Содержание к диссертации
Введение
1. Теоретические основы обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе 15
1. Обеспечение доказательств в контексте современных тенденций развития гражданского и арбитражного процесса 17
2. Общие положения об обеспечении доказательств в гражданском и арбитражном процессе 33
3. Обеспечение доказательств в доказательственном праве России 50
2. Внесудебное обеспечение доказательств 68
1. Внесудебное обеспечение доказательств: общая характеристика 69
2. Процедура внесудебного обеспечения доказательств 83
3. Судебное обеспечение доказательств 120
1. Обеспечение доказательств в гражданском и арбитражном процессе 121
2. Порядок обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе 135
4. Особенности обеспечения отдельных видов доказательств 163
1. Особенности обеспечения свидетельских показаний 166
2. Особенности обеспечения письменных и вещественных доказательств 183
3. Особенности обеспечения электронных доказательств 190
Заключение 208
- Общие положения об обеспечении доказательств в гражданском и арбитражном процессе
- Процедура внесудебного обеспечения доказательств
- Порядок обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе
- Особенности обеспечения письменных и вещественных доказательств
Введение к работе
з
Актуальность темы диссертационного исследования. В последние десятилетия в гражданском процессуальном праве все больше проявляется тенденция сближения правовых систем. Постепенно происходит интеграция отдельных элементов состязательного типа гражданского процесса, существующего в странах общего права, и инквизиционного (смешанного) типа гражданского процесса стран континентальной Европы.
Наиболее ярко указанная тенденция находит свое проявление в области доказательств и доказывания. В частности, применительно к гражданскому и арбитражному процессу России примером тому могут служить снижение активности суда, изменение подходов к оценке электронных доказательств, распределению бремени доказывания, появление института раскрытия доказательств в Арбитражном процессуальном кодексе РФ и другие новеллы.
Развитие и реформирование правил доказывания по гражданским делам с учетом усиления принципа состязательности российского гражданского и арбитражного процесса вызывает интерес к изучению современных проблем обеспечения доказательств.
В современных условиях сторонам необходимо активно и самостоятельно участвовать в процессе доказывания, чтобы наилучшим образом подготовиться к судебному разбирательству и добиться вынесения решения суда в свою пользу. Одним из этапов судебного доказывания является представление доказательств — процессуальное действие, сущность которого проявляется в фактической передаче доказательств в распоряжение суда. Результативность данного этапа в ходе судебного доказывания может напрямую зависеть от обеспечения доказательств, что предопределяет практическую значимость последнего и, следовательно, важность избранной темы диссертационного исследования.
В то же время модель обеспечения доказательств, установленная действующим российским законодательством, остается неизменной на
протяжении долгого времени, почти в точности повторяя положения советских гражданских процессуальных кодексов и, как результат, не соответствует потребностям современных общественных отношений. Данное обстоятельство обусловливает необходимость проведения исследования, посвященного актуальным теоретическим и прикладным проблемам обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе.
Как правило, необходимость в обеспечении доказательств чаще возникает до принятия дела к производству суда, поэтому актуальным является вопрос о предварительном обеспечении доказательств. В этой связи разработка современной и эффективной модели внесудебного обеспечения доказательств представляется важной, в том числе с точки зрения уменьшения нагрузки на суды и способствования примирению сторон.
В последние годы в России проводится реформирование системы органов гражданской юрисдикции. Переосмысление роли и функций этих органов в сочетании с новым подходом к внесудебному обеспечению доказательств придает дополнительный импульс разработке темы диссертации.
Обсуждение вопроса о досудебном обеспечении доказательств на VII Конгрессе Международной ассоциации процессуального права свидетельствует о том, что тема настоящего исследования является актуальной на мировом уровне, её разработка видится важной в русле последних тенденций развития процессуальной науки.
Подобных комплексных исследований, посвященных теоретическим и прикладным аспектам обеспечения доказательств во внесудебном порядке, а также в гражданском и арбитражном процессе ранее в науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права не проводилось, что свидетельствует об актуальности избранной темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы характеризуется тем, что в отечественной науке гражданского процессуального и арбитражного
процессуального права обеспечение доказательств не выступало в качестве самостоятельного предмета комплексного исследования; акцент в имеющихся на сегодня научных работах делается на частных аспектах исследуемой обеспечительной меры.
В научной юридической литературе имеются отдельные упоминания обеспечения доказательств в рамках монографических исследований, посвященных судебным доказательствам и доказательственному праву (И.В. Решетникова, М.К. Треушников).
В ряде сравнительно-правовых исследований, посвященных гражданскому процессу Англии и США (Г.О. Аболонин, В.К. Пучинский), обеспечению доказательств также уделялось некоторое внимание.
В процессуальной науке ранее проводились исследования обеспечения доказательств применительно к отдельным видам доказательств, чаще всего электронным (М.В. Горелов, В.В. Погуляев, СП. Ворожбит).
Внимание теоретическим и практическим проблемам предварительного обеспечения доказательств нотариусом было уделено в работах А.В. Бегичева и Т.Г. Калиниченко.
Сравнительная характеристика обеспечения доказательств с другими обеспечительными мерами, в частности, с обеспечением иска или судебным поручением проводилась такими учеными, как И.В. Решетникова и М.З. Шварц.
Анализ обеспечения доказательств по отдельным категориям дел (о защите чести, достоинства, деловой репутации, доменным спорам и др.) предпринят А.А. Вайшнурсом, Ю.Ф. Вацковским, Н.Р. Идиятовой.
