлению в деле, в частности, процессуальные и доказательственные, в предмет доказывания не включаются. Учитывая важность установления всех иных фактов, некоторые процессуалисты наряду с термином «предмет доказывания» выделяют термины «пределы доказывания»4, «пределы (объем) судебного исследования»5.
Сторонники второй точки зрения на предмет доказывания полагают, что рассматриваемый термин обозначает не только подлежащие установлению в деле материально-правовые факты, но и иные факты. Например, И. В. Решетникова, классифицируя факты, входящие в предмет доказывания, выделяет основные материально-правовые факты; вспомогательные факты (доказательственные факты, факты, установление которых необходимо для вынесения частного определения); процессуальные факты, имеющие значение для разрешения дела; проверочные факты (подтверждающие или опровергающие достоверность доказательств). В спорах о незаконном использовании товарного знака совокупность фактов, составляющих предмет доказывания, обладает определенными особенностями.
Согласно ч.2 ст,б5 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основе требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Соответственно стороны указывают на юридически-значимые, по их мнению, обстоятельства, а арбитражный суд окончательно определяет, руководствуясь нормами материального права, состав обстоятельств, подлежащих доказыванию в конкретном деле.
Однако нормы материального права не всегда прямо называют обстоятельства, имеющие юридическое значение. При рассмотрении и разрешении споров о незаконном использовании товарного знака сложность выявления обстоятельств, включаемых в предмет доказывания, нередко обусловлена применением норм с относительно-определенной диспозицией.
Так, например, в соответствии с п.1 ст.1250 ГК РФ интеллектуальные права, в том числе право на товарный знак, защищаются способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Положения ч.2 п.З ст.1252, п.4 ст.1515 ГК РФ в совокупности указывают на то, что обладатель исключительного права на товарный знак вправе требовать выплаты компенсации в размере, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера правонарушения и иных обстоятельств дела, с учетом требований разумности и справедливости.
Представляется, что предмет доказывания в спорах о незаконном использовании товарного знака помимо совокупности материально-правовых фактов, свидетельствующих о наличии юридически значимых обстоятельств, прямо обозначенных в норме материального права, составляют иные факты, на основании которых устанавливаются юридически значимые относительно-определенные обстоятельства, прямо не названные в норме материального права.
В науке гражданского и арбитражного процессуального права факты, которые будучи доказанными, позволяют логическим путем вывести юридический факт, относят к доказательственным фактам. Заслуживает поддержки вывод О. В. Баулина о том, что именно на основе доказательственных фактов устанавливается наличие относительно-определенных юридически значимых обстоятельств.9
В настоящем исследовании разделяется подход, согласно которому под предметом доказывания понимается совокупность фактов материально-правового характера и доказательственных фактов, имеющих юридическое значение по рассматриваемому ДЄЛУ.10
В делах о незаконном использовании товарного знака предмет доказывания, в первую очередь, составляют факты, связующие истца с его притязанием и ответчика с соответствующей обязанностью, то есть факты активной и пассивной легитимации11 соответственно.
В п. 2 СТ.1250 ГК РФ указано, что способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.
Согласно ст.1478 ГК РФ обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. В соответствии с п. 2 ст.124 ГК РФ к Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Из указанных норм в их взаимосвязи следует, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования могут быть обладателями исключительного права на товарный знак.
В ряде случаев истцом по спору о незаконном использовании товарного знака может являться лицо, не являющееся обладателем исключительного права на момент обращения за судебной защитой.
Распределение обязанностей по доказыванию в спорах о незаконном использовании товарного знака
Общее правило распределения обязанностей по доказыванию закреплено в ч.1 ст.б5 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В науке гражданского и арбитражного процесса содержание общего правила распределения доказательственных обязанностей неоднократно конкретизировалось.76
Некоторые ученые рассматривают общее правило распределения обязанностей по доказыванию с учетом классификации искомых фактов и характера иска, его процессуальной цели.77 Представляется, что такой подход к пониманию правила распределения обязанностей по доказыванию актуален применительно к спорам о незаконном использовании товарного знака.
Содержание статей 1252, 1515 ГК РФ свидетельствует о том, что исками, направленными на защиту права на товарный знак от незаконного использования, являются иски о присуждении: иски о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак или создающих угрозу нарушения такого права, об изъятии контрафактных материальных носителей, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, о возмещении убытков или взыскании компенсации, а также положительные иски о признании, например, иски о признании права на товарный знак.
В исках о присуждении и положительных исках о признании, по справедливому замечанию О,В. Баулина, истец утверждает и доказывает правоосновывающие факты, но не должен доказывать отсутствие правопрепятствующих обстоятельств; ответчик несет бремя выдвижения и доказывания правопрепятствующих фактов и не обязан доказывать отсутствие правоосновывающих фактов основания иска.78 В арбитражной судебной практике такой подход к распределению бремени доказывания в делах по спорам о незаконном использовании товарного знака в целом поддерживается.