Вопросы обеспечения доказательств не являются предметом изучения исключительно российского процессуального права, подтверждением чему служат работы зарубежных авторов по данной тематике (Jo-Anne Byrne, Maria Perez Crist, Lisa Maria Dorschner, Rena Durrant, Daniel Renwick Hodgman, Karl-Heinz Keldungs, Nicolas Kronfeld, Michael R. Nelson, Mark H. Rosenberg, Wolfgang Tilly, Kenneth Withers).
Научных трудов, всесторонне анализирующих обеспечение доказательств в сфере гражданской юрисдикции, не предпринималось. Настоящая работа является первым в России комплексным исследованием теоретических и прикладных проблем обеспечения доказательств в деятельности органов гражданской юрисдикции.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при совершении действий по обеспечению доказательств как до возбуждения дела в суде, так и в рамках начатого производства по гражданскому делу, являющиеся предметом регулирования российского и зарубежного гражданского процессуального права.
Предметом исследования выступает установленная действующими нормативными актами модель обеспечения доказательств, ее основные элементы и порядок применения в деятельности органов гражданской юрисдикции.
Цели и задачи диссертационного исследования. Актуальность комплексного исследования обеспечения доказательств в нотариальном производстве, гражданском и арбитражном процессе обусловливает цель исследования, а именно: разработать модель обеспечения доказательств в сфере гражданской юрисдикции, которая бы содействовала реализации идей кооперации субъектов гражданского судопроизводства и эффективного управления делом, обеспечивала тщательную и полную подготовку дела к судебному разбирательству, в том числе способствовала своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел, а также примирению сторон.
Для достижения указанной цели автором были поставлены следующие задачи:
-
сформулировать дефиницию процессуальных обеспечительных мер, выделить их виды, а также провести сравнительную характеристику с обеспечительными мерами в материальном (гражданском) праве;
-
раскрыть цели, задачи, функции, выявить субъектный состав и предмет обеспечения доказательств с тем, чтобы дать его понятие;
-
проанализировать основания (критерии) классификации мер по обеспечению доказательств и дать правовую характеристику их видам;
-
провести сравнительную характеристику обеспечения доказательств с иными обеспечительными мерами в гражданском и арбитражном процессе;
-
выявить место норм об обеспечении доказательств в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве, а также в доказательственном праве России;
-
исследовать судебную и внесудебную процедуры обеспечения доказательств, проанализировать их этапы;
-
выявить и рассмотреть отдельные механизмы обеспечения доказательств в отечественном и зарубежном праве и правоприменительной практике;
-
охарактеризовать специфику обеспечения отдельных видов доказательств по гражданским делам.
Методологической основой диссертационного исследования послужили общенаучные и частно-научные методы: диалектический, системный анализ, формально-юридический, сравнительно-исторический, системно-структурный, метод сравнительного правоведения и другие.
Выбор темы диссертационного исследования, особенности объекта и предмета определили специфику источников исследования.
Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых: Г.О. Аболонина, С.С. Алексеева, Ю.В. Архиповой, С.Ф. Афанасьева, О.В. Баулина, А.В. Бегичева, А.Т. Боннера, Е.А. Борисовой, Е.В. Васьковского, СП. Ворожбит, А.Х. Гольмстена, М.В. Горелова, Л.А. Грось, М.А. Гурвича, Н.Б. Зейдера, СК. Загайновой, Т.Г. Калиниченко, А.Ф. Клейнмана, А.С. Козлова, К.И. Комиссарова, Е.В. Кудрявцевой, СА. Кузнецова, М.А. Куликовой, С. А. Курочкина, СВ. Курылева, К.И. Малышева, И.Г. Медведева, Э.М. Мурадьян, Е.А. Нефедьева, СВ. Никитина, Е.И. Носыревой, P.O. Опалева, Ю.К. Осипова, Г.Л. Осокиной, Н.В. Павловой, В.К. Пучинского, И.В. Решетниковой, Т.В. Сахновой, В.М. Семенова, М.К.
Треушникова, М.А. Фокиной, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота, М.С. Шакарян, М.З. Шварца, В.М. Шерстюка, В.Н. Щеглова, К.С. Юдельсона, А. В. Юдина, М.К. Юкова, Т.М. Яблочкова, В.В. Яркова и др., а также зарубежных авторов: N. Andrews, М. Cappelletti, O.G. Chase, В. Cordozo, R. David, F. Ferrand, J.H. Friedenthal, D. Green, J. A. Jolowicz, N. Kronfeld, A. F. Lowenfeld, C.H. van Rhee, M. Storme, A.A.S. Zuckerman.
Нормативную базу исследования составил комплекс правовых норм, регулирующих порядок и особенности обеспечения доказательств. В работе анализируются международно-правовые акты, российское и зарубежное законодательство, регламентирующее обеспечение доказательств в сфере гражданской юрисдикции. В частности, исследованию подверглись международные договоры (ТРИПС, Гаагская конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г.), Директивы Совета Европы, действующее законодательство Российской Федерации (Конституция Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и др.), дореволюционное и советское отечественное законодательство (Устав гражданского судопроизводства 1864 г., Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1923 и 1964 гг., Закон РСФСР о нотариате и др.), законодательство зарубежных стран (Гражданские процессуальные уложения Германии и Австрии, Федеральные правила гражданского судопроизводства США, Правила гражданского судопроизводства Англии, Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь, Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, Гражданский процессуальный кодекс Республики Узбекистан, Гражданский процессуальный кодекс Украины и др.).
Эмпирическая база исследования представляет собой
правоприменительные акты Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации, акты официального
толкования права, принятые Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, судебные акты (решения и определения) российских судов общей юрисдикции и арбитражных судов, протоколы нотариальных действий по обеспечению доказательств. В ходе диссертационного исследования также использовались судебные решения судов Англии и США.
Научная новизна работы определяется выбором ее объекта. Диссертация представляет собой первое комплексное исследование моделей обеспечения доказательств в сфере гражданской юрисдикции. В диссертации обосновываются направления дальнейшего регулирования порядка обеспечения доказательств с целью повышения эффективности российского правосудия.
Научная новизна диссертации выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту.
-
В развитие существующего в доктрине гражданского и арбитражного процесса понятия процессуально-обеспечительных мер (М.А. Куликова) в диссертации аргументируется необходимость их определения как установленных законодательством срочных, оперативных действий временного характера, способствующих достижению целей и задач гражданского и арбитражного процесса и тем самым повышающих эффективность судопроизводства по гражданским делам.
-
В зависимости от задач, на выполнение которых направлены процессуально-обеспечительные меры, обосновывается выделение следующих групп:
а) процессуально-обеспечительные меры, направленные на предотвращение ущерба, сохранение предмета спора, устранение возможных нарушений прав лиц, участвующих в деле, и гарантирование эффективного исполнения будущего судебного решения;
б) процессуально-обеспечительные меры, направленные на
формирование доказательственной базы, необходимой для разрешения
гражданского дела;
в) процессуально-обеспечительные меры, направленные на временную
остановку (временный отказ от) исполнения судебного акта или совершения
принудительных мер.
-
Обосновывается, что обеспечение доказательств следует рассматривать как особую факультативную процессуально-обеспечительную меру, направленную на безотлагательную фиксацию в установленном законом порядке сведений о фактах в целях: сохранения доказательств (в случаях, если есть основания опасаться, что в дальнейшем их представление суду или другим органам станет невозможным или затруднительным), закрепления доказательств для их последующего раскрытия в суде, предотвращения дальнейшего развития правового спора (обращения в суд).
-
В развитие теории доказательственного права (И.В. Решетникова) обосновывается, что обеспечение доказательств по структурной принадлежности является субинститутом доказательственного права. Кроме того, аргументируется, что субинститут обеспечения доказательств является межотраслевым правовым субинститутом, представляющим собой совокупность норм, регулирующих деятельность специально уполномоченных законом субъектов по обеспечению доказательств для целей их дальнейшего использования в суде и иных органах гражданской юрисдикции.
Межотраслевой характер норм, составляющих субинститут обеспечения доказательств, определяется наличием аналогичных институтов в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве, нотариальном производстве и третейском разбирательстве. В связи с этим обосновывается необходимость унификации правил обеспечения доказательств в сфере гражданской юрисдикции.
5. В противоположность мнению о том, что предметом обеспечения
доказательств выступают «юридические факты» (А.В. Бегичев, Т.Г.
Калиниченко) или «бесспорные факты» (И.А. Алферов, В.В. Ярков),
доказывается, что предметом обеспечения доказательств являются сведения
о фактах, на основе которых компетентный орган устанавливает наличие или
отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения
заинтересованных лиц.
Кроме того, обосновывается тезис о необходимости ограничить обеспечение доказательств, содержащих конфиденциальные сведения личного и служебного характера (информации с ограниченным доступом). В исключительных случаях обеспечение содержащих конфиденциальные сведения доказательств, необходимых для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, должно производиться с учетом требований закона о защите конфиденциальной информации.
-
Аргументируется целесообразность формирования системы органов, компетентных обеспечивать доказательства во внесудебном порядке. Следует сохранить за нотариусами право обеспечивать доказательства с целью их сохранения, а также предоставить им право обеспечивать доказательства с целью их закрепления и предотвращения обращения в суд. Обосновывается необходимость расширения использования внесудебного порядка обеспечения доказательств, в связи с чем предлагается наделить соответствующим правом адвокатов и судебных приставов. При этом адвокаты могут обеспечивать доказательства только для достижения превентивной цели. Деятельность судебных приставов по обеспечению доказательств нацелена на закрепление доказательств и превенцию обращения в суд.
-
В диссертации аргументируется, что судебное обеспечение доказательств реализуется исключительно с целью сохранения доказательств на случай, если есть основания опасаться, что в дальнейшем их представление суду станет невозможным или затруднительным. Подсудность
рассмотрения заявления о предварительном обеспечении доказательств не зависит от подсудности будущего гражданского дела и определяется по месту нахождения доказательств.
Ввиду законодательно установленной возможности применения судом ряда процессуально-обеспечительных мер, в том числе обеспечения доказательств до возбуждения гражданского дела в суде, обосновывается вывод о том, что процессуальные правоотношения возникают с момента подачи заявления о принятии соответствующей меры.
8. Аргументируется, что акты, составленные нотариусом в порядке обеспечения доказательств, вследствие их производного характера, ограниченной возможности верификации содержания не обладают преимущественной доказательственной силой.
Теоретическая и практическая значимость исследования обусловлена выбором темы и заключается в предложенных выводах, идеях, моделях и классификациях, которые способствуют расширению представлений об обеспечении доказательств, могут быть полезны в научной работе и использованы в дальнейших теоретических исследованиях.
Положения диссертации могут быть полезны в нормотворческой и правоприменительной деятельности. Обоснование межотраслевого характера субинститута обеспечения доказательств открывает новые возможности для совершенствования гражданского процессуального, арбитражного процессуального законодательства, законодательства о нотариате, о третейских судах и др. Кроме того, в ходе исследования были выработаны практические рекомендации по порядку обеспечения доказательств. Выводы, сделанные на основе сравнительно-правового анализа, могут служить в качестве ориентиров для совершенствования процедуры применительно к отдельным видам доказательств.