Например, как было выявлено в предыдущем параграфе, установление противоправности поведения нарушителя права предполагает доказывание следующих фактов: 1) использование обозначения нарушителем права; 2) использование обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров; 3) сходство используемого обозначения с товарным знаком правообладателя до степени смешения; 4) отсутствие разрешения правообладателя товарного знака на использование обозначения. Первые три факта являются правоосновывающими, и обязанность по их доказыванию лежит на истце. В свою очередь, факт разрешения правообладателя на соответствующее использование спорного обозначения является фактом правопрепятствующим, и в арбитражной судебной практике обязанность по его доказыванию возлагается на ответчика.
Так, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем определении №ВАС - 5318/11 от 10.05.2011г. об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отметил, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие разрешение правообладателя на использование товарного знака «KRUSOVICE».79
В делах по искам о взыскании убытков в предмет доказывания входят факты наличия убытков у истца-правообладателя и причинно-следственной связи между указанными убытками и противоправным поведением нарушителя исключительного права на товарный знак. Такие факты являются правоосновывающими, и обязанность по их доказыванию, соответственно, лежит на истце.
Непредставление истцом доказательств таких фактов влечет их недоказанность и, как следствие, отказ арбитражного суда в удовлетворении иска о возмещении убытков, причиненных незаконным использованием товарного знака.
Так, Федеральный Арбитражный суд Поволжского округа в своем постановлении от 19.01.2011г. по делу №А72-2938/2010 поддержал решение арбитражного суда первой инстанции об отказе во взыскании упущенной выгоды, причиненной незаконным использованием товарного знака. на том основании, что истец не представил доказательств, подтверждающих размер упущенной выгоды,80
В рассматриваемой категории споров истцу крайне сложно доказать факт причинения ему убытков незаконным использованием товарного знака, как правило, из-за отсутствия прямой причинно-следственной связи между понесенными им убытками и нарушением исключительного права на товарный знак. Соответственно, иски о взыскании убытков, причиненных незаконным использованием товарного знака, не получили распространения в арбитражной судебной практике.
Как было установлено в предыдущем параграфе убытки правообладателя не являются основанием наступления ответственности при взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак. Однако некоторые ученые рассматривают убытки правообладателя как юридически значимое обстоятельство при определении размера компенсации за нарушение исключительных прав.
Использование информации, размещенной в сети Интернет, в качестве доказательства в спорах о незаконном использовании товарного знака
По справедливому замечанию А.Т, Боннера, «правовые споры, связанные с информацией, размещенной в Интернете, касаются главным образом права на товарный знак»148.
Распространенным способом нарушения исключительного права на товарный знак является незаконное использование товарного знака в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». В частности, довольно широкий размах приобрело использование чужих товарных знаков при регистрации доменных имен в российском сегменте обозначенной сети с целью последующей продажи законным владельцам или с целью недобросовестной конкуренции.149
Доказательственное значение могут иметь любые сведения, размещенные в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», например, информация, содержащаяся как непосредственно в доменном имени, так и в информационно значимом наполнении «Интернета», то есть в контенте150 сайта.
Среди прочих сведений о товарных знаках, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», значительную часть занимает информация рекламного характера. Современные технические возможности, позволяют размещать на сайте, принадлежащем одному лицу рекламную информацию других лиц в виде текстов, изображений, баннеров, в интерактивной форме, нередко с аудио- и видеосопровождением. Рекламная информация может находиться в статическом размещении, когда рекламное место принадлежит одному рекламодателю; в динамическом размещении, когда на одном рекламном месте поочередно располагаются рекламные объявления разных лиц; в контекстном размещении, когда показ рекламного объявления происходит лищь при определенных условиях.151
Наука арбитражного и гражданского процессуального права и арбитражная судебная практика свидетельствуют об отсутствии единообразного подхода к допустимости сведений, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в качестве определенного вида средств доказывания.
Так, И. В. Рещетникова, принимая во внимание, что доказательство, размещенное в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», при его обеспечении осматривается, о чем составляется протокол предполагает, что речь идет о фиксации вещественного доказательства.152
Подход к сведениям, расположенным в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», как к вещественным доказательствам, не бесспорен. А.Т. Боннер отмечает, что на данном этапе развития процессуального законодательства и науки процессуального права условно можно говорить о сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» как о неких специфических вещественных доказательствах, и в то же время вряд ли можно такую информацию полностью приравнивать к вещественным доказательствам. 153
В теории арбитражного и гражданского процессуального права вещественные доказательства определяются как предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела, что нашло отражение в ст.7б АПК РФ.
Для получения, исследования и оценки сведений, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в качестве доказательства не имеет значения место расположения сервера, на котором они зафиксированы. К таким сведениям не могут быть применены положения ст. 77 АПК РФ об особенностях хранения вещественных доказательств. Так, не имеет смысла процесс описания, фотографирования или видеозаписи сервера, на котором хранятся соответствующие доказательства.
Более того, «информация, получаемая пользователем в результате ознакомления с информационным ресурсом посредством доступа с помощью компьютера и подключения к сети Интернет, отличается от информации, физически размещенной на сервере»154, однако в спорах о незаконном использовании товарного знака доказательственное значение имеет именно та информация, которую получают пользователи.