Положения диссертационного исследования могут найти применение в педагогической деятельности в рамках преподавания учебных дисциплин гражданского и арбитражного процесса, нотариального права, а также могут
служить основой для разработки и практики преподавания специального курса доказательственного права.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные теоретические положения, выводы, научно-практические предложения изложены автором в опубликованных работах, а также в докладах на научных, научно-практических конференциях различного уровня: VII Межрегиональная научно-практическая конференция «Права человека: историческое наследие и перспективы развития правового регулирования» (Екатеринбург, 2008); Международная научно-практическая конференция, посвященная памяти И.М. Зайцева, «Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства и судопроизводства в современной России» (Саратов, 2009); VIII Межрегиональная научно-практическая конференция «Механизм реализации и защиты прав личности» (Екатеринбург, 2010); X Всероссийская научная конференция молодых ученых и студентов «Актуальные вопросы публичного права» (Екатеринбург, 2011).
В 2010 г. автором была подготовлена и защищена при ФГБОУ ВПО «Российская школа частного права (Институт)» диссертация на соискание степени (квалификации) магистра по направлению «Юриспруденция» на тему «Обеспечение доказательств в механизме судебной защиты гражданских прав».
Отдельные материалы были собраны автором в течение 2010 - 2011 гг. в период обучения по магистерской программе «Сравнительное правоведение, экономика и финансы» в Международном университетском колледже Турина (Италия) и Центрально-Европейском университете (Венгрия).
Структура работы отвечает поставленным целям и задачам исследования. Диссертация состоит из введения, четырёх глав, включающих
в себя в общей сложности десять параграфов, заключения, приложения и библиографического списка.
Общие положения об обеспечении доказательств в гражданском и арбитражном процессе
Для того чтобы исследовать обеспечение доказательств в практической плоскости, искать пути усовершенствования данного механизма, то есть выявить и нивелировать его недостатки, восполнить пробелы в правовом регулировании данной процедуры, необходимо, в первую очередь, на теоретическом уровне рассмотреть конструкцию обеспечения доказательства. В частности, целесообразно исследовать вопрос о природе (сущности) и понятии обеспечения доказательств, выявив признаки, цели и задачи рассматриваемого процессуального явления. Во втором параграфе диссертации формулируется понятие (дефиниция) обеспечения доказательств, проведена классификация видов мер по обеспечению доказательств. Кроме того, мы попытаемся определить его место как правового явления в структуре доказательственного права, а также гражданского и арбитражного процессуального права. Для того чтобы приступить к характеристике обеспечения доказательств и выделить его среди прочих процессуальных механизмов, следует обратиться к такой форме научного познания и мышления, как понятие. В свою очередь, чтобы дать понятие обеспечения доказательств, впрочем, как и при формулировании понятия любого явления, целесообразно выявить его содержание и объем. Содержанием понятия называется совокупность существенных признаков предмета, а его объемом является множество предметов, мыслимых в нем34. Элементами содержания понятия обеспечение доказательств, исследуемыми в настоящем параграфе, являются его объект, субъектный состав, а также деятельность субъектов, то есть сами меры по обеспечению доказательств, их виды. Кроме того, для того чтобы выявить природу и в полной мере постичь сущность обеспечения доказательств как процессуальной обеспечительной меры, необходимо определить назначение обеспечения доказательств в гражданском судопроизводстве. Для того чтобы определить категориально-понятийный аппарат настоящего исследования, следует оттолкнуться, прежде всего, от значения термина «обеспечения доказательств», его этимологии, поскольку языковой способ толкования является одним из господствующих подходов при интерпретации любых норм права55. Глагол «обеспечить» в общеупотребительном смысле имеет значение «сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым»56. Как отмечается в юридической литературе, «обеспечительные меры свойственны праву в целом»57.
Если мы обратимся к родовому по отношению к термину «обеспечение доказательств» понятию «обеспечительные меры», то обнаружим, что оно не имеет четкой дефиниции в праве. Представляется, что сочетание «обеспечительные меры» применительно к праву употребляется именно в общеязыковом контексте. Само правосудие по гражданским делам и, безусловно, гражданский и арбитражный процессы как его формы носят обеспечительный характер, их целью является обеспечение осуществления материального права. В свою очередь, обеспечительные процессуальные меры способствуют тому, чтобы цели судопроизводства достигались наиболее эффективно, в наикратчайшие сроки. В процессуальной доктрине не сложилось единого мнения относительно понятия и видов обеспечительных мер. Однако аксиомой, принимаемой большинством авторов при рассмотрении данного вопроса, является принадлежность таких мер к отраслям процессуального права. Собственно, эта принадлежность является единственным существенным и общим отличительным признаком. Однако это утверждение кажется не столь однозначным в свете концепции «судебных обеспечительных средств в российском гражданском праве», предложенной С.А. Кузнецовым в его одноименной работе. С одной стороны, автор справедливо рассматривает понятие «обеспечительные меры» в гражданском и административном судопроизводстве, определяя их как «оперативно устанавливаемые судом на определенный срок ограничения, запреты и обязанности, направленные на возникновение особого материально-правового режима обеспеченности и гарантированности исполнения судебных актов, прекращения противоправной деятельности, предотвращения убытков и получения судом необходимых доказательств» 8. С другой стороны, в приведенном определении нарекание вызывает акцент на материально-правовом характере обеспечительных мер. Думается, что речь в данном случае идет именно о процессуальных средствах, способствующих достижению целей правосудия, его оптимизации. При исследовании процессуальных обеспечительных мер С.А. Кузнецов относит их непосредственно к отрасли гражданского права, именуя не иначе как «гражданско-правовыми судебными обеспечительными средствами». При этом автор указывает, что содержание и основания применения обеспечительных мер находятся в сфере гражданско-правового регулирования, а процессуальное законодательство закрепляет лишь порядок их применения. Более того, им выделяется субъективное гражданское право на применение гражданско-правовых обеспечительных средств. В связи с этим С.А. Кузнецов приходит к выводу, что «основания применения гражданско-правовых средств, в том числе и мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ, ч. 2 ст. 90 АПК РФ), носят материально-правовой характер и должны содержаться в гражданском законодательстве, а не в процессуальных кодексах, которые регулируют лишь порядок принятия обеспечительных средств, не вторгаясь в основания принятия указанных правовых средств» .
Автор словно отрицает самостоятельность процессуальных отраслей права и арсенала обеспечительных средств, применяемых именно в ходе осуществления правосудия по гражданским делам. Безусловно, гражданское материальное право и процессуальное право имеют много общего, поскольку это системы юридических норм, призванных регулировать общественные отношения60. Как отмечает, К.И. Комиссаров, материальное право регламентирует порядок и возможность овладения материальными и духовными благами, а процесс есть узаконенный способ принудительной реализации такой возможности; процесс становится необходимостью, когда материальное право нуждается в гарантированной возможности принудительной реализации61. В.М. Семенов верно акцентирует внимание на том, что ценностной характеристикой процессуального права является властная обязательность его норм . Если говорить о процессуальных обеспечительных мерах, то, к примеру, определение суда о наложении ареста на имущество ответчика в порядке обеспечения иска обязательно также и для судебного пристава-исполнителя, иных органов, исполняющих это определение и не являющихся участниками процесса. Аналогичным образом ситуация складывается с судебными актами о применении иных обеспечительных мер в гражданском и арбитражном процессах. Иначе обстоит дело с обеспечительными мерами в гражданском праве: они используются субъектами по собственной инициативе, диспозитивно. Также можно провести разграничение обеспечительных мер в материальном и процессуальном праве по целям (назначению). Процессуальные обеспечительные меры служат общим целям и задачам гражданского судопроизводства и, как результат, направлены на повышение эффективности судопроизводства по гражданским делам . В свою очередь, обеспечительные меры материального характера (в обязательственном праве) имеют своей целью снижение вероятности неудовлетворения интересов кредитора как стороны обязательства. С властной обязательностью процессуального права связанно свойство принудительности, которое характеризует сущность процессуального права как гарантии законного применения государственного принуждения в области судопроизводства. Процессуальные обеспечительные меры необходимы как раз для того, чтобы обеспечить доказательства до их исследования в судебном заседании, в том числе и помимо воли противоположной стороны в процессе.
Процедура внесудебного обеспечения доказательств
Во втором параграфе второй главы диссертации последовательно рассматриваются этапы процедуры обеспечения доказательств, применяемой во внесудебном порядке. Действующим российским законодательством установлено, что внесудебное обеспечение доказательств в сфере гражданской юрисдикции осуществляется исключительно в рамках нотариальной процедуры. В связи с тем, что в последние годы было обнародовано несколько проектов закона о нотариате и нотариальной деятельности, в настоящем параграфе также исследуется новеллы обеспечения доказательств, предложенные наиболее значимыми из таких законопроектов. В числе предварительных вопросов (возбуждение процедуры) освещается порядок обращения с заявлением об обеспечении доказательств, анализируются требования к заявлению и последствия их несоблюдения, оплата действий по обеспечению доказательств. Далее, в рамках второго этапа процедуры внесудебного обеспечения доказательств (подготовка) исследуется проблема извещений. Наконец, в рамках третьего этапа - рассмотрения заявления об обеспечении доказательства по существу - особое внимание уделено срокам и основаниям обеспечения доказательств. Кроме того, одним из наиболее важных вопросов, рассматриваемых в параграфе, является доказывание в производстве по обеспечению доказательств, а также доказательственная сила акта нотариуса (протокола), составленного в целях фиксации доказательств. Не менее существенным аспектом внесудебного обеспечения доказательств является порядок совершения действий, направленных на фиксацию и сохранение доказательств, в том числе возможность применения мер принуждения, использования технических средств и привлечение специалиста. Уже более чем десятилетие в России ведется активная работа по реформированию законодательства о нотариате . Необходимость в проведении реформ и совершенствовании правовой базы нотариальной деятельности вполне очевидна: Основы были приняты более двадцати лет назад и «закон существенно отстал от реальных общественных отношений» . Наиболее ярким примером несоответствия Основ потребностям сегодняшней юридической практики является процедура обеспечения доказательств. В связи с развитием информационных технологий уже давно назрела необходимость эффективной защиты прав и законных интересов участников электронного документооборота, а также лиц, чьи авторские права либо честь, достоинство и деловая репутация пострадали в результате правонарушений в Интернет-пространстве. В этой связи нотариальное обеспечение доказательств на досудебной стадии по спорам, связанным с правонарушениями в мировой сети, является чрезвычайно важным средством защиты нарушенных прав.