Так, в делах рассматриваемой категории арбитражному суду важно определить внешний вид спорного обозначения (товарного знака), а также место размещения спорного обозначения (товарного знака) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на конкретном сайте, в том числе, для установления лица, ответственного за администрирование соответствующего Интернет-ресурса, а значит, важное доказательственное значение имеет внешний вид и место нахождения сведений в электронной форме, но не предмета, на котором они зафиксированы,
В судебной арбитражной практике имеют место случаи, когда сведения, размещенные в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», представляются в дело по спору о незаконном использовании товарного знака как вещественное доказательство.
Заключение эксперта, основанное на данных опроса потребителей, как доказательство в спорах о незаконном использовании товарного знака
В спорах о незаконном использовании товарного знака, когда ответчик использует не товарный знак истца, а лишь похожее на него обозначение, арбитражному суду приходится устанавливать вероятность смешения спорных обозначений в глазах потребителей и (или) контрагентов (далее - потребителей). При рассмотрении такой категории споров, как полагает судья Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа Г.С.Апряткина, именно оценка сходства спорных обозначений представляет определенную трудность в деятельности арбитражного суда.181
При рассмотрении и разрешении дел о незаконном использовании товарного знака вопрос о степени смешения спорных обозначений может разрешаться путем проведения экспертизы. Объектом исследования в рамках судебной экспертизы по определению сходства до степени смешения спорных обозначений выступают как товарные знаки (обозначения), нанесенные на предметы материального мира, так и товарные знаки (обозначения), не привязанные к какому-либо предмету, например.
Такая экспертиза проводится на основании АПК РФ, Федерального закона от 31.05.2001г. №73 - ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»183, Приказа Роспатента от 05.03.2003г. № 32 «О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания»18 , Приказа Роспатента от 27.03.1997г. №26 «О методических рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявок на регистрацию товарного знака»
В п. 13 своего Информационного письма от 13.12.2007г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»186 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обратил внимание арбитражных судов на подход к установлению сходства двух спорных обозначений в делах о незаконном использовании товарного знака. Так, в одном из споров рассматриваемой категории арбитражный суд признал, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза, как разъясняется нижестоящим судам, в силу ч.1 ст.82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.
Практика рассмотрения споров о защите исключительного права на товарный знак свидетельствует о том, что указанные разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации иногда воспринимаются арбитражными судами как дозволение устанавливать факт сходства до степени смешения, основываясь только на непосредственном сравнении спорных обозначений судом,187 без проведения экспертизы.
Арбитражная судебная практика по установлению факта сходства до степени смешения обозначений в восприятии потребителей без экспертизы в делах о незаконном использовании товарного знака не всегда может быть поддержана. Только в тех случаях, когда спорные обозначения тождественны или имеют бесспорное сходство, арбитражный суд, очевидно, не нуждается в специальных познаниях для установления такого факта. Однако во многих случаях при судебной защите исключительного права на товарный знак для установления вероятности смешения спорных обозначений требуются специальные познания, так как выявить степень смешения при неочевидном сходстве обозначений может только лицо, обладающее такими познаниями
В соответствии со ст.ст. 4, 8 Федерального закона от 31.05.2001г. №73 - ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»188 экспертиза основывается на принципах всесторонности и полноты исследований. Представляется, что исследование, проводимое для установления сходства спорных обозначений до степени смешения на основании их сравнения экспертом без проведения опроса потребителей, не может соответствовать названным принципам. Установление факта сходства до степени смешения спорных обозначений требует исследования мнения определенного числа потребителей соответствующего товара, которое может отличаться для различных товаров и услуг. Заключение о сходстве не может быть основано на мнении одного или нескольких субъектов, даже если они являются экспертами.
Так, в деле №а40 - 81624/2009 схожей категории - о предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации международному товарному знаку Компании Шампань Луи Редерер CRISTAL - факт наличия сходства словесного элемента CRISTAL до степени смешения с товарным знаком KRISTAL, зарегистрированным на имя федерального казенного предприятия «Союзплодоимпорт», был установлен на основании экспертизы, проведенной без исследования мнения постоянных потребителей.189 Несмотря на то, что спорные обозначения (товарные знаки) зарегистрированы в отношении однородных товаров 33 класса Международной классификации товаров и услуг (шампанские вина, вина, игристые вина, водки, ликеры и спиртные напитки), круг потребителей шампанского CRISTAL, стоимость которого колеблется от двадцати до ста тысяч рублей за бутылку, вряд ли совпадает с кругом потребителей недорогой отечественной водки KRISTAL. Представляется, что вероятность возникновения опасности смешения спорных обозначений у постоянных потребителей соответствующей продукции является минимальной, что, в свою очередь, имеет важное значение для разрешения дела №А4 0 81624/2009.
Заслуживает внимания замечание Е.А.Данилиной о том, что сама природа средств индивидуализации требует особых методов подхода к процессу доказывания, а также, во многих случаях, особых средств доказывания.190 Г.С.Апряткина и Е.Г. Кислицын справедливо полагают, что оценка сходства спорных обозначений должна осуществляться с позиций обычного покупателя, с использованием данных опроса населения. 191