Однако нотариусы с неохотой и опасением содействуют сторонам в этом вопросе, в основном это происходит «по причине незнания того, как правильно зафиксировать увиденное или услышанное в Интернете»1 . Несмотря на то, что заинтересованные лица все чаще обращаются к нотариусам для фиксации информации, находящейся в Интернет173, единой практики совершения данного нотариального действия не сложилось. Это ведет к тому, что использование и оценка нотариальных протоколов об обеспечении доказательств судами общей юрисдикции и арбитражными судами также неединообразны. Помимо обеспечения электронных доказательств механизм обеспечения доказательств имеет и другие несовершенства, связанные в основном с извещением заинтересованных лиц и вопросами принуждения к участию в процедуре. Следует обратить внимание наиболее значимым инициативам реформирования законодательства о нотариате и нотариальной деятельности, появившимся за последнее десятилетие, и рассмотреть их с позиций совершенствования и повышения эффективности процедуры обеспечения доказательств нотариусом. Стоит отметить, что все без исключения законопроекты о нотариате, разработанные за последние десять лет, содержат нормы о предварительном обеспечении доказательств . Однако только некоторые из них вводят существенные изменения в механизм обеспечения доказательств. Например, внесенный на рассмотрение Государственной Думы РФ 29 января 2009 г. (№ 156701-5) проект Федерального закона «О нотариате»177 лишь упоминает обеспечение доказательств в перечне нотариальных действий в ст. 49 (п. 20) и 50 (п. 13 ч. 2). Поэтому в настоящей работе акцент сделан на трех законопроектах, авторы которых попытались разрешить проблемы обеспечения доказательств. Первый проект Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации», о котором пойдет речь, был разработан в 2002-2003 гг. Он был предложен рабочей группой, созданной совместным распоряжением заместителя руководителя Администрации Президента РФ и Руководителем Аппарата Правительства РФ в октябре 2002 г. (далее по тексту - Президентский законопроект). Обеспечению доказательств в данном законопроекте посвящены ст.ст. 146 и 153. Первая норма регулирует общий порядок обеспечения доказательств и находится в главе 18.
Обращает на себя внимание наименование главы - «Обеспечение доказательств. Ведение протоколов органов управления организаций. Выдача дубликатов и копий (выписок) документов». Складывается впечатление, что авторы включили в нее все нотариальные действия, которые «остались», т.е. без какой-либо логики их объединения. Однако, несмотря не некоторую структурную нелогичность, данный законопроект предусматривал ряд положений, направленных на совершенствование механизма обеспечения доказательств, речь о которых пойдет ниже. Примерно в этот же период Московской городской нотариальной палатой и Министерством юстиции РФ по просьбе Федеральной нотариальной палаты был подготовлен еще один проект Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации» (2003-2004 гг.) . Глава 20 проекта объединяет еще больше нотариальных действий, имеющих между собой мало общего: обеспечение доказательств, удостоверение факта достоверности протокола органа управления юридического лица, выдача свидетельства о праве собственности на бесплатную передачу жилой площади судьям, выдача дубликатов и копий (выписок) документов. Такое решение вряд ли можно назвать продуманным. Несмотря на множество недоработок180, имелись в данном законопроекте и свои достоинства: по сравнению с предыдущей нормотворческой инициативой в данном документе терминологически более верно определена роль нотариуса при проведении общих собраний (заседаний, конференций) органа управления юридического лица. Функция нотариуса заключается здесь не в том, чтобы вести протокол, а свидетельствовать его достоверность. Это нотариальное действие отчасти также выполняет функцию обеспечения доказательств. В конце 2009 г. Министерство юстиции РФ опубликовало новый вариант концепции проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации»181. Согласно техническому заданию подготовка проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» должна была завершиться к сентябрю 2010 г. После согласования проекта с рядом министерств и разработки актов по реализации положений проекта он должен был быть представлен в Правительство РФ (сентябрь 2011 г.). Как отмечает В.В. Ярков, основная работа над проектом была окончена 1 Я9 к началу июля 2010 г. В течение долгого времени законопроект широко обсуждался в профессиональном нотариальном сообществе и в целом на российских юридических форумах, претерпел некоторые изменения. Наконец, 18 ноября 2011 г. на сайте Российской газеты была официально опубликована последняя версия законопроекта . В ней обеспечению доказательств посвящена глава 31, состоящая из 6 статей184. В целом сохранение обеспечения доказательств в проектном законодательстве свидетельствует о том, что данная процедура остается актуальным и востребованным нотариальным действием.
Порядок обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе
Во втором параграфе третьей главы диссертации последовательно рассматриваются этапы процедуры обеспечения доказательств. Как отмечает Т.В. Сахнова, процедура всегда обладает определенным, законодательно установленным регламентом осуществления деятельности, характеризуется условной обособленностью и законченностью правового регулирования, отличается собственным предметом и объектом . Обеспечение доказательств своим началом имеет обращение заинтересованных лиц с заявлением в суд (или к нотариусу). Далее, уполномоченный к принятию мер по обеспечению доказательств субъект устанавливает, имеются ли основания для совершения соответствующих действий. В зависимости от их наличия либо отсутствия суд выносит необходимое определение, а нотариус либо совершает требуемое нотариальное действие, либо отказывает в его совершении. Соответственно, если заинтересованному лицу отказано в обеспечении доказательств, этот отказ может быть обжалован. При положительном решении вопроса составляются протоколы, на чем обеспечение доказательств можно считать завершенным. Как видно, обеспечение доказательств представляет из себя определенный алгоритм, который является законодательно урегулированным, универсальным для всех видов доказательств и императивным, то есть обязательным для всех участников . доказательств, необходимо осветить подсудность соответствующих обращений. Также будут обозначены субъекты, имеющие право обратиться с заявлением об обеспечении доказательств, изучены требования к заявлению, последствия их несоблюдения. Далее, нами будут проанализированы действия суда по подготовке к рассмотрению заявления об обеспечении доказательств, вопросы доказывания, основания и порядок обжалования определения суда об (отказе в) обеспечении доказательств, его исполнение и ряд других вопросов. Подсудность в гражданском процессе определяется как распределение дел, подлежащих рассмотрению по первой инстанции, между судами — установление конкретного суда, который должен рассмотреть данное дело289. Существует несколько видов подсудности. Если мы говорим о территориальной подсудности, т.е. распределение компетенции между судами одного звена290, то в гражданском процессе согласно ст. 65 ГПК РФ заявление об обеспечении доказательств подается в суд, в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств.
В арбитражном процессе в соответствии с ч. 2 ст. 72 АПК РФ заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. Если речь идет о предварительном обеспечении доказательств, то заинтересованные лица могут обратиться в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения имущества, в отношении которого заявитель ходатайствует о принятии мер обеспечения, либо по месту нарушения прав заявителя (ч. 3 ст. 99 АПК РФ). Если речь идет о корпоративных спорах (ст. 225.1 АПК РФ), то соответствующее заявление подается в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица, а в случае, если такой спор вытекает из деятельности держателя Представляется, что подсудность рассмотрения заявлений о предварительных процессуально-обеспечительных мерах в целом и обеспечении доказательств в частности не зависит от подсудности будущего гражданского дела. Заявление о предварительном обеспечении доказательств целесообразно подавать в суд по месту нахождения доказательств, в отношении которых есть риск утраты или затруднительности их представления суду в будущем. Кроме того, ввиду законодательно установленной возможности применения судом ряда процессуально-обеспечительных мер, в том числе обеспечения доказательств до возбуждения гражданского дела в арбитражном суде, логически вытекает вывод о том, что процессуальные правоотношения возникают с момента подачи заявления о принятии 9Q1 соответствующей меры . Кроме того, с целью выработки единого механизма обеспечения доказательств в гражданском и арбитражном процессе, следует предусмотреть возможность применения предварительных процессуально-обеспечительных мер в ГПК РФ. При определении правил родовой подсудности292 обращений по вопросам обеспечения доказательств, в ст. 65 ГПК РФ указано, что заявление должно подаваться в суд, в котором рассматривается дело, т.е. родовая подсудность вопроса об обеспечении доказательств определяется подсудностью основного спора (при условии, что дело уже возбуждено). Упоминания об обеспечении доказательств в проверочных инстанциях, как правило, не встречаются в законодательстве и юридической литературе, поскольку исследуемая процедура нацелена на применение на стадии подготовки дела перед рассмотрением по существу. Однако некоторые специфические правила функциональной подсудности в судах общей юрисдикции можно найти в гражданском процессе Республики Узбекистан .
Так, в пункте 18 Постановления Пленума ВС Республики Узбекистан от 02.10.2007 г. № 11 «О некоторых вопросах применения норм закона, относящихся к доказательствам, при рассмотрении судами гражданских дел» указывается, что при повторном рассмотрении дела после отмены ранее вынесенного судебного постановления судья вправе огласить и оценить в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела, показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, в котором было вынесено отмененное судебное постановление, если участие свидетеля в новом судебном заседании не представляется возможным (вследствие болезни, длительной командировки и т.п.), а также письменные доказательства, полученные в предыдущих судебных заседаниях в порядке, предусмотренном статьями 63, 65, 66 и 72 ГПК. При этом судам следует иметь в виду, что это правило не распространяется на пояснения сторон и лиц, участвующих в деле . Право инициировать процедуру обеспечения доказательств, в первую очередь, принадлежит субъектам доказывания в гражданском или арбитражном процессе. Под субъектами доказывания традиционно понимаются лица, участвующие в деле (юридические и физические лица), их представители. В состав лиц, участвующих в деле (ст. 34 ГПК РФ, ст. 40 АПК РФ), входят стороны и лица, участвующие в деле: третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (ст. 42 ГПК РФ, ст. 50 АПК РФ), которые пользуются всеми правами истца; Функциональная подсудность судов общей юрисдикции означает фактически то же самое, что родовая подсудность для арбитражных судов, то есть распределение компетенции между судами разного уровня, то есть судами, рассматривающими дела по первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанциям. 294 Аналогичное правило содержится в другом разъяснении - в абзаце втором пункта 16 Постановления Пленума ВС Республики Узбекистан от 19.12.2003 г. № 19 «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства». третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 43 ГПК РФ, ст. 51 АПК РФ), которые в вопросах доказательственной деятельности пользуются всеми процессуальными правами стороны, на которой выступают; заявители и заинтересованные лица по делам особого производства и делам, возникающим из публичных правоотношений (ст. 34, Подразделы III и IV ГПК РФ) и по делам о несостоятельности (банкротстве) . В приказном производстве процедура вряд ли применима в связи со спецификой доказательств, которые должны быть приложены к заявлению о вынесении судебного приказа (обычно это оригиналы платежных документов, расписки, договоры и проч.).
Особенности обеспечения письменных и вещественных доказательств
По втором параграфе четвертой главы диссертации будут одновременно рассмотрены особенности обеспечения письменных и вещественных доказательств. Совместное рассмотрение обеспечения указанных видов доказательств обусловлено тем, что способ исследования каждого из них -осмотр - имеет много общего в том и другом случае. Осмотр письменных и вещественных доказательств можно признать наиболее востребованным в рамках обеспечения доказательств. Он применяется практически по любым спорам, в том числе по делам о защите интеллектуальной собственности, когда путём осмотра серверов, жестких дисков компьютеров, носителей информации устанавливается факт незаконного использования объектов интеллектуальной собственности в Интернет-пространстве . Наиболее распространенной ситуацией, когда обеспечиваются вещественные доказательства в немецком гражданском процессе, является начало и проведение строительных работ. С целью зафиксировать состояние строений и сооружений на различных этапах и обезопасить себя на случай возможного предъявления исковых требований, подрядчик производит осмотр строительных сооружений с участием специалиста. Данному процессуальному действию в немецкой юридической литературе посвящены не только статьи , но и диссертационные исследования . В данном случае обеспечение доказательств выполняет превентивную цель Сущность осмотра заключается в том, что суд или нотариус, применяя различные методы познания, сам убеждается в наличии фактов, имеющих доказательственное значение, и фиксирует их путём составления протокола осмотра местности, помещения, предметов и документов в порядке обеспечения доказательства. В целом осмотр письменных и вещественных доказательств в порядке их обеспечения не вызывает значительных трудностей на практике, поскольку тактика и методики его проведения тщательно и подробно разработаны в гражданском и уголовном процессе, криминалистике371. В англо-американском процессе применительно к вещественным доказательствам используется термин «сохранение доказательств» {preservation of evidence ), что означает беречь от повреждения, избегать вреда, разрушения или порчи, защищать.
Данный термин подразумевает сохранение того, что уже существует, а также предполагает продолжение существования того, что было ранее создано . Говоря об обеспечении доказательств, особенно письменных, в гражданском процессе стран общего права, нельзя обойти стороной доктрину уничтожения доказательств {spoliation doctrine). По данному вопросу в российской юридической науке отмечается, что доктрина «уничтожения доказательств» {doctrine of spoliation of evidence) применяется в гражданском процессе преимущественно при разрешении дел о защите прав потребителей или дел о ненадлежащем исполнении контрактов374 в основном в отношении письменных доказательств. В американском прецедентном праве аналогичным образом указывается, что доктрина преднамеренного уничтожения документов, являющихся доказательствами по делу, признается в общем праве на протяжении долгого времени. Согласно этой доктрине на сторону, уничтожившую документы, запрошенные в рамках процедуры раскрытия доказательств, налагаются специальные санкции373. Под преднамеренным уничтожением доказательств подразумевается «умышленное разрушение, искажение, исправление или сокрытие доказательства, обычно документа»376. Доктрина применяется в случаях, когда одна из сторон по делу заявляет, что ее процессуальный противник сделал какое-либо значимое доказательство недоступным для исследования судом . Если вторая сторона ответственна за уничтожение относимых к делу доказательств, суд по своему усмотрению может наложить на нее санкции . Доктрина предумышленного уничтожения доказательств связана с обязанностью стороны обеспечивать относимые к делу доказательств, если ей становится известно, что оно «имеет отношение к рассмотрению дела в суде, или сторона должна была знать, что доказательство может иметь отношение к будущему судебному процессу» . Безусловно, «установление ответственности за преднамеренное уничтожение доказательств зависит от вменения участникам процесса в обязанность обеспечивать все относимые документы, которые могут стать предметом исследования в суде» В общем виде доктрина преднамеренного уничтожения доказательств применяется с целью наказания сторон гражданского процесса, которые злонамеренно уничтожают относящиеся к делу документы . Сущность ее заключается в том, что, когда в праве недвусмысленно и четко существует обязанность по сохранению всех потенциально относимых к делу доказательств и такая обязанность не соблюдается, что, следовательно, препятствует представлению в процесс необходимых документов, суд распоряжается о наложении на сторону, ответственную за уничтожение документов, наказания по своему усмотрению . Рациональное обоснование наложению наказания коренится в теории, что уничтожение документов препятствует и задерживает процесс раскрытия доказательств. Кроме того, оно безосновательно и несправедливо создает предвзятое мнение по отношению к запрашивающей стороне (ходатайствующей о раскрытии), наносит вред ее правам и интересам, поскольку доказательства, потенциально относящиеся к делу, становятся недоступными для исследования и оценки вследствие неправомерного поведения ее процессуального противника. Соответственно, сторона, совершившая неправомерные действия, должна привлекаться к ответственности3 83. Как видно из вышеприведенного описания, обязанность стороны по обеспечению (сохранению) любых потенциально относимых к гражданскому делу документов является первостепенной и наиважнейшей основой для понимания доктрины умышленного уничтожения доказательств .
Концепция умышленного уничтожения берет свое начало от предположения, что документы, подлежащие исследованию в суде, были уничтожены, либо когда дело уже заходилось на стадии рассмотрения, либо когда возникновение судебного процесса было обоснованно прогнозируемым . В связи с этим, когда процесс инициирован или возбуждение дела можно ожидать в ближайшем будущем, возникает обязанность обеспечивать то/ доказательства (duty to preserve) . Такая обязанность без сомнений тот возложена на стороны с момента подачи иска . Подача иска обеспечивает прямое и непосредственное уведомление сторон о том, что документы, относящиеся к процессу, должны быть сохранены в силу самого факта 188 возбуждения производства по делу . С момента представления ответчиком оснований возражения против иска считается, что, поскольку стороны официально уведомлены о существе и предмете судебного разбирательства, разумно предполагать их (должную) осведомленность о том, какая информация и какого рода документация может быть признана относящейся к делу на более поздних стадиях процесса и, прежде всего, в ходе раскрытия доказательств . Кроме той очевидной ситуации, когда обязанность стороны по обеспечению доказательств зафиксирована в связи с инициированием им судопроизводства путем подачи иска, общепризнано и давно установлено, что «обязанности по обеспечению доказательств возникает тогда, когда компания разумно предвидит и предполагает возбуждение дела»3 . Суды пришли к выводу, что разумное предвидение гражданского процесса основывается на возникновении «характерных признаков приближающегося и неизбежного судебного разбирательства еще до подачи иска» и возлагает на сторону обязанность по обеспечению доказательств только в случаях, когда такие «признаки являются недвусмысленными» . Соблюдение данной обязанности определяется относимостью потенциальных доказательств в свете предсказуемости будущего гражданского процесса с точки зрения разумного человека . На сегодняшний день американские суды не выработали каких-либо четких правил для определения, когда имеются такие «характерные признаки», которые служат основанием возникновения обязанности по обеспечению доказательств . Однако некоторые общепринятые признаки надвигающегося судебного разбирательства все же можно обозначить.
